Brukerstyrt personlig assistanse (BPA) og pasient- og brukersikkerhet - i et rettslig perspektiv

Transkript

1 Brukerstyrt personlig assistanse (BPA) og pasient- og brukersikkerhet - i et rettslig perspektiv Cathrine Retvedt Masteroppgave i helseadministrasjon Avdeling for helseledelse og helseøkonomi Institutt for samfunn og helse Det medisinsk fakultet UNIVERSITETET I OSLO

2 Brukerstyrt personlig assistanse (BPA) og pasient- og brukersikkerhet - i et rettslig perspektiv 2

3 Forfatter År 2016 Tittel: Brukerstyrt personlig assistanse (BPA) og pasient- og brukersikkerhet - i et rettslig perspektiv Forfatter Cathrine Retvedt 3

4 Sammendrag Kommunen er ansvarlig for at de kommunale helse- og omsorgstjenestene som ytes er faglig forsvarlige. Det gjelder uavhengig av om kommunen selv yter tjenesten eller inngår avtaler med private tjenesteytere. For å kunne drifte faglig forsvarlig er det helt nødvending at kommunen systematisk arbeider med pasient- og brukersikkerhetsarbeid. BPA som organisasjonsform for tjenestene praktisk bistand, støttekontakt og avlastning reiser en rekke særskilte utfordringer til pasient- og brukersikkerhetsarbeidet i kommunen. Blant annet står bruker selv eller en nærstående for den daglige driften av tjenestene i rollen som arbeidsleder. Arbeidsleder har ikke noe kommunalt ansettelsesforhold, og kommunen har ikke samme styringsrett overfor arbeidsleder, som de har i andre kommunale tjenester. Videre foregår tjenesteytingen i brukers hjem, på brukers premisser, med svært å få kontrollmuligheter for kommunen. Tjenester organisert som BPA stiller derfor andre krav til kommunen når den skal ivareta plikten til å yte forsvarlige tjenester og plikten til å arbeide med pasient- og brukersikkerhet og kvalitetsforbedringsarbeid. Oppgaven søker å klargjøre de rettslige krav som stilles til kommunen når det gjelder pasient- og brukersikkerhet, herunder kravet til forsvarlighet, i ordninger organisert som BPA. Jeg benytter juridisk metode for å svare ut oppgavens problemstilling. Det innebærer at drøftelsen av problemstillingen er vurdert opp mot aktuelle rettskilder. Oppgavens problemstilling er: Hvordan regulerer rettslige krav pasient- og brukersikkerheten i tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse (BPA)? 4

5 Forord BPA innebærer en annen måte å organsiere kommunale helse- og omsorgstjenester på. Der tjenestene organiseres som BPA gis brukermedvirkning større plass både i forhold til utforming av tjenestene og deres innhold, enn ved kommunens øvrige tjenester. Denne oppgaven ønsker å ta for seg hvilke problemstillinger som kan oppstå i et pasient- og brukersikkerhetspersektiv, herunder forsvarlighetsvurderinger, når de kommunale tjenestene organiseres som BPA. Oppgaven er skrevet som en del av erfaringsbasert master i helseadministrasjon. Pasient- og brukersikkerhet, herunder forsvarlighetsbegreptet som en rettslig standard, en viktig del av ledelsesansvaret. Pasient- og brukersikkerhet har fått mye oppmerksomhet fra statlige myndigheter den senere tiden, og det har vært brukt mye ressurser for å fremme kunnskap om pasient- og brukersikkerhetsarbeid både i spesialisthelsetjenesten og primærhelsetjenesten. Som ledd i studiet har jeg tatt 10 studiepoeng i faget Planlegging, kvalitet og sikkerhet i helsetjenesten. Jeg ønsker å benytte oppgaven til å bygge videre på kunnskapen fra dette faget, som er sentralt i ledelsen av helse- og omsorgstjenester. Krav til pasient- og brukersikkerhet varierer mellom ulike fagområder og mellom ulike arenaene der det ytes helse- og omsorgstjenester, både i primærhelsetjeneste og spesialisthelsetjeneste. Til tross for at pasient- og brukersikkerhetsperspektivet må ses på bakgrunn av faglig kunnskap er det et ledelsesansvar å vite hvilke rammer pasient- og brukersikkerhetsarbeidet setter for drift av helse- og omsorgstjenestene. I min arbeidshverdag som leder og jurist i helse- og omsorgstjenesten i kommunen har jeg fått erfare hvor viktig, men også komplekst dette arbeidet er. Det å løfte pasient- og brukersikkerhet til et systematisk og kontinuerlig lederansvar vurderer jeg som et suksesskriterium i arbeidet med å skape gode kommunale helse- og omsorgstjenester. Sentralt i tjenester organisert som BPA står brukermedvirkningen. Det innebærer at kommunen må balansere mellom behovet for kontroll med tjenesteytingen og brukers frihet til selv å kunne bestemme i den daglige driften av ordningene. 5

6 Innholdsfortegnelse 1 Oppgavens innhold Innledning Tema Problemstilling Avgrensning av problemstilling og valg av metode Rettskildebildet Begrepsavklaringer Pasient og bruker Brukermedvirkning og brukerstyring Pasient- og brukersikkerhet Forsvarlighet Brukerstyrt personlig assistanse (BPA) Hva er BPA? Hvilke kommunale tjenester kan organiseres som BPA Rettighetsfesting av BPA Ulike roller knyttet til BPA Arbeidsleder Medarbeidsledelse Arbeidsgiver Assistent Helsehjelp gitt som BPA Krav til medikamenthåndtering i ordninger organisert som BPA Pasient- og brukersikkerhet Pasient- og brukersikkerhetsarbeid Pasient- og brukersikkerhet i et brukermedvirkningsperspektiv Forholdet mellom pasient- og brukersikkerhet og kvalitet Internkontrollens krav til arbeid med pasient- og brukersikkerhet Kvalitetsforskriftens betydning for pasient- og brukersikkerhet Pasient- og brukersikkerhet ved saksbehandling av BPA Kommunens utredningsplikt og plikt til å begrunne enkeltvedtak i saker om BPA 37 6

7 4.4.2 Kommunens veiledningsplikt og brukers rett til informasjon Hvordan ivareta pasient- og brukersikkerhet i brukers hjem? Arbeidslederrollens betydning for pasient- og brukersikkerhet Hvilken betydning har arbeidsgiverrollen for pasient-og brukersikkerhet Pasient- og brukersikkerhet og foreldreansvaret Pasient- og brukersikkerhet og bruk av tvang og makt i ordninger organisert som BPA 47 5 Forsvarlighetsprinsippets betydning ved BPA Det individuelle forsvarlighetskravet - krav til den enkelte assistent Forsvarlighetskravet og assistentens kvalifikasjoner Forsvarlighetskravet på bakgrunn av arbeidets karakter Forsvarlighetskravet i lys av situasjonen for øvrig Dokumentasjon og forsvarlighet Forsvarlighetsprinsippet på system- og virksomhetsnivå Kravet til helhetlige og koordinerte tjenester Virksomheters krav til å sikre nødvendig kompetanse Brukerstyring og forsvarlighet Avsluttende diskusjon Litteraturliste

