SAK 08/2016: HABILITETSSPØRSMÅL I FORBINDELSE MED ANSKAFFELSE

Transkript

1 Til kontrollutvalget i Herøy kommune Sandnessjøen Saksbehandler: Sekretariatsleder Tobias Langseth SAK 08/2016: HABILITETSSPØRSMÅL I FORBINDELSE MED ANSKAFFELSE Innledning og bakgrunn Herøy kommune ønsker å bygge nytt helsehus med tilhørende parkeringsanlegg til erstatning for eksisterende anlegg. I tillegg har kommunen planer om å utvide eksisterende sykehjem med to nye sykehjemsplasser, 8 nye omsorgsboliger og en utvidelse av kantine for ansatte. Anskaffelsen er gjennomført som «åpen anbudskonkurranse med forhandling». Tildeling av kontrakt skal i følge konkurransegrunnlaget skje på basis av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet med pris som eneste kriterium. Kommunen fikk inn 4 tilbud, som ble åpnet Etter gjennomførte forhandlinger, meddelte kommunen i brev datert tilbyderne beslutningen om valg av leverandør, med opplysning om karensperiodens lengde som var satt til 10 dager (som er minimum). Se vedlegg 1. Karensperioden er definert som tidsrommet mellom meddelelsen om kontraktstildeling og det tidspunktet oppdragsgiver tidligst kan inngå en kontrakt. Bestemmelsen om karensperiode har som formål å sikre en effektiv klageadgang. Karensperioden gjør det mulig for leverandører som har interesse i å oppnå en bestemt kontrakt, å stanse prosessen innen kontrakt blir inngått. Leverandøren kan da oppfordre oppdragsgiver til å endre beslutningen, klage til KOFA eller begjære midlertidig forføyning for domstolene. Karensperioden er tidligere ofte omtalt som en «klagefrist». En leverandør er imidlertid ikke avskåret verken fra å klage eller reise søksmål etter karensperiodens utløp. En av tilbyderne (heretter leverandøren) henvendte seg innen karensperioden utløp til skriftlig til Herøy kommune, se vedlegg 2. I brevet oppfordrer leverandøren kommunen til å belyse hvordan eventuell habilitetsproblematikk har blitt vurdert og ivaretatt under anskaffelsesprosessen, samt hvorvidt konkurransen har vært «reell». Grunnlaget for spørsmålet synes å være tredelt. For det første at mener leverandøren at et aksjeselskap eid av en av kommunens tjenestemenn (heretter tjenestemannen) har hatt samme kontoradresse som en underleverandør til den tilbyder som kommunen har besluttet å tildele kontrakten. For det andre hevder leverandøren at ansatte hos den aktuelle underleverandøren har omtalt tjenestemannen som «sjef» m.m. Leverandøren er for det tredje kritisk til hvordan avtale utleie av rigg til bruk under gjennomføring av prosjektet er kommet i stand, og han kan ikke se at denne anskaffelsen er konkurranseutsatt. Kommunen besvarte henvendelse gjennom brev datert , jfr. vedlegg 3. Side 1 av 8

2 Leverandøren henvendte seg på nytt til kommunen i brev datert , jfr. vedlegg 4. Her hevder leverandøren at aksjeselskapet eid av tjenestemannen for tiden har samme adresse som den leverandøren kommunen har besluttet å tildele kontrakt, mens selskapet tidligere har holdt til på sammen adresse som underleverandøren. Kommunen besvarte henvendelse i brev av , se vedlegg 5. Her ble det redegjort for hvilke vurderinger som ble foretatt av tjenestemannens habilitet i forhold til anskaffelsen. Leverandøren henvendte seg atter en gang til kommunen i brev datert , se vedlegg 6. Her stiller leverandøren spørsmål om dokumentasjon av habilitetsvurderingen i form av protokoll (eller liknede). Leverandøren mener også at opplysningene om felles kontoradresse(r) burde ha blitt gjort kjent for alle som var interessert i å gi tilbud på anskaffelsen, siden dette etter hans oppfatning er problematisk. Til slutt spør leverandøren om det er mulig å få andre enn prosjektgruppen til å se på om saken er behandlet riktig. Leverandøren tok