PLENUMSDOMMENE OM DOMSTOLSPRØVING: KAN BARNETS BESTE INTERESSER VÆRE UNDERLAGT FORVALTNINGENS FRIE SKJØNN?

Transkript

1 Jussens Venner vol. 48, s PLENUMSDOMMENE OM DOMSTOLSPRØVING: KAN BARNETS BESTE INTERESSER VÆRE UNDERLAGT FORVALTNINGENS FRIE SKJØNN? Av professor dr. juris Terje Einarsen Terje Einarsen (f. 1960) er professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Bergen. Han har tidligere vært lagdommer, leder for dommerforeningens menneskerettsutvalg, og fast medlem av Utlendingsnemndas stornemnd. Han har publisert innen menneskerettigheter, utlendingsrett og internasjonal strafferett, herunder monografiene Retten til vern som flyktning (Bergen, 2000) og The Concept of Universal Crimes in International Law (Oslo, 2012). 1 INNLEDNING OG BAKGRUNN Hvor dypt skal domstolene gå i prøvingen av forvaltningsvedtak på lovregulerte områder, særlig de som berører menneskerettslige forpliktelser? Denne artikkelen analyserer hva som skjedde da barnets beste interesser nylig frontkolliderte med innvandringspolitiske hensyn i Norge. 1 En viktig problemstilling i periferien av den egentlige asylrettsforvaltningen gjelder den faktiske og rettslige situasjonen for såkalt lengeværende barn, typisk hvor en familie har blitt værende ulovlig i landet i flere år etter avslag på asyl. Barn i denne situasjonen har blitt omtalt som «asylbarn». Norges Høyesterett avsa 21. desember 2012 to omfattende plenumsdommer om gyldigheten av avslag på humanitært opphold. 2 Dybden i domstolskontrollen sto sentralt. 3 Utlendingsloven henviser ikke til reglene i tvisteloven kapittel 36. Domstolene har derfor ikke en generell plikt til å prøve alle sakens sider i medhold av tvisteloven 36-5 (3), typisk forvaltningens «kan-skjønn» i spørsmål om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven 38. Spørsmålet Høyesterett tok stilling til, gjaldt derfor de domstolsskapte prøvingsnormer. Samtidig er avgjørelsene i et større samfunnsmessig perspektiv også en dom over betydningen av å ha tilbrakt en vesentlig del av barndommen i Norge i en familie som har fått avslag på asyl, men som nekter å returnere til sitt hjemland. 1 Artikkelen er en noe revidert versjon av «Asylbarndommene i Norges Høyesterett» i Thomas Gammeltoft- Hansen, Ida Elisabeth Koch, Bettina Lemann Kristiansen & Sten Schaumburg-Müller (Eds.), Protecting the Rights of Others Festskrift til Jens Vedsted-Hansen, DJØF Publishing, 2013, s Jf. Rt s og Rt s Jan Fridthjof Bernt har kommentert dommene i et rettspolitisk og forvaltningsrettslig perspektiv, som ledd i den tradisjonelle diskusjonen om forholdet mellom rett og politikk. Se hans artikkel «Høyesterett som politisk arena Noen refleksjoner med utgangspunkt i to Høyesterettsdommer om norsk utlendingspolitikk» i denne utgaven av Jussens Venner.

2 288 Terje Einarsen De underliggende årsaker til at en familie med avslag på asyl forblir i landet kan være sammensatte, men bunner som regel i sterk motvilje mot å reise tilbake til hjemlandet, i kombinasjon med at tvangsmessig retur er vanskelig å gjennomføre. Motviljen kan skyldes frykt for konsekvensene ved retur, eller at man er sterkt uenig i avslaget. Men den kan også ha andre forklaringer som et fortsatt håp om et bedre liv for familien i Norge. Manglende tvangsmessig retur til hjemlandet kan skyldes at det er tvil om foreldrenes identitet, eller at nødvendige reisedokumenter ikke finnes eller fremskaffes. En grunn til det siste kan være at foreldrene ikke vil samarbeide om retur ved å la seg bistå av hjemlandets myndigheter. Samtidig vil barnets psykologiske og sosiale identitet, og tilknytning til samfunnet, utvikles i takt med at barnet vokser til. En naturlig utvikling kan fremmes eller skades av de rammer familien og samfunnet tilbyr. Et viktig rettslig aspekt ved dette er at barn, som per definisjon ikke er ansvarlig for de voksnes eller samfunnets valg, i dag er anerkjent som subjekter med selvstendige rettigheter etter folkeretten og i (norsk) nasjonal rett. Rettighetenes verdi kan avleses gjennom de ressurser og rettsregler staten stiller til rådighet for å ivareta barns rettigheter, også når rettighetene kommer i strid med statsinteresser som kontrollert innvandring. Utfordringen for lovgiver, forvaltning og eventuelt domstoler i dette landskapet er særlig følgende: Hvordan skal det grunnleggende hensynet til barnets beste vektlegges i de tilfeller hvor dette hensynet isolert sett taler imot utsendelse av hele familien til foreldrenes hjemland, men hvor ivaretakelse av dette hensynet i én sak kan forventes å oppmuntre andre familier til å forsøke å bli værende ulovlig etter et endelig avslag på asyl? Den offentlige diskusjonen går lenger tilbake enn utlendingsloven av 2008 (i kraft 1. januar 2010). Regjeringspartiene i den rødgrønne regjeringen som har styrt siden 2005 har hele tiden vært innbyrdes splittet: Sosialistisk Venstreparti har ønsket en oppmykning av praksis, mens Arbeiderpartiet, med støtte fra Senterpartiet, i hovedsak har villet fastholde en streng linje av hensyn til konsekvensene. På Stortinget er det ellers de minste opposisjonspartiene Kristelig Folkeparti og Venstre som har ønsket sterkere vektlegging av hensynet til barnets beste, mens Høyre og Fremskrittspartiet har støttet flertallet i Regjeringen. At debatten har blitt vedlikeholdt over såpass lang tid, skyldes nok rekken av konkrete enkeltsaker hvor familier har stått frem med sine historier, gjerne med oppbakking av lokale støttegrupper i alle deler av landet enn hovedstaden. Det har derfor også vært et innslag av en sentrumperiferi dimensjon i debatten om asylbarna. Sett over tid synes imidlertid den folkelige opinion å ha svinget mel-