8 1 Oppgavens innhold 1.1 Innledning Retten til å få kommunale tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse (heretter BPA) følger av lov om pasient- og brukerrettigheter (pasient- og brukerrettighetsloven) av 2. juli 1999, nr d (heretter rettighetsbestemmelsen). Bestemmelsen trådte i kraft 1. januar Kommunen har imidlertid plikt til å vurdere å tilby tjenester organisert som BPA også for brukere som ikke faller inn under rettighetsbestemmelsen, jf. helse- og omsorgstjenesteloven Tema Formålet med å organisere tjenester som BPA er at tjenestemottaker skal kunne leve et selvstendig liv med sin funksjonsnedsettelse. 3 For at tjenester organisert som BPA skal fungere etter sitt formål er det nødvendig med stor grad av fleksibilitet og brukermedvirkning, blant annet har arbeidsleder stor innflytelse på utformingen av tjenestetilbudet innenfor rammene av vedtaket. 4 BPA-ordningene skiller seg derfor fra andre kommunale tjenestetilbud, som vanligvis ytes av helsepersonell og andre faglærte på arenaer som kommunen har tilrettelagt for virksomhetens formål, for eksempel fastlegekontorer og sykehjem. Videre vil det for en kommune i mange tilfeller være vanskeligere å føre kontroll med tjenestene og benytte seg av sin styringsrett overfor assistentene enn i de øvrige kommunale helse- og omsorgstjenestene. Det knytter seg en rekke myndighetskrav til hvordan kommunen skal ivareta pasient- og brukersikkerhet ved utforming og gjennomføring av de kommunale helse- og omsorgstjenester. Forståelse av myndighetskrav er en sentral ledelsesoppgave. For å kunne ivareta myndighetskrav er det avgjørende at ledelsen av helse- og omsorgstjenestene utføres i et systematisk pasient- og brukersikkerhetsperspektiv. For kommunen må organisering og drift av tjenester både ivareta brukerstyringen av ordningen samtidig som ordningene må 1 Lov om endringer i pasient- og brukerrettighetsloven (rett til brukerstyrt personlig assistanse) av 20. juni 2014 nr Kjellevold (2016) s Prop. 86L ( ) Kapittel 4, 4. avsnitt 4 I-9/ , 1. avsnitt 8

9 tilfredsstille de mange ulike reguleringer som skal ivareta pasient- og brukersikkerhet ved kommunale helse- og omsorgstjenester. Selv om BPA ikke er en ny måte å organisere tjenestetilbudet på er det ventet at omfanget av brukere som mottar slike tjenester vil øke. 5 Rettighetsfesting av BPA og økning i omfanget av tjenester organisert som BPA, vil kunne utfordre kommunen i arbeidet med pasient- og brukersikkerhet. Særegenhetene ved BPA kan medføre utfordringer for kommunene i deres arbeid og organisering for å sikre faglig forsvarlige tjenester som ivaretar pasient- og brukersikkerheten. Oppgaven vil se på pasient- og brukersikkerhet, herunder forsvarlighet, i et rettslig perspektiv der tjenestene organiseres som BPA. Tema vil også derfor være relevant ved ledelse av kommunale helse- og omsorgstjenester Problemstilling Statlige myndigheter har i de siste årene hatt et økt fokus på pasient- og brukersikkerhetsarbeid i helse- og omsorgstjenestene. I lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven) av 24. juli nr ble det i 2011 gitt en egen bestemmelse som pålegger virksomheter som yter helse- og omsorgstjenester å arbeide systematisk med kvalitetsforbedring og pasient- og brukersikkerhet. Pasient- og brukersikkerhet er i tillegg en del av plikten til internkontroll, og derfor viktig del styringen ved ledelse av kommunale helse- og omsorgstjenester. Selv om tjenester organisert som BPA skiller seg fra kommunens øvrige helse- og omsorgstjenester, gjelder de samme myndighetskravene til pasient- og brukersikkerhet. Kommunen plikter derfor å yte tjenester, på en måte som ivaretar pasient- og brukersikkerheten, og som tilfredsstiller kravene til faglig forsvarlige tjenester, uavhengig av hvem som yter tjenesten eller hvor dette gjøres. Oppgaven tar av denne grunn sikte på å beskrive og analysere de myndighetskravene som knytter seg til yting av tjenester organisert som BPA og pasient- og brukersikkerhet, herunder krav til forsvarlige tjenester og kvalitetsarbeid som kommunen er pålagt å drive etter internkontrollforskriften og helse- og omsorgstjenesteloven Prop.86 L ( ) s

10 Oppgavens problemstilling er på denne bakgrunn: - Hvordan regulerer rettslige krav pasient- og brukersikkerheten i tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse (BPA)? Avgrensning av problemstilling og valg av metode Problemsstillingen gjør det nødvendig å benytte juridisk metode, som følger av alminnelig rettskildelære. Oppgaven er derfor i hovedsak bygd på rettskilder som er nærmere redegjort for under oppgavens pkt. 1.2, samt juridisk teori. Annen forskning er kun redegjort for i den grad det er relevant for problemstillingen. Oppgaven har ikke tatt utgangspunkt i empiri som fordrer bruk av annen metodikk som for eksempel kvalitativ eller kvantitativ metode. I kapittel 2 redegjøres det for de mest sentrale helserettslige begrepene som oppgaven bygger på. Oppgaven nødvendiggjør en redegjørelse for begrepene pasient- og bruker, brukermedvirkning, pasient- og brukersikkerhet og forsvarlighet for å gi de nødvendige rammene for å besvare oppgavens problemstilling. Oppgaven søker deretter å redegjøre for BPA i kapittel 3. Det redegjøres for hvilke kommunale helse- og omsorgstjenester ordningen omfatter, samt hvordan ordningen er regulert. Videre defineres de ulike rollene knyttet til BPA. Kapittelet inneholder en redegjørelse for prinsippet om brukermedvirkning i BPA, som er et hovedelement i ordningen. Det redegjøres også for hvordan brukermedvirkningen er tenkt ivaretatt når bruker selv ikke kan medvirke. Avslutningsvis redegjøres det for hvordan tjenester organisert som BPA også kan omfatte helsetjenester, og de særlige problemstillinger det medfører. Kapittelet søker å klargjøre hvordan tjenester organisert som BPA skiller seg fra de øvrige kommunale helse- og omsorgstjenestene. Gjennom å redegjøre for de særskilte trekk som gjelder for ordninger organisert som BPA kan utfordringene for pasient- og brukersikkerheten drøftes i oppgavens øvrige kapitler. Videre er forståelse av pasient- og brukersikkerhetsbegrepet avgjørende for å kunne besvare oppgavens problemstilling og begrepet drøftes i kapittel 4. Kapitlet søker derfor å diskutere begrepets betydning for kommunens forvaltning av BPA, herunder hvordan kommunen skal ivareta pasient- og brukersikkerhet i brukers hjem, og sett i lys av foreldreansvaret. De krav som stilles til kvalitet og pasientsikkerhetsarbeid, samt internkontroll er også omtalt. 10