deretter kontakt med kommunen i brev av , jfr. vedlegg 7. Her utdyper leverandøren bakgrunnen for sine spørsmål knyttet til kommunens habilitetsvurderinger samt gjentar sitt spørsmål om ikke habilitetsinnsigelsen bør behandles av noen andre enn prosjektgruppen, som har vært involvert i anskaffelsesprosessen. Kontrollutvalgets oppgaver og rolle Kontrollutvalget forestår det løpende tilsyn med den kommunale forvaltningen på kommunestyrets vegne. Jfr. kommunelovens 77 nr. 1. Kommunestyret har selv det øverste tilsyn med den kommunale forvaltningen. Jfr. kommunelovens 76. Kontrollutvalget skal se til at: 1 kommunens regnskaper blir revidert på en betryggende måte 2 det foretas forvaltningsrevisjon på jevnlig basis 3 det føres kontroll med forvaltningen av kommunens eierinteresser («selskapskontroll») Jfr. kommunelovens 77 nr. 4 og 5. Videre skal kontrollutvalget rapportere resultatene av sitt arbeid til kommunestyret. Før en sak rapporteres til kommunestyret, skal den være forelagt administrasjonssjefen til uttalelse. Jfr. kommunelovens 77 nr. 6. Hvilke saker kontrollutvalget skal behandle Kontrollutvalget er ikke klageorgan. En part som ikke er tilfreds med resultatet i et enkeltvedtak, må forholde seg til de klageinstansene som er aktuelle i saken. Kontrollutvalget kan heller ikke overprøve hensiktsmessigheten i politiske vedtak. Kontrollutvalgets oppdragsgiver er kommunestyret, og kontrollutvalget kan ikke instruere eller gi pålegg til kommunens administrasjon. I sin allmenhet benytter kontrollutvalget seg av disse avgrensningskriteriene: dreier det seg om et saksforhold som er innenfor rammen av utvalgets tilsynsmandat? tilsier risiko- og vesentlighetshensyn at kontrollutvalget bruker ressurser på saken? hvilke verktøy skal benyttes dersom det fremstår som aktuelt å iverksette aktivitet? Siden kontrollutvalget er et organ for kontroll og tilsyn med den kommunale forvaltningen, er det naturlig at utvalget først og fremst betrakter enkeltsaker ut fra et systemperspektiv. Side 2 av 8

3 Formannskapet i Herøy kommune foretok dette enstemmige vedtaket: «Formannskapet viser til rådmannens redegjørelse vedrørende klage i forbindelse med bygging av nytt legesenter og omsorgsrom ved HOS. Det er en av anbyderne, Jostein Arntsen som har stilt spørsmål ved habiliteten til enkeltpersoner. Formannskapet fatter følgende vedtak; Saken med alle dokumenter oversendes SEKON v/tobias Langseth for oppfølging og gjennomgang.» Formannskapets beslutning må tolkes som en anmodning om at kommunens kontrollutvalg skal gi sitt syn på saken, nærmere bestemt på behandlingen av spørsmålet om tjenestemannens habilitet. For ordens skyld understrekes det at kontrollutvalget kan si nei til å behandle en sak selv om den faller inn under tilsynsmandatet gitt i kommuneloven, med unntak av tilfeller der anmodningen kommer fra kommunestyret selv. Det hører antakeligvis med til historien at leverandøren i følge presseomtale i begynnelsen av september har levert begjæring om midlertidig forføyning til Alstahaug tingrett. Dersom man får medhold i en slik begjæring, innebære dette av oppdragsgiver ikke kan gjennomføre den beslutningen som forføyningen retter seg mot, inntil det er avklart om reglene er fulgt. I dette tilfellet sannsynligvis beslutningen om inngåelse av kontrakt. Nærmere om klageadgangen Forvaltningslovens 28 første ledd gjelder uttrykkelig bare klage på «enkeltvedtak». Dette følger også av forvaltningslovens 3 første ledd, ettersom lovens kapittel IV til VI bare gjelder «enkeltvedtak» slik dette er definert i 2 første ledd bokstav b, jfr. bokstav a. Avgjørelser som er en del av saksbehandlingen (såkalte prosessuelle beslutninger) kan derfor normalt sett ikke påklages, ettersom dette ikke er selvstendige