Side 1 av 11. Sensorveiledning JUR2000 vår 2010 dag 1

Transkript

1 Side 1 av 11 (Etter sensormøtet 3. juni 2010 ble det gjort mindre endringer i veiledningen. Disse er markert med understrekning.) 1 Praktikum 1.0 Innledning Oppgaven gjelder hastevedtak, omsorgsovertakelse og tvangsadopsjon av barn. Det følger av læringskravene for 2. avdeling at det er krav om «god forståelse» om reglene om tvang overfor foreldre og barn. Temaet er behandlet i Kjønstad og Syse, Velferdsrett I, 4. utg 2008, side 481 til 486. Generelt er det forholdsvis enkelt å finne frem til de relevante hjemlene loven er oversiktlig. På den annen side krever drøftelsene en viss modenhet og evne til refleksjon rundt barnets beste og betydningen av relasjonen mellom barn og deres biologiske foreldre. Det er ikke overraskende om enkelte kandidater blir relativt bastante i sine konklusjoner, og vi bør etter mitt skjønn ikke trekke for mye her. Kandidater som har balanserte drøftelser der også mothensyn trekkes frem, bør derimot honoreres. De fleste temaer er også behandlet i undervisning (forelesninger og kurs). 1.1 Foreløpig vedtak Spørsmålet er om de materielle vilkårene for foreløpig omsorgsovertakelse etter bvl 4-9 første ledd, jf 4-8, er oppfylt. Det er alternativet i 4-8 annet ledd annet punktum som er aktuelt å drøfte, fordi oppgaven taler om å «plassere» nyfødte Anna. Bestemmelsene i 4-8 og 4-9 er bare i helt begrenset grad omtalt i læreboka, og de vil nok være ukjente for mange kandidater. Det er et vilkår etter bvl 4-8 annet ledd annet punktum at barnet ikke er flyttet til foreldrene. Dette vilkåret skaper ingen spesielle problemer, og det kan kort konstateres at det er oppfylt. Etter bvl 4-8 annet ledd kan det treffes vedtak om omsorgsovertakelse dersom det er «overveiende sannsynlig» at flytting vil medføre en «situasjon eller risiko for barnet» som nevnt i Både bokstav a og d i bvl 4-12 kan etter mitt skjønn drøftes her. Enkelte kandidater drøfter bokstav c, noe oppgaven etter mitt skjønn ikke gir særlig foranledning til. 4-8 annet ledd taler om hvorvidt flytting «vil føre til» en 4-12-situasjon, og det mest korrekte er å drøfte bokstav a. Uansett må slik omsorgssvikt (eller risikoen for den), etter ordlyden i 4-8 være overveiende sannsynlig for at vedtak skal kunne treffes. Spesielt oppmerksomme kandidater vil muligens komme inn på at bvl 4-9 første ledd er en akuttbestemmelse, og at slike akuttvedtak nødvendigvis må fattes raskt. Dette får konsekvenser for hvilke undersøkelser og utredninger man kan kreve fra barnevernets side før vedtak treffes, og det er i teorien også diskutert om kravet til sannsynlighetsovervekt i 4-8 annet ledd må vike når det gjelder denne typen vedtak. De kandidater som får noe ut av dette bør honoreres for det, men dette er etter mitt syn ikke nødvendig for en fullgod besvarelse av spørsmålet. Myndighetene kan også ha en plikt etter EMK til å beskytte barnet mot en potensiell overgrepssituasjon, og denne plikten kan foreligge uten at vilkårene for å overta omsorgen etter bvl 4-12 er oppfylt. I boken Akutthjemlene i barnevernloven argumenterer Mons Oppedal, bl.a. på denne bakgrunn, for at «vilkårene for omsorgsovertakelse ikke har selvstendig betydning for plikten og adgangen til å gi et nyfødt barn