11 Avslutningsvis drøftes de særskilte krav som stilles til ordninger organisert som BPA der det benyttes tvang og makt. Drift av BPA reiser flere arbeidsrettslige problemstillinger som for eksempel knyttet til turnus og endring av turnus. Oppgaven er avgrenset mot denne typen problemstillinger. Det vil allikevel være naturlig å belyse enkelte arbeidsrettslige innvirkninger på tjenesteytingen der de har direkte betydning for pasient- og brukersikkerheten. Det mest sentrale uttrykket for plikten til å ivareta pasient- og brukersikkerhet er det helserettslige prinsippet om forsvarlighet, som den gjennomgående minstestandard for all ytelse av helse- og omsorgstjenester. De kravene som stilles til forsvarlig tjenesteyting i ordninger organisert som BPA er nærmere redegjort for i kapittel 5, herunder hvorfor og hvordan forsvarlighetsprinsippet får betydning, og utfordringer ved brukermedvirkning og kravet til faglig forsvarlige tjenester. Videre er forsvarlighetskravet drøftet i forhold til individ og systemnivå. Oppgaven er avgrenset mot rettspraksis og praksis fra Helsepersonellnemnda som omhandler tap av autorisasjon og oppsigelse og avskjed i arbeidsforhold. I kapittel 6 diskuteres hvordan pasient- og brukersikkerhet og forsvarlighet ivaretas, herunder de virkninger rettighetsbestemmelsen kan ha for pasient- og brukersikkerhet i tjenester som ytes som BPA. 1.2 Rettskildebildet Problemstillinger tilknyttet BPA og pasient- brukersikkerhet er omhandlet av en rekke ulike regelverk innenfor flere rettsområder. Helseretten er det mest sentrale rettsfeltet, men også forvaltningsrett og arbeidsrett er tilstøtende rettsområder som kan ha betydning for pasient- og brukersikkerheten i ordninger organisert som BPA. Retten til å få tjenester organisert som BPA er hjemlet i pasient- og brukerrettighetsloven 2-1 d. Denne rettighetsbestemmelsen er sentral for denne oppgaven, og stiller vilkår til hvem som har rett til å få tjenester organisert som BPA, samt hvilke kommunale tjenester som er omfattet av rettigheten. Tjenesteyting av BPA må ses i lys av den generelle helseretten blant annet pasient- og brukerrettighetsloven, lov om helsepersonell m.v. (helsepersonelloven) av 2. juli nr og lov om spesialisthelsetjenesten m.m. (spesialisthelsetjenesteloven) av 2. juli 1999 nr. 61 i 11

12 tillegg til helse- og omsorgstjenesteloven. Det er innebærer at de krav som stilles tjenesteyting i disse lovene også kan få betydning i ordninger organsiert som BPA. Kommunens plikt til å ha tjenester organisert som BPA, var tidligere regulert i lov om sosiale tjenester mv. (sosialtjenesteloven) av 13. desember 1991 nr , 1. ledd bokstav a som lød: «De sosiale tjenester skal omfatte a) praktisk bistand og opplæring, herunder brukerstyrt personlig assistanse, til dem som har et særlig hjelpebehov på grunn av sykdom, funksjonshemming, alder eller av andre årsaker» Bestemmelsen ble erstattet av helse- og omsorgstjenesteloven 3-8 ved vedtakelsen av ny helse- og omsorgstjenestelov. Bestemmelsen lyder: «Kommunen skal ha tilbud om personlig assistanse etter 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b), i form av praktisk bistand og opplæring, organisert som brukerstyrt personlig assistanse.» Rettighetstenkningen i pasient- og brukerrettighetsloven er fremtredende. Helsevesenet har tidligere hatt tradisjoner for en mer paternalistisk behandlingsmodell. Etter denne modellen har helsevesenet i stor grad bestemt fordelingen og utforming av helsetjenesten på bakgrunn av faglige og etiske vurderinger. 6 Rettighetsfesting av BPA bryter med denne tradisjonen da brukers medvirkning i utformingen av tjenestetilbudet og tjenesteytingen går på bekostning av kommunens øvrige frie skjønnsutøvelse ved utformingen av tjenester. Etter helse- og omsorgstjenesteloven har kommunen stor frihet til selv å velge hvordan tjenestene skal organiseres og tilbys. Kommunen må allikevel holde seg innenfor de rammene som følger av blant annet forsvarlighetskravets grenser ved utforming av tjenester som bruker ikke har rett til å få organisert som BPA. Rettighetsbestemmelsen gir i motsetning til helse- og omsorgstjenesteloven 3-8 brukeren en rett til å få tjenestene organisert som BPA. Dersom bruker ikke oppfyller vilkårene for BPA etter rettighetsbestemmelsen faller det innenfor kommunens frie skjønnsutøvelse å utforme tjenestetilbudet, så lenge brukermedvirkningen er ivaretatt etter pasient- og brukerrettighetsloven 3-1. Prop.91 L ( ) til Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. gir viktig veiledning i hvordan helse- og omsorgstjenestelovens ulike bestemmelser skal forstås, herunder helse- og omsorgstjenesteloven Også Prop. 86 L ( ) Endringer i 6 Kjønstad (2005) s Se blant annet prop. 91L ( ) punkt og