enkeltvedtak. Eksempelvis forvaltningens vurdering av om en tjenestemann er inhabil eller ikke. Saksbehandlingsfeil kan imidlertid brukes som grunnlag for å angripe realitetsvedtak i ettertid. En annen viktig avgrensning av forvaltningslovens virkeområde er at det bare er avgjørelser som fattes «under utøving av offentlig myndighet» som omfattes av vedtaksbegrepet. Jfr. forvaltningslovens 2 første ledd bokstav a. Avgjørelser som prinsipielt sett kunne vært fattet av private rettssubjekter, anses ikke som vedtak. Eksempelvis kommunens forretningsdrift, inngåelse av avtaler, kjøp og salg og liknende. Offentlige anskaffelser er med andre ikke vedtak etter forvaltningslovens definisjon av begrepet, siden det her ikke er snakk om utøvelse av offentlig myndighet. Dette innebærer at de av forvaltningslovens bestemmelser som gjelder vedtak og enkeltvedtak ikke får anvendelse på avgjørelser i anskaffelsesprosesser med mindre dette følger av særlovgivningen på området. Nærmere om habilitetsreglene En tjenestemann eller folkevalgt kan være inhabil hvor vedkommende har en personlig tilknytning til saken som skaper tvil om at vedkommende vil behandle saken på en objektiv og upartisk måte. En tjenestemann som er inhabil som følge av sin tilknytning til saken og dens parter kan ikke delta i å tilrettelegge for avgjørelsen eller fatte avgjørelse i saken. Jfr. forvaltningslovens 6. Side 3 av 8

4 Habilitetsreglene er begrunnet dels i hensynet til partenes rettssikkerhet. De skal sikre at tjenestemenn ikke legger vekt på personlige eller utenforliggende forhold, og at det blir fattet riktige avgjørelser. Dels ivaretar habilitetsreglene hensynet til tjenestemannen selv. Ettersom den som er inhabil har plikt til å trekke seg fra behandlingen saken, unngår vedkommende ubehaget som kan oppstå ved at tjenestemannen blir utsatt for press fra nærstående om at saken skal få et visst utfall, eller bli mistenkt av andre for å ha opptrådt upartisk. Det er også hensyn som tilsier at habilitetsreglene ikke bør være for strenge eller praktiseres for strengt. Eksempelvis hensynet til en effektiv og kompetent saksbehandling. Det må likevel anses som viktig med en forholdsvis streng vurdering når det inngås avtaler mellom forvaltningen og en privat part, for eksempel ved offentlige anskaffelser eller andre avtaler som innebærer en økonomisk fordel for den private parten. Det er uttrykkelig slått fast i anskaffelsesforskriften 3-7 at forvaltningslovens (og kommunelovens) regler om habilitet gjelder ved behandling av saker som er omfattet av forskriften. Hovedregelen er at det er tjenestemannens selv som avgjør egen habilitet. Dersom tjenestemannen finner grunn til det, skal spørsmålet legges frem for nærmeste overordnede til avgjørelse. Det samme gjelder dersom dette kreves av en part i saken, og dette kan skje uten «vesentlig tidsspille». Jfr. forvaltningslovens 8 første ledd. En sak skal nok haste svært mye dersom det ikke er tid til å få spørsmålet avgjort av en overordnet. Det er i utgangspunktet ingen formkrav til avgjørelsen av habilitetsspørsmål. Eksempelvis er det ikke krav om at vurderingen dokumenteres skriftlig, selv om en skriftlig begrunnelse kanskje vil være å foretrekke i de tilfeller hvor spørsmålet er tvilsomt eller omstridt. Avgjørelse av spørsmål om inhabilitet er ikke et eget enkeltvedtak, men som tidligere nevnt en prosessuell beslutning. Saksbehandlingsreglene i forvaltningslovens kapittel IV til VI gjelder derfor ikke, det vil blant annet si at man ikke har krav på egen begrunnelse for avgjørelsen, og den kan ikke påklages særskilt. Derimot kan påstått inhabilitet påberopes som saksbehandlingsfeil ved en senere klage på et realitetsvedtak. Inhabilitet skal alltid vurderes konkret. Det er