3 Plenumsdommene om domstolsprøving: 289 lom tilslutning til en generelt streng linje, 4 og en mykere holdning i mediefokuserte enkeltsaker. I Stortinget har det ikke vært flertall for noen oppmykning på dette området i de senere år. Samtidig har det vært erkjent av Regjeringen at det har hersket usikkerhet om enkelte faktiske forhold, f.eks. hvor mange barn det kan være tale om, om forvaltningspraksis har vært i fullt samsvar med lovgivers intensjoner, og om praksis kanskje bryter med Norges menneskerettighetsforpliktelser. I «Melding til Stortinget Barn på flukt», avgitt 8. juni 2012, utredet således Regjeringen flere av de underliggende spørsmål i denne forbindelse. Elefanten i rommet kommer først til syne i et litt bortgjemt avsnitt, om hva en liberalisering i sin konsekvens kan føre til: Fra 2006 til 2009 økte antall nye asylsøkere i Norge fra til Også i andre europeiske land økte antallet nye asylsøkere, men den prosentvise økningen i Norge var om lag ni ganger større enn økningen i Europa samlet. Den langt sterkere økningen i Norge enn i andre land kan ha flere årsaker, men omleggingen [les: liberaliseringen] av praksis for barnefamilier i kan ha hatt betydning. 5 Den liberaliseringen i som det i sitatet vises til, var et resultat av en konkret politisk og administrativ prosess av et visst begrenset omfang. Om det for øvrig er belegg for årsakssammenheng mellom innvilgelsene den gang og økningen i antallet nye asylsøkere, skal ikke undersøkes her. 6 Det er i vår sammenheng nok å peke på de mulige innvandringsmessige konsekvenser som på politisk hold fryktes ved en generell omlegging av praksis på dette området. Emnet lengeværende barn er interessant også i et større, rettsstatlig perspektiv, fordi det så tydelig berører statsmaktenes rolleforståelse: Hvor detaljert bør lovgiver gå til verks når motstående hensyn og verdier skal ivaretas primært gjennom forvaltningspraksis? Og hvor mye endelig makt bør overlates til forvaltningens skjønn i saker som berører barns rettigheter, det vil si til Utlen- 4 En meningsmåling foretatt av Sentio i 2013 viste riktignok at 49 prosent av de spurte mente at Regjeringen førte en for streng linje overfor asylbarn, mens kun 39 prosent støttet Regjeringens linje, som er at man ikke har ønsket lov- eller forskriftsendring for å myke opp praksis. Blant Arbeiderpartiets velgere ga 54 prosent tilslutning til en oppmykning. Kilde: Klassekampen, 2. februar Justis- og beredskapsdepartementet, Meld. St. 27 ( ), Melding til Stortinget Barn på flukt, Tilråding av 8. juni 2012, avsnitt 6.4.4, s Norges Forskningsråd har etablert et forskningsprogram for undersøkelse av forholdet mellom migrasjon til Norge og endringer i den rettslige regulering av innvandringen og omvendt: «Migration to Norway Flows and Regulations» ( ). Programmet er ledet av Jan-Paul Brekke, Institutt for samfunnsforskning (ISF), og er et samarbeid mellom ISF, Juridisk Fakultet ved Universitetet i Bergen og en rekke norske og internasjonale forskere.

4 290 Terje Einarsen dingsdirektoratet (UDI) og klageinstansen Utlendingsnemnda (UNE)? Hvor dypt i prøvingen bør domstolene gå når det reises sak mot staten i slike tilfeller? Plenumsdommene representerer i dette perspektivet et rettsstatlig høydepunkt, uavhengig av sakenes konkrete utfall. Her ble viktige, prinsipielle rettsspørsmål om individets rettigheter som Stortinget og Regjeringen har avstått fra å regulere nærmere brakt helt til topps i rettsapparatet, endatil av økonomisk ressurssvake familier. 7 I det følgende skal plenumsdommene kommenteres (3), før kvaliteten på den veien som nå er staket ut skal forsøkes vurdert (4). Først er det nødvendig å opplyse mer om den faktiske og rettslige konteksten (2), særlig av hensyn til lesere som ikke er så godt bevandret i emnet og den rettspolitiske debatten. 2 ASYLBARN, REGELVERK OG FORVALTNINGSPRAKSIS 2.1 Definisjon av begrepet asylbarn Begrepet «asylbarn» er ikke rettslig definert, men har festnet seg i det offentlige ordskiftet. Det brukes vanligvis om lengeværende barn av foreldre med avslag på asyl. Det er anvendelig enten barnet er født i Norge eller kom til Norge sammen med foreldrene, og det er heller ingen grunn til å avgrense begrepet mot barn under omsorg av andre enn biologiske foreldre. Kvalifiseringen «lengeværende» er etter sin karakter ikke skarp, men i praksis synes det å ligge implisitt i den fremherskende begrepsbruken at barnet da må ha bodd i Norge i minst tre år (regnet fra fødsel, ankomst, asylsøknad eller opphold på asylmottak, uten at dette normalt innebærer særlig forskjell). Hvorfor akkurat tre år synes å fungere som nedre begrepsmessig grense er kanskje ikke helt klart, men skyldes vel at et lengre opphold enn tre år i Norge inklusive ventetiden som ordinær asylsøker uten en tillatelse som danner grunnlag for varig opphold, vurderes som uheldig både for barn og myndigheter. I hvert fall for barn over en viss alder, synes det å være alminnelig antatt at et lengre opphold i Norge med foreldre (eller verge) som ikke ønsker å returnere til hjemlandet i seg selv er belastende for barnet, og mer belastende jo lengre tiden går. For myndighetene er problemet at slike familier som skulle ha returnert frivillig til hjemlandet utgjør en ressursmessig belastning. Denne forsterkes av at personer med ulovlig opphold av preventive grunner ikke gis arbeidstilla- 7 De aktuelle sakene var omfattet av Advokatforeningens særlige prosjekt for pro bono sakførsel. I tillegg intervenerte NOAS (Norsk organisasjon for asylsøkere) som partshjelper på vegne av utlendingene.

5 Plenumsdommene om domstolsprøving: 291 telse. I tillegg kommer at jo lengre oppholdet varer, jo sterkere blir normalt barns tilknytning til det norske samfunnet. I enkelte tilfeller kan barnet være født i Norge og ha bodd nærmere 10 år i landet. I den følgende fremstilling er uttrykkene «asylbarn» og «lengeværende barn» brukt som synonymer Hvor mange asylbarn er det tale om? Per 31. mai 2012 var det ifølge Regjeringen 544 barn med endelig avslag på asyl og oppholdstillatelse som hadde bodd på norske asylmottak i mer enn tre år, hvorav 90 barn hadde bodd på mottak i mer enn fem år. 9 De fleste kom fra Iran, Russland, Irak og Tyrkia. I tillegg var det barnefamilier utenfor mottak hvor tallene var mer usikre. 10 Aftenposten rapporterte senere at det basert på tallmateriale innhentet fra UDI ved årsskiftet 2012/2013 befant seg 619 asylbarn i Norge, det vil si barn i en familie med endelig avslag hvor barnet hadde bodd i Norge i mer enn tre år. Dette var en økning fra 258 ved årsskiftet 2010/2011, som igjen var en økning fra 152 ved årsskiftet 2007/ Tallene reflekterer delvis økt tilstrømning av asylsøkere siden 2008 sammenliknet med årene før, men skyldes nok også en strammere praktisering av opphold på humanitært grunnlag. 2.3 Regelverket og uttalelser i forarbeidene Et endelig avslag på asyl innebærer at vilkårene for rett til anerkjennelse som flyktning og rett til asyl etter utlendingsloven kapittel 4 om beskyttelse ikke er ansett oppfylt, verken av UDI eller UNE. I slike tilfeller vil forvaltningen på eget initiativ ha vurdert om vedkommende (familie) subsidiært skal innvilges opphold på humanitært grunnlag. Denne mer skjønnsmessige adgangen til å innvilge oppholdstillatelse er hjemlet i lovens kapittel 5 ( 38) med tilhørende forskrifter, jf. utlendingsforskriften kapittel 8. Utlendingsloven 38 første ledd lyder: Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket. 8 Et tredje og kanskje vel så treffende språklig alternativ kunne være «lenge bosatte barn». Valget av terminologi på dette punkt har uansett ingen rettslig betydning. 9 Justis- og beredskapsdepartementet, Meld. St. 27 ( ), Melding til Stortinget Barn på flukt, Tilråding av 8. juni 2012, s Ibid. 11 «Kraftig økning i antall asylbarn med lang botid», Aftenposten, 19. januar, 2013.