13 pasient- og brukerrettighetsloven (rett til brukerstyrt personlig assistanse) gir viktig tolkningshjelp til rettighetsbestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven 2-1 d. Det foreligger en rekke utfyllende forskrifter til den helserettslige lovgivningen som har stor betydning for hvordan kommunen yter tjenester organisert som BPA. Både forskrift om internkontroll i helse- og omsorgstjenesten av 20.desember 2002 nr og forskrift om kvalitet i pleie- og omsorgstjenestene av 27. juni 2003 nr. 792 stiller krav til hvordan ledelsen skal sikre god kvalitet i tjenesteytingen og ivareta pasient- og brukersikkerhetsperspektivet i ledelse av virksomheten. Andre forskrifter regulerer hvordan assistenter skal ivareta bruker og stiller krav til tjenesteytingen, to eksempler på dette er forskrift om legemiddelhåndtering for virksomheter og helsepersonell som yter helsehjelp 3. april. nr. 320, og forskrift om helsepersonellovens anvendelse for personell som yter tjenester etter lov om kommunale helse- og omsorgstjenester av 16. desember 2011 nr Pasient- og brukersikkerhet i all hovedsak er regulert av helseretten. Det vil allikvel være enkelte tilstøtende problemstillinger fra forvaltningsretten og arbeidsretten, eksempeler på dette er i forhold til arbeidsgiverernasvaret i vurderingen av forsvarlighet og forvaltning sett i sammenheng med pasient- og brukersikkerhet. For å se på arbeidsgiveransvaret er lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) av 17. juni 2005 nr. 62 den mest sentrale rettskilden. Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) 10. februar 1967 er sammen med pasient- og brukerrettighetsloven utgangspunktet for vurderinger av hvordan regler for saksbehandling får betydning for tildeling av tjenester organisert som BPA. Helse- og omsorgsdepartementet har utgitt tre rundskriv som omhandler tjenester organisert som BPA. I-20/ Brukerstyrt personlig assistanse, rundskriv I-15/ Brukerstyrt personlig assistanse (BPA) utvidelse av målgruppen, rundskriv I-9/ Rettighetsfesting av brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Rundskriv er orientering fra departementene om tolkning av lov og forskrift. 8 Videre har Helsedirektoratet utgitt IS Opplæringshåndbok brukerstyrt personlig assistanse BPA, som beskriver hvilke krav som stilles til de ulike rollene i ordninger

14 organisert som BPA. Håndboken er utgitt før rettighetsbestemmelsen trådte i kraft, men er allikevel relevant for å forstå de krav som stilles. Det er betydelig praksis knyttet til helsetjenester i Helsepersonellnemnda og domstolene knyttet til arbeidsrett og tap autorisasjon etter helsepersonelloven 57 og 58 som grenser opp mot forsvarlighetsvurderinger etter helsepersonelloven 4. Det er ingen dommer som vurderer tjenesteutøvelse i ordninger organisert som BPA. For å vise til noe relevant rettspraksis er Borgarting lagmannsretts dom av 2. april 2015 omtalt. 9 Fylkesmennene driver utstrakt saksbehandling av rettighetsklager og andre angivelige brudd på helselovgivningen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 7-2 og 7-4. Det gjør at det foreligger aktuell forvaltningspraksis på tema. Fylkesmennenes praksis er imidlertid fragmentert, da rettighetsklager og klager på forsvarlighet behandles av 17 ulike fylkesmannsembeter, og er vanskelige å skaffe seg oversikt over. De fleste saker som behandles av fylkesmannen er underlagt taushetsplikt, og man er avhengig at embetene anonymiserer avgjørelsene og legger dem tilgjengelig på nettet for å få et innblikk i praksisen. Fylkesmannens praksis vil derfor ha størst betydning for de kommunene som mottar avgjørelsene, og vil i liten grad få generell anvendelse. Litteraturen tar opp ulike perspektiver og forhold ved helse- og omsorgslovgivningen. Det er lite helserettslig juridisk litteratur som berører problemstillinger knyttet til BPA. Med unntak av at det foreligger en kommentarutgave til pasient- og brukerrettighetsloven skrevet av Aslak Syse (2015) og en kommentarutgave til helse- og omsorgstjenesteloven skrevet av Alice Kjellevold (2016). I tillegg er det utgitt en kommentarutgave til helsepersonelloven skrevet av Anne Kjersti Befring og Bente Ohnstad (2010). Disse gir tolkningshjelp til de helserettslige bestemmelsene spesielt i forhold til forsvarlighet som rettslig standard. Videre er det skrevet flere bøker om generell helserett. I denne oppgaven har jeg benyttet Helserett av Kjønnstad (2005), Velferdsrett 1 av Kjønnstad/Syse (2012), Sentrale helserettslige emner av Anne Kjersti Befring, Morten Kjelland og Aslak Syse med flere (2016), samt Helse og jus av Molven (2012) for å kunne belyse mer generelle 9 LB

15 problemstillinger. Normalt har juridisk litteratur liten rettskildemessig vekt, men av mangel på viktige rettskilder kan litteraturen innenfor helserett få betydning. 10 Det rettskildebildet oppgaven bygger på kan derfor sies i stor grad å være styrt av sentral lovgivning, med tilhørende forskrifter. Videre har lovforarbeidene sammen med gjeldende rundskriv på området stor betydning for oppgavens problemstilling. 10 Eckhoff (2001) s

16 2 Begrepsavklaringer 2.1 Pasient og bruker Hvem som faller inn under pasientbegrepet fremkommer av pasient- og brukerrettighetsloven 1-3, 1. ledd, bokstav a. En pasient er «en person som henvender seg til helsetjenesten med anmodning om helsehjelp, eller som helsetjenesten gir eller tilbyr helsehjelp i det enkelte tilfellet». Videre fremkommer det av samme bestemmelse, bokstav f at en bruker defineres som «en person som anmoder om eller mottar tjenester omfattet av helse- og omsorgstjenesteloven som ikke er helsehjelp». Det avgjørende for å falle inn under pasient- eller brukerbegrepet knytter seg til at man henvender seg til, anmoder om eller mottar tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, begrepene skiller ikke mellom somatisk eller psykisk sykdom. 11. I spesialisthelsetjenesten ytes det helsetjenester, noe som gjør at de som henvender seg eller mottar tjenester vil defineres som pasienter. I kommunens helse- og omsorgstjeneste er det imidlertid annerledes. Kommunen sitt tjenestetilbud er satt sammen av helsetjenester og omsorgstjenester. Det betyr at noen av kommunens innbyggere kan motta tjenester som gjør at de får status både som pasienten og bruker. Hvorvidt en man defineres som pasient eller bruker innebærer enkelte rettslige forskjeller. Spesielt gjelder det reglene om samtykke til helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 og helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A. Personer som mottar BPA vil normalt defineres som brukere etter pasient- og brukerrettighetsloven 1-3, 1. ledd, bokstav f. Grunnen til dette er at tjenestene som ytes som BPA tradisjonelt sett er omsorgstjenester. Det kan allikevel tenkes at kommunen velger å organisere helsehjelp som BPA, og personen vil da komme under definisjonen som pasient. 2.2 Brukermedvirkning og brukerstyring Brukermedvirkning er et sentralt begrep innenfor helseretten. Retten kommer uttrykkelig fram i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 3 som omhandler retten til å medvirke, basert på at det er mottatt nødvendig informasjon, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 3-1 og Syse (2009) s