tjenestemannens tilknytning til selve saken og/eller sakens parter som har betydning for vurderingen. Dersom tjenestemannen selv, eller noen av hans nærstående, er part i saken inntreffer inhabilitet pr. automatikk. Kretsen av nærstående er definert i forvaltningsloven 6 første ledd bokstav a til e. Inhabilitet etter en skjønnsmessig vurdering etter bestemmelsen i 6 annet ledd er aktuell «hvis andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Ved denne vurdering skal det blant annet legges vekt på om avgjørelsen vil innebære en «særlig fordel, tap eller ulempe» for tjenestemannen selv eller for noen han er nært personlig knyttet til. Det har også betydning om en part i saken har reist inhabilitetsinnsigelse, det vil si påstått at tjenestemannen er inhabil. Ut fra regelens begrunnelse, gjelder den imidlertid bare når innsigelse er reist før avgjørelse i spørsmålet er truffet. Andre momenter som kan ha betydning for den skjønnsmessige inhabilitetsvurderingen er hva slags sak det er snakk om og hvor viktig den er, hvilke muligheter saksbehandleren har til å påvirke utfallet samt hvor lett eller vanskelig det er å finne en kompetent habil erstatter for vedkommende. Side 4 av 8

5 Sekretariatets vurderinger Det fremgår av kommunens svar til leverandøren at både tjenestemannen selv og tjenestemannens overordnede har vurdert habiliteten til vedkommende i relasjon til anskaffelsen, og kommet frem til at tjenestemannen ikke var inhabil. Tjenestemannen har deltatt i en intern arbeidsgruppe i administrasjonen, som blant annet har arbeidet med utforming av konkurransegrunnlaget sammen med kommunens rådgiver. Videre har tjenestemannen deltatt i forhandlingsmøter med leverandørene sammen med andre representanter for kommunen, og vært med på å vurdere tilbudene sammen med andre i administrasjonen. Beslutningen om tildeling av kontrakt er tatt av administrasjonssjefen etter innstilling fra kommunalleder. Tjenestemannen opplyses å være ansatt i kommunen i 50 % stilling, og en av arbeidsoppgavene er å være prosjektleder for den aktuelle anskaffelsen. Tjenestemannen kan ikke være inhabil som følge av sin tilknytning til noen part i saken før tidligst etter fristen for å gi tilbud samt tidspunktet for åpning av tilbudene. Innen dette tidspunkt kan man ikke vite hvilke leverandører som har gitt tilbud, og dermed ikke hvilken tilknytning man har til en eller flere av partene i dette tilfelle de leverandørene som har valgt å gi tilbud til kommunen. I forbindelse med offentlige anskaffelser vil det i særlig grad kunne oppstå habilitetsproblematikk i situasjoner hvor ansatte hos oppdragsgiver eller oppdragsgivers rådgiver som er involvert i en konkret anskaffelse eller som direkte kan påvirke utfallet av prosedyren, har en direkte eller indirekte økonomisk eller personlig interesse som kan antas å bringe deres uavhengighet i fare. Det legges her til grunn at verken tjenestemannen eller noen av hans nærstående har eierinteresser i, ledende stilling i eller tillitsverv hos noen av de aktuelle leverandørene eller underleverandørene. Slike forhold vil ha betydning for habilitetsvurderingen, og tjenestemannen vil etter vårt skjønn ha en plikt til å opplyse sin arbeidsgiver om denne type interessekonflikter når han blir klar over dem. En tjenestemann skal selvsagt bare ivareta kommunens interesser i anskaffelsessak, og ikke egne eller andres interesser. At et selskap eid og drevet av en tjenestemann har hatt samme adresse som en aktuell leverandør eller en underleverandør medfører neppe i seg selv at en tjenestemann skal regnes som inhabil. Det samme gjelder forhåndskjennskap til et selskap som har gitt tilbud på en anskaffelse, dets ansatte, eiere eller tillitsmenn. Tvert i mot er det nok ofte ønskelig sett