6 292 Terje Einarsen Lovens system er videre at det i annet ledd er presisert at det ved avgjørelsen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal foretas en totalvurdering av saken, og at det i denne forbindelse blant annet kan legges vekt på forhold som at utlendingen er «enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur», «tvingende helsemessige forhold», «sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen», eller at utlendingen «har vært offer for menneskehandel». Når det gjelder asylbarn, er det annet ledd bokstav c om «sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen» som er det mest aktuelle. Enda viktigere er det at 38 tredje ledd statuerer at i alle saker som berører barn, «skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Bestemmelsen forutsetter at barnets beste først må identifiseres ut fra en sammenlikning av alternativene oppholdstillatelse i Norge og retur til hjemlandet (eventuelt et tredje land). Deretter skal hensynet til barnets beste vektes som et «grunnleggende hensyn». Jo tyngre hensynet konkret er, jo tyngre hensyn kreves for å vippe resultatet i motsatt retning. I forskriftens 8-5 er dette fulgt opp med følgende formulering: Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens 38, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt. Denne bestemmelsen er en videreføring av en bestemmelse som i 2007 kom inn i forskriften til den gamle utlendingsloven. Bakgrunnen var et såkalt dokument-8-forslag i Stortinget, hvor formålet var at barns tilknytning til riket skulle tillegges større vekt også ved omgjøringsbegjæringer til UNE. 12 Ved forskriftens ikrafttredelse utferdiget Justisdepartementet et rundskriv som til en viss grad nedskrev verdien av forskriftsendringen. 13 Her ble det sagt at lang oppholdstid ikke uten videre innebærer «tilknytning til riket». Barnets alder ville her spille inn, da det for eksempel måtte legges til grunn at et barn i skolepliktig alder lettere vil opparbeide tilknytning til Norge enn et barn som har bodd i Norge i sine aller første leveår. 14 Og selv om oppholdstid etter at det var gitt endelig avslag skulle telle med, var det ikke gitt at opphold etter endelig avslag ville få innvirkning. 15 Det kan derfor hevdes at rundskrivet innebar en fare for innskrenkning av forskriftens generelle vektlegging av barns tilknytning. UNEs 12 Se nærmere om bakgrunnen, Justis- og beredskapsdepartementet, Meld. St. 27 ( ), Melding til Stortinget Barn på flukt, Tilråding av 8. juni 2012, s Formelt sett kan ikke et rundskriv endre det rettslige innholdet i en forskrift, men effekten av anvisninger i et rundskriv kan være at praksis styres i en retning som ikke nødvendigvis fullt ut følger av forskriftens ordlyd. 14 Meld. St. 27 ( ), s Ibid., s

7 Plenumsdommene om domstolsprøving: 293 praksis i de saker som var blitt stilt i bero på grunn av forskriftsendringen, resulterte likevel i at over 900 av ca personer fordelt på ca. 300 barnefamilier ble innvilget opphold. 16 I praksis vil utlendingsforskriften 8-5 sjelden få anvendelse ved behandlingen av saker for UDI, siden et barn normalt ikke vil ha opparbeidet seg tilstrekkelig tilknytning på dette stadium. Den er mer aktuell å påberope i klagesaken for UNE. Hensynet til asylbarns situasjon har særlig vært anført i omgjøringsbegjæringer rettet til UNE, kanskje flere år etter at asylsaken ble endelig avgjort. Det er fastslått i rettspraksis at UNE plikter å behandle slike begjæringer. 17 Utlendingsloven 38 fjerde ledd åpner for mothensynene: at forvaltningen i sin vurdering kan legge vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder «mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag», «de samfunnsmessige konsekvensene», «hensynet til kontroll», og «hensynet til respekten for lovens øvrige regler». Det er åpenbart at voksne i en familie som beslutter seg for å forsøke å bli værende i Norge etter endelig avslag på asyl, og rent faktisk blir værende ulovlig, faller inn under fjerde ledds virkeområde, typisk flere av de opplistede alternativer. Dersom hensynet til barnets beste taler for oppholdstillatelse på grunn av barns tilknytning til Norge, vil det derfor nesten alltid være slik at dette hensynet kolliderer med innvandringsregulerende hensyn. Utlendingsforskriften 8-7 inneholder for øvrig en spesialregel om innvilgelse av oppholdstillatelse ved langvarige praktiske hindringer for retur som utlendingen ikke selv har mulighet for å påvirke. Personer som gjør alt for å samarbeide om retur, blir nesten alltid returnert. Denne bestemmelsen er derfor ikke særlig praktisk i relasjon til familier med lengeværende barn. På denne bakgrunn kan det konkluderes med at lovgiver og domstoler har etablert en rettslig ramme for forvaltningens skjønnsutøvelse i denne type saker. Stortinget, og Regjeringen ved Justisdepartementet, har videre lagt føringer for selve skjønnsutøvelsen, men har i all hovedsak avstått fra å gi detaljerte regler. Samtidig er det viktig å understreke betydningen av FNs barnekonvensjon og hensynet til barnets beste (artikkel 3). Barnekonvensjonen er i sin helhet inkorporert gjennom menneskerettsloven. 18 Dens regler har ved motstrid forrang fremfor andre norske lovregler. 19 Bestemmelser i barnekonvensjonen av betyd- 16 Ibid., s Jf. Rt s (avsnitt 88). 18 Jf. menneskerettsloven 2 nr Jf. menneskerettsloven 3.

8 294 Terje Einarsen ning for barns rettsstilling etter utlendingsloven er dessuten inkorporert med forrang på dette rettsområdet i henhold til utlendingsloven 3. I forarbeidene til utlendingsloven understreket flertallet i stortingskomiteen følgende prinsipper eller forhold av betydning også for asylbarns rettsstilling: Det følger av barnekonvensjonen at barns beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som vedrører barnet. Jo større betydning avgjørelsen har for barnets situasjon, desto mer skal det til for å legge vekt på innvandringsregulerende hensyn. I visse sammenhenger vil hensynet til barnets beste være så tungtveiende at det ikke vil være adgang til å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn. Våren 2007 ble det gjort endringer i utlendingsforskriften slik at barns tilknytning til riket skal tillegges særlig vekt. 20 Disse uttalelsene skulle isolert sett tyde på at Stortinget forutsatte at lengeværende barn normalt ville stå sterkt. Men i virkeligheten er bildet som tegnes gjennom lovforarbeidene mer sammensatt. 21 Et flertall i komiteen uttalte om lengeværende asylsøkere med avslag på asyl riktignok primært med henblikk på lengeværende voksne asylsøkere «at det må skilles klart mellom de som samarbeider om retur etter et endelig avslag, og de som ikke samarbeider». 22 Barnefamilier som ikke respekterer utreiseplikten vil i så fall stå svakt dersom barna identifiseres med foreldrenes handlinger. Samlet sett indikerte lovforarbeidene at flertallet på Stortinget ønsket at det skal legges betydelig vekt på hensynet til barnets beste, men intensjonen var likevel mer tvetydig når det gjaldt asylbarn. Denne iboende uklarheten har fått følger. 2.4 Noen hovedtrekk ved de senere års forvaltningspraksis Som nevnt er det UNEs praksis som har størst interesse. UNE er et uavhengig klageorgan med full kompetanse i spørsmål om opphold på humanitært grunnlag. Med uavhengighet menes her at UNE ikke kan instrueres av Regjeringen 20 Jf. Innst. O. nr. 42 ( ), Innstilling fra kommunal- og forvaltningskomiteen om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven), s. 26. Forarbeidene til utlendingsloven er ellers NOU 2004:20, Ny Utlendingslov, og Ot.prp.nr.75( ) Om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven). 21 Se Innst. O. nr. 42 ( ), Innstilling fra kommunal- og forvaltningskomiteen om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven), s Ibid., s. 26.