17 Helse- og omsorgstjenesten har tidligere i vært preget av paternalistisk tankegang, der helsepersonellet visste pasientens beste ut i fra en eksperttankegang. Dette perspektivet har endret seg og idealet om selvbestemmelse har vokst fram. 12 I boken medisinsk og helsefaglig etikk diskuteres det at ved forståelse av pasientautonomien må det legges vekt på at individer er forskjellige. Hvordan man best kan ivareta den personlige autonomi vil derfor også variere. 13 Standardiserte tjenesteforløp og kartlegginger vil derfor ikke alltid være hensiktsmessig for pasientautonomi, da individuelle forskjeller ikke fanges opp. BPA er ment som en ordning som skal ivareta brukermedvirkningsperspektivet, og derigjennom sikre brukeren individtilpassede og fleksible tjenester. I brukermedvirkning ligger det derfor også et ansvar for å medvirke. Det forutsettes en egeninnsats fra bruker slik at brukermedvirkningen faktisk blir reell. 14 Et av formålene med BPA er at personer med nedsatt funksjonsevne og stort behov for bistand skal kunne leve et selvstendig liv. 15 I dette ligger å kunne styrke muligheten til å delta aktivt i eget liv, og ha mulighet til å delta når det gjelder utdanning, yrkesdeltakelse og det sosiale liv. BPA er derfor en tjeneste som er tilpasset den enkelte tjenestemottakers behov og hvor tjenestens innhold utformes i nær tilknytning med bruker. Det innebærer at brukermedvirkning spiller en sentral rolle ved tildeling av BPA, men også hvordan tjenestetilbudet konkret skal se ut. Brukermedvirkningen er også sentral for barn under 16 år. At denne retten ikke er uttrykkelig før 12 år, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 4-4, 4. ledd, betyr ikke at kommunen ikke må sørge for at barnet blir hørt i spørsmål om BPA når barnets alder og modenhet tilsier det. BPA er en tjeneste som er knyttet i stor grad opp mot pasientens personlig behov, og det vil derfor være naturlig at også barn under 12 år blir hørt i spørsmål som omhandler BPA. Det fremkommer av helse- og omsorgstjenesteloven 3-1, 2. ledd at det skal legges «stor vekt» på hva pasient/bruker mener ved utformingen av tjenestetilbud etter helse- og omsorgstjenesteloven ledd nr. 6, 3-6 og 3-8. Organisering av tjenestetilbudet organisert som BPA innebærer at brukermedvirkningen institusjonaliseres i rollen som arbeidsleder. 12 Befring, Kjelland, Syse m.fl. (2016) s Ruyter, Førde og Solbakk (2014) s Ot.prp.nr. 12 ( ) Kapittel 12 til Kjellevold (2016) s. 73 og Syse (2015) s

18 I BPA-ordningene er brukermedvirkningen trukket lengre enn retten til å medvirke etter pasient- og brukerrettighetsloven 3-1. Brukerstyringen gir arbeidsleder myndighet til å ta en rekke avgjørelser om hvordan tjenestene skal ytes, og skiller seg derfor fra brukermedvirkning der bruker har rett til å influere ved utforming og gjennomføring, men ingen avgjørelsesmyndighet. 2.3 Pasient- og brukersikkerhet I helse- og omsorgstjenesteloven 4-2 stilles det krav til arbeid med kvalitetsforbedring og pasient- og brukersikkerhet i kommunens helse- og omsorgstjeneste. I forarbeidene til bestemmelsen defineres pasient- og brukersikkerhet på denne måten: Pasient- og brukersikkehetsbegrepet tar utgangspunkt i å verne pasienter og brukere mot å bli påført skade eller bli utsatt for risiko for skade når de mottar helse- og omsorgstjenester eller søker slike tjenester. 16 I boken Patient safety defineres pasient- og brukersikkerhet slik: The avoidance, prevention and amelioration of adverse outcomes or injuries stemming from the process of healthcare. 17 Definisjonen slik den fremkommer her i teorien om pasient- og brukersikkerhet samsvarer med definisjonen lagt til grunn i forarbeidende til 4-2. Begge definisjonene tar utgangspunkt i å unngå eller redusere virkningene av uønskete hendelser/ adverse outcomes. Pasient- og brukersikkerhetsarbeid er et konkret systematisk virkemiddel for å sikre at driften er over den rettslige forsvarlige minstestandard. Hvis det vurderes at tjenesten ikke er faglig forsvarlig vil tjenesten heller ikke kunne ivareta pasient- brukersikkerhet. Det vil på grunn av pasient- og brukersikkerhetsbegrepets preventive element være naturlig å se hen til forsvarlighetsnormen ved alle pasient- og brukersikkerhetstiltak. Samtidig vil det vanskelig kunne tenke seg at tjenester som kan medfører uønskede hendelser for pasient eller bruker, men som kunne latt seg forebygge vurderes å ha vært forsvarlige. Kravet til å unngå og forebygge virkningene av uønskede hendelser ved arbeid med pasient- og brukersikkerhet, og kravet til en faglig begrunnet rettslig minstestandard for helse- og omsorgstjenestene, må begge oppfylles for at kommunen skal kunne yte helse- og omsorgstjenester som overholder gjeldende helselovgivning. 16 Prp. 91 L ( ) s Vincent (2010) s

19 2.4 Forsvarlighet Det grunnleggende rettslige prinsippet ved all organisering og yting av helse- og omsorgstjenester er forsvarlighetsprinsippet. Det betyr at for å avgjøre om noe er faglig forsvarlig må det sees hen til normer utenfor loven. I denne vurderingen må det tas utgangpunkt i faglige retningslinjer, anerkjent fagkunnskap og samfunnsetiske normer. 18 Forsvarlighetskravet gir uttrykk for en rettslig minstestandard. 19 Når virksomheter, både i spesialisthelsetjenesten og primærhelsetjenesten, skal etablere forsvarlige tjenestetilbud må det sees hen til god praksis. God praksis vil som oftest fremkomme av statlige retningslinjer og erfaringer fra etablerte fagmiljøer, og er et uttrykk for forventet faglig kvalitet på helse- og omsorgstjenestene. Ved å tilstrebe et tjenestetilbud som samsvarer med god praksis, vil det være mindre risiko for at tjenesteytingen faller under grensen for forsvarlighet. God praksis innebærer tjenester som ytes over den rettslige forsvarlige minstestandarden. 20 I boken Helse- og omsorgstjenesteloven med kommentarer defineres forsvarlighet som en rettslig standard etter helse- og omsorgstjenesteloven 4-1 som en «målestokk for kommunens plikter, nærmere fordelt på tre hoveddimensjoner: kvalitet, omfang og tidspunkt». 21 Tilsvarende kan kravet til forsvarlighet formuleres som riktige tjenester, i riktig omfang, til riktig tid. Forsvarlighetskravet kommer direkte til uttrykk i lovtekst både på individnivå og systemnivå, jf. helsepersonelloven 4, spesialisthelsetjenesteloven 2-2 og helse- og omsorgstjenesteloven 4-1. Kravet til forsvarlighet gjelder for hele helse- og omsorgstjenesten, jf. helse og omsorgstjenesteloven 4-1. Det betyr at det ikke gjøres forskjell på om tjenesten gis i brukers hjem eller på en arena som kommunen selv drifter. Kravet gjelder også når tjenestene ytes som BPA hvor det utførers stor grad av brukerstyring. På grunn av det sterke elementet av brukermedvirkning kan det derfor oppstå andre problemstillinger når det gjelder forsvarlighet, pasient- og brukersikkerhet og BPA enn ved øvrige helse- og omsorgstjenester. 18 Ot.prp. 91 L punkt Ot.prp. 13 s Kjellevold (2016) s Kjellevold(2016) s