fra oppdragsgivers side at en tjenestemann som arbeider med anskaffelser knyttet til bygge- og anleggsarbeid har kontakt med leverandørmarkedet, blant annet for å vedlikeholde egen fagkompetanse og bransjekunnskap. Ordinær sosial omgang er heller ikke uten videre inhabiliserende for en tjenestemann. Det er ikke fremkommet opplysninger som tyder på at tjenestemannen har noen direkte eller indirekte økonomisk eller personlig interesse knyttet til valg av leverandør. Det har heller ikke fremkommet opplysninger som tyder på at det har forekommet forskjellsbehandling av leverandører eller andre former for konkurransevridning i sammenheng med anskaffelsen. Det har ikke fremkommet opplysninger som objektivt sett kan tyde på at tjenestemannen har vært ansatt eller innleid som «sjef» for ansatte hos underleverandøren til den leverandør som kontrakten er besluttet tildelt. Adm. sjefen i kommunen opplyser at tjenestemannen fungerer som prosjektleder for renovering av et skolebygg hvor den aktuelle underleverandøren er engasjert. Dette kan muligens forklare at noen ansatte hos underleverandøren skal ha omtalt tjenestemannen som «sjef», men det er imidlertid uklart hvilket faktisk grunnlag denne omtalen bygger på siden det ikke er gitt nærmere opplysninger om dette i forbindelse med at habilitetsinnsigelsene er fremsatt. Side 5 av 8

6 Når det gjelder kommunens inngåelse av kontrakt med Silvalen Eiendom AS om leie av rigg i byggeperioden, er dette en anskaffelse som etter hva vi forstår ble foretatt uavhengig av tilbudskonkurransen for nytt helsehus m.m. Tjenestemannen har etter hva vi forstår direkte eller indirekte eierinteresser i dette foretaket. I tilbudskonkurransen var det forutsatt at kommunen selv skulle stå for riggkostnaden. Det er derfor noe vanskelig å skjønne hvordan dette skal kunne ha betydning for tjenestemannens habilitet i forbindelse med anskaffelsesprosessen for nytt helsehus. Det kan i denne forbindelse også nevnes at FOA ikke gjelder for inngåelse av kontrakter om leie av fast eiendom. Jfr. forskrift om offentlige anskaffelser 1-3 annet ledd bokstav b. Oppsummering og avslutning Tjenestemannen har ikke fattet avgjørelse i anskaffelsessaken, men har deltatt i tilretteleggelsen av grunnlaget for beslutningen sammen med andre tjenestemenn i administrasjonen. Basert på en gjennomgang av oversendte dokumenter, herunder habilitetsinnsigelsene fremsatt av leverandøren i etterkant av beslutningen om tildeling av kontrakt, er det nærliggende å konkludere med at verken tjenestemannens tilknytning til saken eller til dens parter er egnet til å kunne påvirke hans standpunkt. Rammeverket for den valgte anskaffelsesprosedyren, tildelingskriteriene samt kommunens organisering av prosessen gir i realiteten også svært begrensede muligheter for den enkelte tjenestemann til å vektlegge utenforliggende hensyn ved valg av leverandør for helsehusprosjektet, eller på annen måte opptre slik at interesserte leverandører ikke likebehandles. Forslag til vedtak: Kontrollutvalget har i møte gjennomgått habilitetsvurderingen og habilitetsinnsigelsene på basis av oversendte saksdokumenter. Jfr. vedtak i formannskapet i Herøy kommune Det presiseres for ordens skyld at kontrollutvalget ikke er et klageorgan, og heller ikke har vedtakskompetanse i forvaltningssaker. Kontrollutvalget forestår det løpende tilsyn med den kommunale forvaltningen på kommunestyrets vegne. Jfr. kommunelovens 77 nr. 1. Kontrollutvalgets oppfatning er derfor uforpliktende for Herøy kommune. I forbindelse med henvendelsen fra formannskapet uttaler kontrollutvalget følgende: Utvalget finner ingen holdepunkter for inhabilitet i forbindelse med behandlingen av anskaffelsen. Uavhengig av den aktuelle saken og på generell basis vil