9 Plenumsdommene om domstolsprøving: 295 eller av Justisdepartementet om avgjørelsen i enkeltsaker. Saksbehandlingen er i hovedsak skriftlig, og de fleste klager avgjøres av en fast tilsatt nemndleder alene. En klage kan imidlertid henvises til behandling i en nemnd bestående av nemndleder, samt to personer fra et utvalg av nemndmedlemmer som ikke er ansatt i UNE. Barn kan høres muntlig eller skriftlig, eller gjennom foreldre, verge eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet. Det skal som regel gjennomføres en samtale med medfølgende barn for å belyse barnets situasjon. Ved begjæring om omgjøring, høres barn normalt gjennom foreldre, advokat eller andre. Hovedlinjene i UNEs praksis i saker om lengeværende barn er beskrevet og drøftet i stortingsmeldingen «Barn på flukt». 23 En viktig grunn til at arbeidet med denne meldingen ble iverksatt, skyldtes nok debatten omkring asylbarna. Meldingen omhandler imidlertid nokså bredt situasjonen både for enslige, mindreårige asylsøkere og for barn som forlater hjemlandet sammen med sine foreldre eller andre omsorgspersoner. Barn utgjør omlag 30 prosent av det totale asylsøkertallet. Til illustrasjon kan nevnes at det i 2011, som var et tilnærmet normalt år hva gjaldt tilstrømning av asylsøkere til Norge, ankom asylsøkere. Av disse var under 18 år, hvorav 858 oppga å være mindreårige som kom uten foreldre eller verge. 24 Meldingen konkluderte med at «dagens regelverk om oppholdstillatelse til barn på grunn av tilknytning opparbeidet gjennom lang botid i Norge er hensiktsmessig». 25 Det listes likevel opp en rekke tiltak som Regjeringen vil gjennomføre for barn på flukt, hvorav tiltak nr. 3 gjelder «Oppholdstillatelse som følge av barns tilknytning til Norge». Her heter det: Regjeringen vil gjennom meldingen her klargjøre hvordan utlendingsforskriften 8-5 skal forstås. Formålet er å sikre likebehandling og en praksis som ivaretar hensynet til barnets beste i tråd med lovgivers hensikt. UDI og UNE vil bli bedt om å redegjøre for sin praksis i saker med lengeværende barn ett år etter fremleggelsen av denne meldingen. 26 Dette tiltaket må forstås slik at Regjeringen vil revurdere behovet for regelendringer, dersom forvaltningspraksis i etterkant av meldingen ikke finnes å være 23 Justis- og beredskapsdepartementet, Meld. St. 27 ( ), Melding til Stortinget Barn på flukt, Tilråding av 8. juni 2012, s , jf. også s om regjeringens vurdering av behov for endringer og tiltak. Meldingen ble grundig drøftet i Stortinget, jf. Innst. 57 S ( ), Innstilling fra kommunal- og forvaltningskomiteen, og Referat Stortinget, Sak 9, Jf. Meld. St. 27 ( ), s. 8, jf. s Ibid., s Ibid., s

10 296 Terje Einarsen tilfredsstillende. I tiltak nr. 4 varslet Regjeringen videre at den vil sikre «god barnefaglig kompetanse i alle ledd i utlendingsforvaltningens arbeid», herunder skal det legges vekt på barnefaglig kompetanse ved ansettelser og at det gjennom organet Landinfo ønskes fremskaffet «bred dokumentasjon om barns livssituasjon i konfliktland». Tiltak 5 var å kartlegge og evaluere hvordan barns situasjon blir belyst i saksbehandlingen i UNE, hvor det også skulle ses på «behovet for muntlig høring av barn». 27 Hovedtrekkene i den forvaltningspraksis som meldingen beskriver kan et stykke på vei oppsummeres gjennom hvilke momenter som anses som mest relevante og hvordan de vektlegges. I dette bildet har UNE således generelt «lagt seg på en praksis der barnets alder og hvor lenge de [sic] har vært i Norge, er de sentrale momentene i tilknytningsvurderingen etter forskriftens 8-5». Også den menneskerettslige situasjonen ved retur har betydning. 28 Praksis ved behandlingen av saker som omfattet ca. 300 barnefamilier etter den tidligere forskriften fra 2007 videreført som utlendingsforskriften 8-5 (jf. forrige avsnitt) «viste at barn i skolepliktig alder, med mer enn ett års skolegang og minst 4½ års oppholdstid, i utgangspunktet ble ansett å ha en tilknytning til riket som dannet grunnlag for oppholdstillatelse». 29 Mer tvil hadde knyttet seg til «barn i alderen 6 7 år som hadde begynt på skole, særlig dersom oppholdstiden var relativt kort». Det er derfor en viktig observasjon at tilleggsmomenter som «helseproblemer, omsorgssituasjon i Norge og ved retur, sikkerhetssituasjonen i hjemlandet o.l. førte til at tillatelse ble gitt i en del saker hvor tilknytningen alene ikke var sterk nok». Enda viktigere er det at mothensynet innvandringsregulerende hensyn ble klart nedprioritert i avveiningen. 30 Det er sentralt for forståelsen av emnet at UNE i de etterfølgende år igjen utviklet en strammere praksis, slik at prosentvis langt færre barnefamilier fikk tillatelser i årene UNE har riktignok tilsynelatende fastholdt at ett års skolegang og minst 4½ års oppholdstid kan tilsi at barnet har en tilknytning som gjør at oppholdstillatelse bør gis, men i realiteten ble betydningen av dette forholdet nedprioritert ved at mothensynet innvandringsregulerende hensyn ble 27 Ibid., s Ibid. s Ibid. 30 Ibid.: «Innvandringspolitiske og allmennpreventive hensyn ble i liten eller ingen grad tillagt avgjørende vekt holdt opp mot barnets tilknytning.» Resultatet er nok noe preget av at de som ble omfattet av 2007-forskriften fikk ca. ett års ekstra lovlig opphold på grunn av berostillelsen, samt at denne ga en forventning om at tillatelse ville bli gitt. 31 Noen eksakt statistikk her fremkommer ikke i Meld. St. 27 ( ).