20 Selv om ansatte som yter tjenester som organisert som BPA ikke faller inn under definisjonen av helsepersonell etter helsepersonelloven 3 første ledd, følger det av helse- og omsorgstjenesteloven 2-1 at helsepersonelloven skal gjelde tilsvarende for personell som yter tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven. Det individuelle forsvarlighetskravet etter helsepersonelloven får derfor anvendelse også for assistenter i BPA-ordninger. 20

21 3 Brukerstyrt personlig assistanse (BPA) 3.1 Hva er BPA? Tjenester organisert som BPA er kjennetegnet ved arbeidslederrollen. Denne rollen innebærer at arbeidsleder, som ofte er bruker selv, 22 «bestemmer innenfor rammen av vedtaket og reglene for arbeidslivet hvilke oppgaver assistentene skal utføre og når det skal skje» Videre forutsettes det i proposisjonens pkt. 3.1 at arbeidsleder deltar ved ansettelse av assistentene. Dette er uttrykk for det ideologiske grunnlaget for BPA-ordningen som stammer fra Independent living bevegelsen i USA. Det ideologiske grunnlaget kan uttrykkes som hvem, hva, hvor og når. Arbeidsleder skal ha innflytelse over hvem som skal yte tjenester, hva tjenestene skal bestå i, hvor de skal tilbys og når. 25 Det er et uttalt mål at BPA skal være et viktig bidrag for likeverd, likestilling og samfunnsdeltagelse for personer med funksjonsnedsettelse. 26 Det har vært stor politisk vilje for rettighetsfesting av BPA ved vedtakelsen av rettighetsbestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven 2-1 d. Endringen har også vært viktig for organisasjoner som arbeider for å bedre den rettslige stillingen til mennesker med nedsatt funksjonsevne. 27 En forutsetning for at kommunen skal tilby BPA, uavhengig om bruker oppfyller vilkår i rettighetsbestemmelsen eller ikke, er at bruker har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 2-1 a, 2. ledd og at kommunen har plikt til å yte nødvendige helse- og omsorgstjenester, jf. helse- og omsorgstjenesteloven 3-1, 1. ledd. Ved vurderingen av om bruker oppfyller vilkåret om rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen skal det legges vekt på at hjelpen som tilbys skal opprettholde en forsvarlig standard basert på en konkret helse- og sosialfaglig 22 Se kapittel Prop.86 L ( ) punkt Se også Prop. 86L ( ) punkt Prop. 86L ( ) punkt Syse (2015) s

22 vurdering. 28 Utgangspunktet ellers i pasient- og brukerettighetsloven er at tjenestemottaker kan ha rett på tjenester, men kommunen står fritt til å organisere tjenestetilbudet. Denne friheten fremkommer i helse- og omsorgstjenesteloven 3-8 der kommunen er forpliktet til å ha et tilbud om personlig assistanse etter 3-2, 1. ledd, nr. 6, bokstav b organisert som BPA. Fram til rettighetsbestemmelsen ble vedtatt var det denne bestemmelsen i helse- og omsorgstjenesteloven som omhandlet personlig assistanse organisert som BPA, og det var opp til kommunen selv å vurdere om en organisering av tjenestetilbudet som BPA var hensiktsmessig. For brukere som faller inn under rettighetsbestemmelsen har kommunen ikke lenger frihet til selv å organisere tjenestetilbudet slik den finner hensiktsmessig. All utforming av tjenestetilbud skal det så langt det lar seg gjøre skje sammen med bruker, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 3-1, 2. ledd. Denne medvirkningsretten står særlig sterkt ved vurdering og utforming av BPA som tjenestetilbud. 29 Ved vedtakelsen av rettighetsbestemmelsen har brukere som faller inn under bestemmelsen fått en rett til å få tjenestene organisert som BPA, og derfor en sterkere rett til å påvirke tjenestene enn det medvirkningsbestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven 3-1 gir andre mottakere av helse- og omsorgstjenester Hvilke kommunale tjenester kan organiseres som BPA BPA er en alternativ måte å organisere det tradisjonelle tjenestetilbudet når det gjelder personlig assistanse, praktisk bistand og opplæring, støttekontakt og avlastning. 30 Eksempler på personlig assistanse og praktisk bistand kan være nødvendig rengjøring, innkjøp, tilberedning av mat, vasking og rydding av klær, samt bistand for å gjennomføre nødvendige daglige gjøremål. Det kan også være enkle vedlikeholdsoppgaver som funksjonsfriske selv kan utføre. De typiske eksemplene på slik bistand er hjelp til å skifte lyspærer, vanlig snømåking og gressklipping. Praktisk bistand kan i tillegg gis som opplæring hvis dette vurderes mest hensiktsmessig og det er et opplæringspotensiale. 31 BPA skal også kunne bidra til at tjenestemottaker kan ha et aktivt og meningsfullt liv og tjenestetilbud som ellers ville vært gitt som støttekontakt inngår i timene som kan organiseres som BPA Prop. 91L ( ) kapittel 48 til 2-1a 29 Kjønstad og Syse (2012) s I-9/2015 punkt 2 31 Prop. 91L ( ) kap. 47 til Prop. 86L ( ) kap om støttekontakt og avlastning 22