utvalget likevel anbefale at kommunen for fremtidige anskaffelser vurderer utarbeidelse av skriftlige prosedyrer med henblikk på å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet og interessekonflikter. Utvalget understreker at gjennomgangen har vært dokumentbasert. Vedlegg: 1 Tildelingsbrev fra kommunen datert Henvendelse fra leverandøren datert Svar fra kommunen datert Henvendelse fra leverandøren datert Svar fra kommunen datert Henvendelse fra leverandøren datert Henvendelse fra leverandøren datert Oversendelsesbrev fra kommunen datert inkl. dokumentoversikter Side 6 av 8

7 Appendix 1: Forvaltningslovens kapittel II. Om ugildhet. 6. (habilitetskrav). En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak a) når han selv er part i saken; b) når han er i slekt eller svogerskap med en part i opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søsken; c) når han er eller har vært gift med eller er forlovet med eller er fosterfar, fostermor eller fosterbarn til en part; d) når han er verge eller fullmektig for en part i saken eller har vært verge eller fullmektig for en part etter at saken begynte; e) når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for 1. et samvirkeforetak, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken, eller 2. et selskap som er part i saken. Dette gjelder likevel ikke for person som utfører tjeneste eller arbeid for et selskap som er fullt ut offentlig eid og dette selskapet, alene eller sammen med andre tilsvarende selskaper eller det offentlige, fullt ut eier selskapet som er part i saken. Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part. Er den overordnede tjenestemann ugild, kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan. Ugildhetsreglene får ikke anvendelse dersom det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete. Rekkevidden av annet og fjerde ledd kan fastlegges nærmere ved forskrifter som gis av Kongen. 7. (foreløpig avgjørelse). Uansett om en tjenestemann er ugild, kan han behandle eller treffe foreløpig avgjørelse i en sak dersom utsettelse ikke kan skje uten vesentlig ulempe eller skadevirkning. 8. (avgjørelse av habilitetsspørsmålet). Tjenestemannen avgjør selv om han er ugild. Dersom en part krever det og det kan gjøres uten vesentlig tidsspille, eller tjenestemannen ellers selv finner grunn til det, skal han forelegge spørsmålet for sin nærmeste overordnede til avgjørelse. I kollegiale organ treffes avgjørelsen av organet selv, uten at vedkommende medlem deltar. Dersom det i en og samme sak oppstår spørsmål om ugildhet for flere medlemmer, kan ingen av dem delta ved avgjørelsen av sin egen eller et annet medlems habilitet, med mindre organet ellers ikke ville være vedtaksført i spørsmålet. I sistnevnte tilfelle skal alle møtende medlemmer delta. Medlem skal i god tid si fra om forhold som gjør eller kan gjøre ham ugild. Før spørsmålet avgjøres, bør varamann eller annen stedfortreder innkalles til å møte og delta ved avgjørelsen dersom det kan gjøres uten vesentlig tidsspille eller kostnad. 9. (oppnevning av stedfortreder). Når en tjenestemann er ugild, skal om nødvendig oppnevnes eller velges stedfortreder for vedkommende. Dersom det er forbundet med særlig ulempe å få oppnevnt stedfortreder, kan Kongen for det enkelte tilfelle beslutte at saken skal overføres til sideordnet eller overordnet forvaltningsorgan. 10. (hvem habilitetsbestemmelsene gjelder for). Foruten for offentlige tjenestemenn gjelder bestemmelsene i kapitlet her tilsvarende for enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan. Bestemmelsene gjelder ikke statsråd i egenskap av regjeringsmedlem. Side 7 av 8

8 Appendix 2: GJELDENDE OG NY FORSKRIFT OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER Side 8 av 8