11 Plenumsdommene om domstolsprøving: 297 oppgradert. 32 Hensynet til barnets beste kom dermed på vikende front, og ble langt på vei prioritert bort. Særlig brudd på utlendingsloven, som oversittet utreisefrist og ulovlig opphold, har i praksis ført til at saker er blitt avslått. Brudd på utlendingsloven er imidlertid ikke egnet som noen fullgod forklaring på den strammere praksis, i og med at så å si alle lengeværende har brutt utlendingsloven. En mer sannsynlig forklaring kan være at UNE ble påvirket av Regjeringens tiltakspakker for å bringe antallet nye asylsøkere ned. 33 Selv om tiltakene ikke direkte omfattet lengeværende barnefamilier, var signalet innstramning av opphold på humanitært grunnlag. Det er flere eksempler på at avslag etter begjæring om omgjøring har blitt opprettholdt i saker med opptil 9 års oppholdstid. UNE har selv erkjent at praksis er blitt strengere, men ment at praksis har vært i tråd med lovverket. Regjeringens gjennomgang av praksis per 2012 konkluderte med at «den senere tids praksis i UNE [kan] tyde på at det i en del saker legges mer vekt på innvandringsregulerende hensyn enn hva som ble forutsatt da regelverket ble vedtatt, samtidig som praksis fremstår som lite entydig». 34 Det var derfor ifølge Regjeringen behov for å tydeliggjøre hvordan utlendingsforskriften 8-5 skal forstås, også ved begjæring om omgjøring. Regjeringens egen klargjøring ble gjort i ni kulepunkter om hvordan tilknytning skal vurderes, og seks kulepunkter om avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn. I et av punktene er det uttrykkelig sagt at både oppholdstid som asylsøker og oppholdstid etter endelig avslag teller med. Det er også presisert at det bør sondres klarere mellom tungtveiende og mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn. 35 Sammenholdt med påpekningen av at UDI og UNE ville «bli bedt om å redegjøre for sin praksis i saker med lengeværende barn ett år etter fremleggelsen av denne meldingen», er det nærliggende å forstå det slik at Regjeringen dermed forventet en omlegging av UNEs praksis i samsvar med den nevnte klargjøringen. Problemet med denne fremgangsmåten, fra en rettsstatlig synsvinkel, er naturligvis at en stortingsmelding verken er lov eller forskrift, 36 og at det følger av 32 I Meld. St. 27 ( ), s. 52 er dette nokså dramatiske skiftet i anvendelsen av prinsippet i utlendingsforskriften 8-5 noe lakonisk beskrevet slik: «Når tillatelse i flere saker likevel ikke er innvilget, er det med henvisning til at innvandringsregulerende hensyn taler mot en innvilgelse.» 33 Den viktigste ble lansert av statsminister Jens Stoltenberg og arbeids- og inkluderingsminister Terje Andersen 3. september 2008, og omfattet 13 punkter, herunder flere som gjaldt opphold på humanitært grunnlag. 34 Jf. Meld. St. 27 ( ), s Ibid., s Behandlingen av meldingen i Stortinget medførte ikke noen endring i lov eller forskrift. De ulike endringsforslag som ble fremmet av opposisjonen ble nedstemt, jf. Innst. 57 S ( ), Innstilling fra kommunal- og forvaltningskomiteen, og Referat Stortinget, Sak 9,

12 298 Terje Einarsen utlendingsloven at UNE som et uavhengig forvaltningsorgan ikke kan instrueres om praksis på denne måten. Dersom UNE etterkom Regjeringens «klargjøring» har UNE dermed vist at de følger politiske signaler, noe som kan sies å være i strid med organets eksistensberettigelse. Hvis forventningen ikke ble oppfylt, ville UNE ha demonstrert sin uavhengighet, men risikert å bli oppfattet som ubrukelig. UNEs beslutningstakere var derfor kommet i en noe stresset situasjon. 37 UNEs redegjørelse kom i juni Det fremgår av denne at stortingsmeldingen «Barn på flukt» er brukt «som supplerende veileder til lov, forskrift, forarbeider og andre rettskilder», og at UNE blant annet har «forholdt seg til meldingens distinksjon mellom tungtveiende og mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn». 39 Stortingsmeldingen er ansett som «et etterarbeid». 40 Til det siste skal bemerkes at etterarbeider fra lovgiverhold i norsk rett er akseptert som en rettskilde i forvaltningens skjønnsutøvelse, og at en stortingsmelding som er behandlet i Stortinget i prinsippet utgjør et relevant etterarbeid. Men meldingens status som rettskilde er atskillig mer tvilsom i dette konkrete tilfellet, hvor politisk styring av UNEs lovtolkning og skjønnsutøvelse ifølge utlendingsloven 76 annet ledd og dens forarbeider uttrykkelig bare kan skje ved formalisert lov eller forskrift. 41 Det følger da av lex superior-prinsippet at politisk styring ikke legalt kan skje på annen måte. At stortingsmeldingen av UNE er karakterisert som rettskilde, bør nok derfor også ses i lys av UNEs behov for å kunne justere praksis uten å bli mistenkt for politisk tilpasning. Rapporten indikerer at UNE til en viss grad har myket opp sin praksis i året etter stortingsmeldingen, først og fremst ved at forskjellige innvandringsregulerende hensyn er anvendt mer nyansert. De er samlet sett blitt mindre utslagsgivende i saker som gjelder barn med minst 4 ½ års opphold og ett år på skole Dette synes reflektert i et innlegg av UNEs direktør, Ingunn-Sofie Aursnes, i Aftenposten, 17. januar 2013: «Det stemmer ikke at UNE har konkludert med at stortingsmeldingen Barn på flukt ikke har noen betydning. UNE skal i juni rapportere til Justisdepartementet om senere tids praksis, og da vil det bli beskrevet hvilken betydning stortingsmeldingen har hatt. Foreløpig er det for tidlig å trekke konklusjoner om dette, men UNEs beslutningstakere har nå meldingen som en del av sitt rettskildegrunnlag. UNE fatter vedtak i disse og alle andre saker ut fra det regelverket som til enhver tid gjelder. Våre beslutningstakere er rettsanvendere som gjør sitt beste for å fatte riktige vedtak. Deres oppdrag er hverken å gi færrest eller flest mulig tillatelser, men å forvalte regelverket. Slik vil det være også i fremtiden, uansett om fremtidens gjeldende politikk blir at reglene videreføres som de er, skjerpes eller mykes opp.» 38 Utlendingsnemnda, Ett år etter «Barn på Flukt» Utlendingsnemndas rapport til Justisdepartementet om tiltak 3 i stortingsmeldingen, 17. juni Ibid., s. 3. Se også s om innvandringsregulerende hensyn. 40 Ibid., s At styring av UNE må skje gjennom lov og forskrift er for øvrig også lagt til grunn i rapporten, jf. ibid., s Se f.eks. ibid., s. 16, s. 17, og s. 22.