23 Videre kan avlastningstjenester, som for eksempel individuell avlastning, organiseres som BPA. 33 Retten til å få avlastning organisert som BPA gjelder kun for personer med foreldreansvar for hjemmeboende barn under 18 år med nedsatt funksjonsevne. Helsetjenester gitt som avlastning er imidlertid ikke omfattet av rettighetsbestemmelsen, men kommunen kan velge å organisere denne delen av tjenestetilbudet som BPA, dersom den finner det hensiktsmessig og tilbudet er forsvarlig. 34 Tjenestene innvilges i slike tilfeller etter pasient- og brukerrettighetsloven 2-1 a annet ledd, jf. helse- og omsorgstjenesteloven Rettighetsfesting av BPA. I utgangspunktet står kommunen fritt til å organisere eget tjenestetilbud så lenge sørge for ansvaret i helse- og omsorgstjenesteloven 3-1 er oppfylt. Brukere som oppfyller vilkårene i pasient- og brukerrettighetsloven 2-1 d, har imidlertid et rettskrav på å få tjenestene organisert som BPA. Det betyr at kommunens frihet til selv å velge hvordan de ønsker å organisere eget tjenestetilbud er innskrenket. 35 I tilfeller der vilkårene ikke er oppfylt kan kommunen allikevel velge å organisere tjenesten som BPA etter helse- og omsorgstjenesteloven 3-8, i de tilfeller de mener det er hensiktsmessig og forsvarlig. Det betyr også at kommune står fritt til å tildele BPA til andre enn de som oppfyller vilkårene i rettighetsbestemmelsen. Det kan eksempelvis være avlastning til personer over 18 år, BPA til brukere som er over 67 år, enkle helsetjenester, samt mer sammensatte helsetjenester. For å oppfylle vilkårene etter rettighetsbestemmelsen må personen være under 67 år, samt ha et langvarig og stort behov for personlig assistanse etter helse- og omsorgstjenesteloven 3-2, 1. ledd, nr. 6, bokstav b. Med langvarig og stort behov menes her at bruker har behov for tjenester over to år, samt har et tjenestebehov over 32 timer i uken. 36 Bruker kan også ha rett til tjenesten hvis tjenestebehovet er minst 25 timer i uken og kommunen ikke kan sannsynliggjøre at tjenesten organisert som BPA blir vesentlig dyrere for kommunen. 37 Videre er det et vilkår at bruker ikke har behov for mer enn en tjenesteyter til stede, eller nattjeneste, med mindre behovet er kontinuerlig, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 2-1 d, 33 Prop. 86L ( ) kap om støttekontakt og avlastning 34 Syse (2015) s I-9/ 2015 s Prop. 86L ( ) Prop 86L ( ) og I-9/2015 punkt

24 2. ledd. Rettighetsbestemmelsen har ingen vilkår som er knyttet til hvorvidt bruker er egnet til å utøve arbeidslederrollen eller til å drifte ordningen forsvarlig. Avlastning for de med foreldreansvar til hjemmeboende barn under 18 år som har nedsatt funksjonsevne er omfattet av rettigheten, jf. pasient- brukerrettighetsloven 2-1 d, 2. ledd, annet punktum. Det vil si at rettighetsbestemmelsen ikke omfatter avlastningstiltak til personer over 18 år. Disse kan allikevel være omfattet rettigheten da de kan ha rett til personlig assistanse etter helse- og omsorgstjenesteloven 3-2, 1. ledd, nr.6, bokstav b. Helsetjenester er ikke omfattet av rettighetsbestemmelsen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 2-1 d første ledd siste pkt Ulike roller knyttet til BPA Arbeidsleder Prinsippet om brukermedvirkning står sentralt ved utformingen av arbeidslederrollen. Målet er at bruker skal kunne få reell innflytelse over egen livssituasjon, samt kunne leve et aktivt og meningsfullt liv til tross for funksjonsnedsettelsen. 39 BPA forutsetter derfor at en person med forutsetninger for å ivareta brukerstyringen er arbeidsleder. Kravet fremkommer eksplisitt i rundskriv I-9/2015 punkt 3.3 Dersom det ikke finnes en person som kan ivareta den daglige arbeidsledelsen på vegne av eller i samarbeid med brukeren, kan ikke ordningen defineres som brukerstyrt. I slike tilfeller må tjenestene organiseres på en annen måte. 40 Det er som regel bruker selv som innehar arbeidslederrollen, men også tjenestemottakere som ikke selv kan ivareta denne rollen vil kunne motta tjenester organisert som BPA. Arbeidslederrollen innebærer at bruker, eller en annen på vegne av bruker, påtar seg et større ansvar for organisering av tjenesten BPA enn ved andre kommunale helse- og omsorgstjenester. Ansvaret som ligger til rollen er i stor grad å utforme oppgavene som assistentene skal utføre, samt når og hvor. I tillegg skal arbeidsleder kunne få innflytelse på hvem som skal utføre tjenesten som assistent Se også Prop. 86L ( ) Kapittel I-9/ 2015 punkt 3.3, 6. avsnitt 41 I-9/2015 punkt

25 I arbeidslederrollen vil brukerstyringen blant annet bestå av opplæring og veiledning av assistentene ved utføring av konkrete arbeidsoppgaver. Det gjelder særlig oppgaver som omhandler egen personlig assistanse, samt å bidra ved ansettelse av assistenter, sette opp turnus og sørge for å kalle inn vikarer ved fravær. Arbeidsleder bør ha grunnleggende kunnskap om arbeidsrettslige regler. Hvis ikke denne kunnskapen ligger til grunn vil det være vanskelig for arbeidsleder å kunne medvirke i den daglige driften samtidig som at assistentene har et forsvarlig arbeidsmiljø. 42 Arbeidsleder er uansett organisering ikke ansatt i kommunen, og kommunen er ikke forpliktet til å utbetale lønn eller utgiftsdekning knyttet til arbeidsledelse. 43 Arbeidsleders oppgaver i driften av ordningen må derfor ikke forveksles med de oppgaver som tilligger arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven Medarbeidsledelse Når bruker selv ikke kan ivareta arbeidslederrollen, eller trenger bistand, vil for eksempel foreldre eller andre nærstående kunne ivareta denne rollen. En samtykkekompetent bruker kan velge, ved fullmakt, å la andre ivareta arbeidslederrollen på vegne av seg selv. 44 For brukere som selv ikke klarer å medvirke fullt ut selv, typisk psykisk utviklingshemmede eller demente, er det viktig at andre kan utøve rollen som arbeidsleder på deres vegne. Ofte er den som medvirker en person som kjenner bruker godt, gjerne over tid. Det betyr at denne personen ofte kan forklare hvilke forhold som kan ha særlig betydning for bruker, som for eksempel interesser, preferanser, tidligere erfaringer og så videre. Når foreldre utøver arbeidsledelse på vegne av barn vil barnets alder ha betydning for i hvilken grad barnet selv skal høres. Etter lov om barn og foreldre (barnelova) av 8. april 1981 nr skal foreldre la barn få være med på å ta avgjørelser om personlige forhold etter alder og modenhet. Barnets adgang til å gi uttrykk for egne synspunkter gjelder også spørsmål innfor helserettens område, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 4-4, 4. ledd. Her fremkommer det at barnet skal høres etter alder og modenhet, men at barnet alltid skal høres 42 I-9/2015 punkt I-9/ 2015 punkt I-15/2005 s. 2 25