13 Plenumsdommene om domstolsprøving: 299 Samtidig er det under henvisning til forskriften 8-12, og uttalelser i stortingsmeldingen, lagt stor vekt på om foreldrene i familien har sannsynliggjort sin identitet. 43 Resultatet av saksbehandlingen siden stortingsmeldingen ble fremlagt i juni 2012, og frem til utgangen av mai 2013, er at 7 familier har fått asyl og 30 familier opphold på humanitært grunnlag av i alt 73 barnefamilier med nevnte tidsmessige tilknytning. 44 Omgjøringsprosenten er ifølge UNE noe høyere enn før stortingsmeldingen for denne gruppen. 45 I over halvpartene av disse sakene har barna hatt en oppholdstid på 6 år eller mer. 46 Samtidig er det eksempler på at tidligere avslag er opprettholdt for familier der barn har hatt tilknytning til Norge gjennom 8 10 års opphold, fordi UNE samtidig har lagt til grunn at det foreligger tungtveiende mothensyn. 47 I familier med barn med oppholdstid 3 4 ½ år, fikk 33 familier asyl og kun 35 familier opphold på humanitært grunnlag av til sammen 260 familier. 48 Da plenumsdommene kom opp i desember 2012 med Staten ved UNE som familienes motpart var altså UNE allerede igang med en revurdering av egen praksis i samme sakstype etter påtrykk fra Regjeringen. Men det er grunn til å understreke at UNEs praksis som sådan ikke var gjenstand for prøving i Høyesterett. Her ble bare de konkrete avgjørelsene i relasjon til sakens parter vurdert PLENUMSDOMMENE 3.1 Forspill I Rt s drøftet Høyesterett domstolenes prøvelse av hensynet til barnets beste i en sak om opphold på humanitært grunnlag etter 8 annet ledd i utlendingsloven av 1988, hvor forvaltningen for øvrig har blitt ansett for å ha et fritt skjønn (med unntak for myndighetsmisbruk). Høyesterett la til grunn at Domstolenes oppgave blir dermed å kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet «barnets beste» på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Den konkrete vurderingen av bar- 43 Ibid., s Ibid., s Ibid., s Ibid., s Ibid. 48 Ibid., s En anførsel om usaklig forskjellsbehandling ble ikke tillatt fremmet, jf. Rt s (avsnitt 15).

14 300 Terje Einarsen nets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot under forvaltningens frie skjønn. 50 Samtidig er det en innbyrdes spenning mellom første og annen setning i uttalelsen: For hvordan skal domstolene kunne kontrollere at hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid uten å gå inn i forvaltningens konkrete skjønnsutøvelse? Denne floken forsøkte Høyesterett å løse i plenumsdommene (se neste avsnitt). Et annet spørsmål er om det er den faktiske situasjonen for barnet og forvaltningens avveining mot innvandringsregulerende hensyn på vedtakstidspunktet, eller stillingen på domstidspunktet, som skal legges til grunn for domstolsprøvingen i disse tilfellene. Utgangspunktet i norsk rett generelt sett har vært vedtakstidspunktet. I mange tilfeller er dette ikke engang diskutabelt. Det følger av sakens natur fordi hele saken nettopp er knyttet til faktum på et bestemt tidspunkt, f.eks. gyldigheten av et skattevedtak for ett bestemt inntektsår eller en søkers kvalifikasjoner på søknadstidspunktet til å drive en bestemt næringsvirksomhet. Like klare unntak gjelder i saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren, herunder barnevern, jf. tvisteloven kapittel 36. Her skal domstolene etter loven prøve alle sider av saken ( 36-5 tredje ledd), og i samsvar med etablert rettspraksis prøves saken i slike tilfeller ut fra situasjonen på domstidspunktet. Dette er logisk: når domstolene har full prøvingskompetanse med hensyn til forvaltningens skjønnsutøvelse, taler både hensynet til individets rettssikkerhet og hensynet til effektivitet i rettssystemet med full tyngde for at domstolene også må kunne hensynta alle nye faktiske opplysninger av betydning av hensyn til en materielt sett riktig dom i nåtid enten det nå gjelder tvangsinnleggelse eller omsorgsovertakelse. Problemstillingen kommer derimot på spissen når verken loven eller saksforholdets natur klart løser spørsmålet. Forut for plenumsdommene hadde Høyesterett i Rt s. 667 under dissens (4-1) modifisert det tradisjonelle utgangspunktet om vedtakstidspunktet nettopp i relasjon til utlendingsloven 38. Førstvoterende, dommer Bårdsen, med tilslutning av dommer Gjølstad, fant at domstolene i sin rettslige prøving av avslag etter utlendingsloven 38 kan ta hensyn til endrete forhold til gunst for en søker. Standpunktet er primært begrunnet ut fra sammenhengen med Norges menneskerettslige forpliktelser, uavhengig av om disse får anvendelse i 50 Jf. Rt s (avsnitt 77). Den samme læren ble videreført i Rt s

15 Plenumsdommene om domstolsprøving: 301 en konkret sak (dommens avsnitt 30). Dommer Skoghøy, med tilslutning av dommer Falkanger, begrunnet det samme resultatet i en mer vidtfavnende prinsipiell oppfatning av at domstolsprøving av forvaltningsvedtak generelt må skje på grunnlag av det faktum som foreligger på domstidspunktet, hvis det ikke finnes særlig hjemmel for annet (avsnitt 50). Den dissenterende dommer, Kallerud, fastholdt «den ordning som etter mitt syn er etablert for domstolskontrollen med forvaltningsvedtak», altså vedtakstidspunktet (avsnitt 48), slik staten hadde argumentert for. Problemstillingen og dommen ble umiddelbart viet kritisk oppmerksomhet på lederplass og i to grundige fagartikler av talsmenn for statens syn Asylbarndom I (Rt s. 1985) Saken gjaldt gyldigheten av et avslag på søknad om asyl og opphold på humanitært grunnlag for en iransk familie med barn som hadde bodd lenge i Norge. Foreldrene giftet seg i Iran i 2002, og sønnen C ble født i Iran i Moren og sønnen forlot Iran i 2004 og søkte asyl i Norge i desember Faren kom til Norge og søkte om asyl i mai Asylgrunnlagene var forfølgelse på grunnlag av religion og konvertering. UDI avslo søknaden fra mor og sønn i juni 2005, og fars søknad noe senere. Familien klaget på vedtakene, og viste blant annet til at sønnen var under behandling for tuberkulose. UNE avslo klagene, men ga utsatt utreisefrist til 20. mars Familien begjærte omgjøring og ytterligere utsatt utreisefrist. I juli 2006 fikk familien ett års midlertidig oppholdstillatelse til juli 2007 på grunn av barnets sykdom og behandling. Datteren D ble født i Norge 8. mars 2007, og familien søkte på ny om omgjøring. Siden oktober 2007 og frem til domstidspunktet ( ) hadde familien hatt plikt til å forlate landet. Ettersom familien ikke var villig til å samarbeide med iranske myndigheter om retur, kunne de heller ikke tvangsreturneres. Familiens sak ble i 2010 omfattet av et særskilt praksisavklaringsprosjekt i UNE, men UNE besluttet i vedtak av 29. november 2010 at de tidligere vedtak ikke skulle omgjøres. Det var derfor UNE-vedtaket av 29. november 2010 som ble brakt inn for domstolene. Familien tapte både i tingretten og i lagmannsretten. I an- 51 Se Marius Emberland, «Til avgjørelse og til debatt», Lov og Rett, nr. 8, 2012, s ; Gunnar O. Hæreid, «Tidspunktet for faktumvurderinga ved domstolsprøving av forvaltningsvedtak rettstilstanden før mai 2012», Lov og Rett, nr. 8, 2012, s ; Gunnar O. Hæreid, «Tidspunkt for faktumvurderinga rettstilstanden etter mai 2012», Lov og Rett, nr. 9, 2012, s Emberland er medlem av redaksjonskomiteen i Lov og Rett og advokat hos Regjeringsadvokaten. Han førte en av de aktuelle plenumssakene for staten kort tid etterpå. Hæreid er assisterende fylkemann og tidligere advokat hos Regjeringsadvokaten.

16 302 Terje Einarsen ken til Høyesterett viste familien også til økt risiko på grunn innføring av obligatorisk dødsstraff for frafalne i Iran, men det ble ikke åpnet for selvstendig prøving av asylsspørsmålet for Høyesterett. Rettsspørsmålene for Høyesterett i plenum var om det ved prøving av gyldigheten av UNEs vedtak kunne legges vekt på faktiske forhold som er kommet til etter nemndas siste vedtak, jf. Rt s.667, samt hvilken betydning barnas tilknytning til Norge skulle få. Resultatet i saken var at anken ble forkastet under dissens (13-6). 52 Her er det de to rettsspørsmålene dommens premisser som primært har interesse. I det første spørsmålet landet Høyesterett (14-5) på vedtakstidspunktet som skjæringspunkt. Flertallet, ved førstvoterende, dommer Webster, begrunnet standpunktet med at dette har vært det generelle utgangspunktet i norsk rett, også i høyesterettspraksis, 53 og at det ikke var grunn til å fravike denne løsningen (dommens avsnitt 81). 54 Hun presiserte at det fortsatt skal være adgang til å påberope seg «nye bevisfakta som kaster lys over forholdene på vedtakstidspunktet» (avsnitt 50). Forholdet til menneskerettighetene tilsa heller ikke en annen løsning (avsnitt 98), med hensyn til nye rettsfakta. Det siste ble sett i lys av at forvaltningen har plikt til å behandle en begjæring om omgjøring dersom det er «reell risiko for menneskerettsbrudd» (avsnitt 88), slik at nye forhold uansett kan bringes inn for forvaltningen normalt UNE. Dessuten kan «gyldigheten av en beslutning om å nekte omgjøring» i forvaltningen også prøves for domstolene (avsnitt 90). 55 Alt i alt ble dette systemet for domstolskontroll med de faktiske forhold tydeligvis funnet å være tilfredsstillende. Mindretallet besto som i Rt s. 667 av to fraksjoner. Dommerne Skoghøy med tilslutning av Falkanger videreførte og videreutviklet sitt standpunkt fra nevnte dom. Også rettsstillingen i dansk rett ble vurdert, siden Danmark har en ordning for prøving av forvaltningsvedtak som er sammenlignbar med den norske (se dommens avsnitt 248). Deres konklusjon var at «domstolsprøvingen 52 Flertallet besto av dommerne Webster, Tjomsland, Matningsdal, Utgård, Stabel, Øie, Tønder, Endresen, Indreberg, Matheson, Normann, Noer og Kallerud. Alle de seks kvinnelige høyesterettsdommerne i saken tilhørte flertallet. 53 Etter en gjennomgang av denne konkluderte dommer Webster slik: «Jeg mener at høyesterettspraksis gir et klart bilde av at domstolskontrollen knytter seg til faktum på vedtakstidspunktet, med mindre det motsatte følger av en naturlig tolkning av loven» (Rt s. 1985, avsnitt 79). 54 Ingen av de øvrige dommerne som var enige med førstvoterende i det nevnte spørsmålet hadde særmerknader, og var da etter tradisjonen «i det vesentlige» enig i premissene. 55 At domstolene kan prøve en slik nektelse er også lagt til grunn i Rt s. 681.

17 Plenumsdommene om domstolsprøving: 303 av offentligrettslige krav på samme måte som privatrettslige må skje ut fra forholdene under domstolsbehandlingen av saken». Begrunnelsen er blant annet at «målsettingen må være å legge til rette for flest mulig materielt sett riktige avgjørelser» (avsnitt 249). Skoghøy pekte dessuten på at sondringen mellom rettsfakta og bevisfakta kan være nokså subtil (avsnitt 216). Han understreket (avsnittene ) at det særlig i saker på området for menneskerettighetene vil være uheldig dersom man i norsk rett skal operere med forskjellige faktumtidspunkter, avhengig av om saken prosessuelt er anlagt som et ugyldighetssøksmål (vedtakstidspunktet) eller som et håndhevelsessøksmål som går ut på å få håndhevet offentligrettslige regler overfor private rettssubjekter eller offentlige organer (domstidspunktet). 56 Også dommer Bårdsen videreførte og utdypet sitt syn fra Rt s.667. Han presiserte at det vil være «områder der særlige hensyn tilsier at den rettslige prøvingen skjer ut fra en nåtidsvurdering» (avsnitt 170). En slik tilnærming vil best ivareta hensynet til menneskerettighetene. Han fikk denne gang tilslutning fra dommer Bergsjø og justitiarius Schei. 57 Mens Skoghøy og Falkanger således finner det tradisjonelle systemet for domstolskontroll ineffektivt i forhold til å oppnå flest mulig innholdsmessig korrekte avgjørelser i rettssystemet, synes de tre øvrige dommerne i mindretallet å ha vurdert det slik at systemet ikke er betryggende nok i relasjon til forvaltningsvedtak som berører Norges menneskerettslige forpliktelser. Underforstått at det i slike tilfeller påhviler staten et særlig resultatansvar som bør kvalitetssikres gjennom full domstolskontroll med de faktiske premisser. I plenumsdommens annet rettsspørsmål, om forvaltningens konkrete skjønnsutøvelse, kom Høyesterett under dissens (13-6) til at vedtaket var gyldig. Også her sto rammene for domstolsprøvingen sentralt. Flertallet ved dommer Webster 58 foretok i første omgang en nokså bred gjennomgang av utlendingsloven 38 og dens forskrifter sammenholdt med barnekonvensjonen artikkel 3. Hun bemerket at lovens 38 er «et viktig virkemiddel (...) både for å ivareta de innvandringsregulerende hensynene og våre internasjonale forpliktelser» (avsnitt 109). Ukontroversielt er det også når det legges til 56 I Asylbarndom II (Rt s. 2039) la en samlet Høyesterett til grunn at prøvingen må skje ut fra rettsfaktum på effektueringstidspunktet hvis utsendelse allerede har skjedd og det er anlagt fastsettelsessøksmål med påstand om utsendelsen var brudd på EMK artikkel 8. Dette betyr så vidt jeg kan skjønne at Skoghøy har rett i at prøvingen må skje ut fra faktum på domstidspunktet i et håndhevelsessøksmål med påstand om at en utsendelse vil være strid med nærmere bestemte regler. 57 Dommer Gjølstad, som var enig med dommer Bårdsen i Rt s. 681, deltok ikke i plenumsdommene. 58 Ingen av de øvrige 12 dommerne som var enige med dommer Webster i dette rettsspørsmålet hadde særmerknader.