26 etter fylte 12 år. 12 års grensen kan imidlertid ikke tolkes absolutt, men må ses i sammenheng med barnelovens 31 og det spørsmålet det er snakk om, samt barnets modenhet og alder. Barnekonvensjonen artikkel 12 omhandler også barns anledning til å bli hørt. Her gis barnet er rett til medbestemmelse i saker som omhandler barnet, men retten går ikke så langt som å gi barnet selvbestemmelse. 45 Dersom brukermedvirkning skjer med bistand fra andre må allikevel pasienten eller bruker høres. Det er alltid pasientens eller brukers behov som er det sentrale, noe som stiller særlige krav til kommunen når brukermedvirkningen skjer gjennom andre, også når bruker er under 18 år. Hvis kommunen er i tvil om medvirkningen er i brukers interesse er det kommunens plikt å undersøke dette. På denne bakgrunn har kommunen et ansvar for at brukermedvirkning faktisk utøves i ordningene, og må derfor være oppmerksom når denne utøves av andre. 46 Nærmeste pårørendes rolle er å ivareta den enkeltes rettsikkerhet, samt personens interesser forøvrig. I rundskriv om rettsikkerhet ved bruk av tvang og makt ovenfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming kommer det uttrykkelig fram at det må gjøres en konkret vurdering hvis det er forhold som tilsier at nærmeste pårørende vil handle i strid med pasientens interesser. I slike tilfeller vil medvirkning fra nærmeste pårørende være i strid med helse- og omsorgstjenestelovens formål Arbeidsgiver Det rettslige utgangspunktet for kommunens plikt til å yte nødvendige helse- og omsorgstjenester er helse- og omsorgstjenesteloven 3-1. Bestemmelse gir kommunen et «sørge for» ansvar. Det fremgår av 3-1 femte ledd at: «Tjenester som nevnt i første ledd kan ytes av kommunen selv eller ved at kommunen inngår avtale med andre offentlige eller private tjenesteytere.» Kommunen kan selv være arbeidsgiver eller sette bort ansvaret for å yte tjenester til privat eller ideell tjenesteleverandør. Arbeidsgiver er den som etter arbeidsmiljøloven har arbeidsgiveransvaret for assistentene i ordninger organisert som BPA. Det er opptil kommunen hvordan dette ansvaret ivaretas. 45 Sandberg (2012) s I-9/2015 punkt IS-10/2015 s

27 Kommunen har også muligheten til å gi bruker arbeidsgiveransvaret, men kan ikke pålegge bruker dette ansvaret. Rundskriv I-9/ 2015 sier følgende: Før kommunen eventuelt lar bruker være arbeidsgiver i ordningen, er det viktig at brukeren gjøres oppmerksom på hvilke forpliktelser som følger med å være arbeidsgiver. Det må gjøres en vurdering av om bruker er skikket, kompetent og tilstrekkelig motivert til å påta seg dette ansvaret. 48 Bruker vil derfor kun unntaksvis være arbeidsgiver i ordninger organisert som BPA Assistent Assistent er den personen som er ansatt for å utføre tjenester organisert som BPA. Det stilles ingen formelle krav i regelverket til assistens utdanning, så lenge arbeidet som utføres er faglig forsvarlig. 49 I en forskningsrapport fra 2013 viser det seg allikevel at 42 prosent av assistenter hos private leverandører har helse- og sosialfaglig bakgrunn. 50 Det betyr at det er flere faglærte som yter BPA enn det enn myndighetskravene til ordningen skulle tilsi. I tilfeller der bruker mottar tjenester som omfatter bruk av tvang og makt etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, stilles det allikevel krav til kompetanse hos tjenesteyterne uavhengig av at tjenenestene ytes som BPA, se nærmere under pkt Etter helse- og omsorgstjenesteloven 2-1 gjelder helsepersonelloven tilsvarende for personer som yter tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven. Det betyr at alle de individuelle pliktene etter helsepersonelloven også gjelder for assistenter i BPA. Rundskriv I-9/ 2015 anbefaler imidlertid at nærstående ikke ansettes som assistenter. Grunnen er at det bør være en viss profesjonell distanse mellom bruker og den ansatte som utfører arbeidsoppgavene. Ved bruk av nærstående som assistenter kan rollene bli uklare, noe som igjen kan ha betydning for den reelle brukerstyringen. I tilfeller der nærstående utfører særlig tyngende omsorgsarbeid kan det vurderes omsorgslønn etter helse- og omsorgstjenesteloven I-9/ 2015 punkt 3.2, 4. avsnitt 49 Se også og Askheim (2013) s I-9/ 2015 punkt 3.4, 2. avsnitt 27

28 Det er forutsatt at arbeidsleder skal ha innflytelse på hvem som rekrutteres som assistenter, men det er arbeidsgiver som ansetter assistentene Helsehjelp gitt som BPA. Utgangspunktet er at helsehjelp ikke inngår i tjenester organisert som BPA. Tjenesten personlig assistanse, praktisk bistand og opplæring, jf. helse- og omsorgstjenesteloven ledd nr. 6 bokstav b) inneholder som utgangspunkt ikke helsetjenester. Kommunens plikt til å yte helsetjenester i hjemmet er hjemlet i helse- og omsorgstjenesteloven ledd nr. 6 bokstav a). Videre er det gjort klart i rettighetsbestemmelsen at bruker ikke har rett på å få avlastningstjenester som inneholder helsetjenester organisert som BPA, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 2-1 d 1. ledd tredje punktum. Kommunen står imidlertid fritt til selv å velge hvordan tjenestetilbudet skal organiseres og enkle helsetjenester kan allikevel, etter en konkret vurdering, være hensiktsmessig å legge inn i BPA. Dette er det også åpnet for i forarbeidene 53 til rettighetsbestemmelsen. I den konkrete vurderingen må brukermedvirkningen ivaretas, samt at tjenesten samlet sett må være faglig forsvarlig, jf. helse- og omsorgstjenesteloven 4-1. For hva som er enkle helsetjenester kan det sees hen til hva en funksjonsfrisk selv ville klart uten bistand fra helsepersonell. Hvis det kreves særlig kvalifisert bistand, som ikke kan utføres av en ufaglært assistent, må det vurderes om det for eksempel skal ytes helsetjenester i hjemmet som en tilleggstjeneste. 54 Det følger videre av kommunens frihet til selv å organisere tjenestetilbudet at også helsetjenester av mer kompleks karakter kan ytes som BPA, men da etter helse- og omsorgstjenesteloven 3-8. Eksempler på dette kan være personer som har diagnosen ALS (Amyotrofisk lateralsklerose) og demens hos unge personer. Det som er avgjørende i disse tilfellene er at kommunen gjør en konkret vurdering av kompetansebehovet slik at tjenesten som utføres er faglig forsvarlig. Rapport fra 29. november 2012 Kunnskap om behov for og tildeling av Brukerstyrt personlig assistanse fra Rambøll vises det en nedgang i andel brukere som også mottar andre kommunale tjenester enn BPA. I forskningsrapporten opplyses det at kommunene «ønsker å legge til rette for at brukere med BPA skal unngå mange andre tjenester i tillegg til BPA.» 52 I-9/2015 punkt 3.2, 5. avsnitt 53 Prop. 86 L ( ) punkt I-9/2015 punkt