18 304 Terje Einarsen grunn at «det innenfor rammene av Norges internasjonale forpliktelser, er et politisk spørsmål hvor mange som skal gis opphold i landet på humanitært grunnlag» (avsnitt 108). Her er det særlig siktet til at terskelen avgjøres ut fra politiske avveininger. 59 Men da bør det som en kommentar skytes inn at de rettslige rammene for hvilken terskel som kan settes av forvaltningen samtidig er fastsatt i lovens 38 og i forskriften til denne, og av menneskerettighetene herunder av barnekonvensjonen. 60 Én slik ramme er den generelle forståelsen av begrepet «barnets beste» på det aktuelle området, som domstolene ifølge Høyesterett kan og skal kontrollere. 61 Mer problematisk er det når Webster i fortsettelsen uttaler (avsnitt 110): Generelt er rettsområdet preget av vanskelige avveininger av utpreget politisk karakter. Dette gjelder ikke minst for de to sentrale motstående hensynene i vår sak, nemlig hensynet til barnets beste og de innvandringsregulerende hensyn. Begge hensynene er gitt bred omtale i forarbeidene, som klart viser hvor vanskelig det er å avveie hensynet til det enkelte barnet mot innvandringsregulerende hensyn. Det korrekte er at lovgiver i hovedsak har foretatt den politiske avveiningen i lovs og forskrifts form, med de aveiningsmarkører som der er fastsatt blant annet i barns interesse. Det er altså bare innenfor disse rammer at det er et «politisk» skjønn tilbake, i betydningen et mulig fritt skjønn under hensyntaken til politiske målsettinger som domstolene ikke kan prøve. Riktignok er «innvandringsregulerende hensyn» isolert sett av typisk politisk karakter, men det samme kan ikke sies om «hensynet til barnets beste». Tvert imot er det siste hensynet av utpreget rettslig karakter. Dette viser seg i norsk rett på flere rettsområder, f.eks. i saker om barnefordeling og barnevern hvor «barnets beste» er den styrende rettsnorm. Hva som i konkrete saker i vårt rettssystem faktisk er til barnets beste kan nok kreve både barnefaglig kyndighet med hensyn til å avklare barnets konkrete interesser, innsikt i barns rettigheter etter barnekonvensjonen, sunt bondevett og grundige vurderinger, men ikke politiske avveininger. I relasjon til utlendingsloven 38 må det derfor også være slik at det først er etter at «barnets beste» og den konkrete egenvekten av dette hensynet er blitt fastlagt i den konkrete saken, at det eventuelt gjenstår en rent «politisk» avveining mot innvandringsregulerende hensyn innenfor rammen av loven. Hen- 59 Se også dommer Websters uttalelse i Rt s. 1985, avsnitt Utlendingsloven 3 fastsetter: «Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har som formål å styrke individets stilling.» 61 Jf. Rt s (avsnitt ), med henvisning til Rt s

19 Plenumsdommene om domstolsprøving: 305 synet til barnets beste har derfor to funksjoner i relasjon til utlendingsloven 38; som en generell ramme for skjønnet og hvilken terskel for avveiningsnormen som er lovlig å sette, og som konkret hensyn i den enkelte sak vurdert opp mot innvandringsregulerende hensyn. Det ser imidlertid ut til at Høyesterett enten ikke har erkjent dette eller er uenig i en slik forståelse. Det kan riktignok fremholdes at Webster i sitatet foran nettopp kun sikter til at selve avveiningen er av utpreget politisk karakter. Men uttalelsen må sammenholdes med at den konkrete vurderingen av barnets beste, i tillegg til den konkrete interesseavveiningen, av Høyesterett anses å høre under forvaltningens frie skjønn (avsnitt ). Høyesterett er dermed farlig nær ved å frata innholdet i normen barnets beste enhver effektiv rettslig karakter på dette særlige området, både som ramme for skjønnet og som konkret hensyn. Dette er ikke i godt samsvar med lovens system og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Ordlyden i utlendingsloven 38 tredje ledd første punktum og utlendingsforskriften 8-5 oppstiller således en tydelig plikt (jf. ordlyden «skal») til å legge vekt på barnets beste som et grunnleggende hensyn i saker som berører barn og legge «særlig vekt» på barns tilknytning til riket. For at det skal gi mening med en lovbestemt plikt, må innholdet i handlingsnormen også ha et rettslig meningsinnhold. I hvert fall må det gjelde når temaet for handleplikten er nedfelt i et velkjent juridisk begrep. Videre følger det direkte av den inkorporerte barnekonvensjonen artikkel 3 at barnets beste skal tillegges vekt som et hovedhensyn i alle sakstyper, og ikke bare i forvaltningen, men også i domstolenes avgjørelser. Det er ikke dekning i barnekonvensjonen for å utdefinere «barnets beste» som rettslig norm på særskilte rettsområder eller for særskilte grupper av barn. Tvert imot vil en slik relativisering og politisering rammes av diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen artikkel 2, i tillegg til å være i strid med artikkel 3 nr Det skal her tilføyes at dommer Webster i sin analyse senere fremholder at forarbeidene til utlendingsloven viser at hensynet til barnets beste «skal veie tungt» og at det «skal legges vekt på tilknytning til riket også mens barnet har hatt ulovlig opphold i landet» (dommens avsnitt 134). Men i og med at barnets beste i konkrete tilfeller bestemmes med endelig virkning av forvaltningen selv etter fritt skjønn, samt at avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn anses som en utpreget politisk vurdering, blir denne påpekningen tvetydig og 62 Se nærmere nedenfor i avsnitt 4, med henvisning også til FNs barnekomités presiserende fortolkning av artikkel 3 nr. 1, publisert

20 306 Terje Einarsen nesten uten substans. Det samme gjelder for tilslutningen til uttalelsen i Rt s. 1261, om at domstolene kan kontrollere at hensynet til barnets beste er «forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn» (avsnitt ). Denne siste kontrollplikten blir av flertallet i Høyesterett tolket snevert, i lys av at den konkrete vurderingen av barnets beste og den konkrete interesseavveiningen hører under forvaltningens frie skjønn. Det som derfor står igjen er en begrenset kontroll av vedtakets forsvarlighet slik det på papiret fremstår. Essensen er at «det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn» (avsnitt 149), men da «ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket» og de krav til som gjelder for slike begrunnelser (avsnitt 150). Høyesteretts flertall synes å ha utelukket en selvstendig vurdering av barnets beste fra domstolenes side, frigjort fra premissene i vedtaket. Domstolskontrollen med skjønnsutøvelsen herunder at hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid blir dermed mer summarisk og kanskje illusorisk, se til illustrasjon vurderingen av det konkrete forvaltningsvedtaket i saken (avsnitt ). Mindretallet ved Bårdsen gir i likhet med førstvoterende en omfattende begrunnelse for sitt syn. 63 Et sentralt poeng her er at barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 tolkes som en avveiningsnorm som «går ut på at det som alt i alt tjener barnets interesser, skal løftes frem og stå i forgrunnen». Kjernen er krav om saklighet og forholdsmessighet ved tilsidesettelse av barns interesser (avsnitt 187). Men også mindretallet legger til grunn at både den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører under forvaltningens frie skjønn (avsnitt 203 in fine). Dermed er den samme spenningen innebygd i mindretallets votum som i flertallets votum, jf. Rt s.1261, hvor det som nevnt foran fremgår at domstolene skal kontrollere at hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Men mens flertallet løser opp i denne floken ved å forholde seg summarisk til forvaltningens egen begrunnelse i vedtaket, løser mindretallet den ved å foreta en grundigere og fremfor alt mer kritisk innrettet prøving av premissene i vedtaket. Dette viser seg for eksempel i mindretallets drøftelse av hva som i følge UNE representerer en «grov» overtredelse av utlendingsloven i relasjon til manglende utreise som kan gi grunnlag for utvisning av foreldrene. 64 Mindretallet konkluderte 63 Av de øvrige dommerne i mindretallet dommerne Skoghøy, Falkanger, Bull, Bergsjø og Schei hadde dommer Falkanger en særskilt begrunnelse. Han stemte for å oppheve lagmannsrettens dom. 64 Se Rt s. 1985, avsnitt 208.