2 Side 2 av 11 beskyttelse mot fare som det utsettes for ved å flytte hjem til foreldrene». Det kan imidlertid ikke forventes at noen kandidater kommer inn på dette. Poenget må være at kandidatene drøfter om Anna vil bli utsatt for alvorlig omsorgssvikt dersom hun får bli med Marte og Peder hjem fra sykehuset. Alternativt må de drøfte risikoen for alvorlig skade på Annas helse og/eller utvikling etter bokstav d. Skaden skal da ha sin årsak i at Marte og Peder vil være ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet. Det fremgår av faktum at Marte har «store narkotikaproblemer», men det er mer uklart hvorvidt hun har klart å holde seg rusfri under svangerskapet. Abstinenssymptomene til Anna må vel kunne sies å være en sterk indikasjon på at hun ikke har det. Det må videre være forsvarlig ut fra faktum å legge til grunn at også Peder er narkotikamisbruker. Det er heller ikke tvilsomt at narkotikamisbruk ofte vil gå ut over omsorgsevnen. Kandidatene kan også peke på at nyfødte barn har et helt særlig omsorgsbehov. Det fremgår eksplisitt av bvl 4-8 annet ledd at 4-12 annet ledd gjelder tilsvarende. Kandidatene bør derfor komme inn på mulighetene for alternative tiltak til omsorgsovertakelse, for eksempel tilsyn i hjemmet. I dette tilfellet, der Marte i alle fall er rusfri på sykehuset, kan det vel argumenteres med at hyppige tilsyn kan være tilstrekkelig til å sikre at Anna ikke blir utsatt for omsorgssvikt. På den annen side er det vanskelig å vurdere om dette er en hensiktsmessig omstorgssituasjon. Kandidatene bør også drøfte om vilkårene for å treffe foreløpig vedtak er oppfylt, jf bvl 4-9 første ledd, altså om barneverntjenestens leder som har personell vedtakskompetanse, også har materiell inngrepshjemmel. Vilkåret er at «de interesser bestemmelsen skal ivareta, kan bli vesentlig skadelidende om vedtaket ikke treffes og gjennomføres straks». Den aktuelle interessen her er vel barnets beste. Kjernen i kravet er at inngrepet er nødvendig for å forhindre at barnet blir vesentlig skadelidende på kort sikt, og at vanlig saksbehandling av den grunn ikke kan foretas. Kandidatene kan peke på at et nyfødt barn er lite robust, og krever en kontinuerlig, trygg og stabil omsorg. Dersom kandidatene mener det er fare for vanskjøtsel, eventuelt også fysiske overgrep, vil vel vilkåret fort være oppfylt. En akuttplassering umiddelbart etter fødselen vil være å anse som et inngrep i den rett til familieliv med barnet som foreldrene har etter menneskerettighetskonvensjonene. Mest praktisk er EMK artikkel 8. EMD har betegnet akuttplassering umiddelbart etter fødselen som et ekstremt strengt virkemiddel («extremely harsh measure»), og uttalt at det må foreligge særlig tvingende grunner før et slikt tiltak kan være tillatt etter artikkel 8 annet ledd som nødvendig i et demokratisk samfunn. Særlig har EMD lagt vekt på om mildere tiltak som for eksempel tilsyn kan være tilstrekkelig til å avverge fare eller risiko. Kandidater som kommer inn på dette, bør gis uttelling. Når det gjelder konklusjonen, altså om vedtaket i oppgaven er lovlig eller ikke, kan vel begge løsninger forsvares. Det er vel likevel mest skjønnsomt å vurdere at et barn med abstinenssymptomer ikke bør sendes hjem med narkotikabrukende foreldre. 1.2 Saksbehandlingen hos fylkesnemnda Det er minst to saksbehandlingsfeil som er gjort. Kandidatene bør lett se at barneverntjenesten har plikt til å sende det foreløpige vedtaket til godkjenning hos fylkesnemnda, jf 4-9 tredje ledd. Begjæring skal sendes «snarest, og senest innen seks uker». Bvl 7-22 taler om at vedtaket skal sendes til godkjenning «umiddelbart etter iverksettingen». Når barneverntjenesten ikke foretar noen ytterligere behandling av

3 Side 3 av 11 akuttvedtaket, er dette således klart i strid med lovens system. Rettsvirkningen av dette er beskrevet i 4-9 fjerde ledd, nemlig at vedtaket faller bort ved utløpet av seksukersfristen. Mange kandidater drøfter dette bare under spørsmål 3, noe som selvsagt er helt forsvarlig. Også fylkesnemndas behandling av klagen er i strid med loven. Det følger eksplisitt av bvl 7-23 tredje ledd at klager over akuttvedtak skal avgjøres innen én uke etter at nemnda mottok saken. Det er således ikke anledning til å avvente klagebehandlingen til begjæring om omsorgsovertakelse foreligger. Dette ble ofte gjort tidligere, og her betød lovendringen en klar innskjerping av klagebehandlinge, slik at den blir reell. Også dette spørsmålet har for øvrig en side mot EMK, ettersom EMD legger stor vekt på at saksbehandlingen i slike saker ivaretar foreldrenes behov for å komme til orde, og at saksbehandlingen for øvrig ikke begrenser foreldrenes rettigheter mer enn det som er strengt nødvendig for å sikre barnet. Det kan imidlertid neppe forventes at noen av kandidatene ser dette poenget, og det er vel heller ikke nødvendig for å besvare spørsmålet i oppgaven. 1.3 Krav på å få Anna tilbake i påvente av vedtak om omsorgsovertakelse? Marte krever å få Anna tilbake i påvente av at fylkesnemnda tar stilling til om omsorgen skal overtas. De kandidatene som har konkludert med at det ikke var hjemmel for det foreløpige vedtaket under spørsmål 1, bør vel her forutsette at slik hjemmel forelå. Ettersom det foreløpige vedtaket ikke er oversendt fylkesnemnda for godkjenning, er dette klart uten rettsvirkning etter seks uker, jf det som er sagt om dette ovenfor under punkt 1.2. I så tilfelle er det vanskelig å se at det foreligger rettslig grunnlag for å holde på barnet uten et nytt vedtak. På den annen side er ikke flytting en automatisk konsekvens av ugyldighet. Det er klart slått fast i rettspraksis at man må ta hensyn til virkningene for barnet av å bli flyttet hjem igjen. Det er derfor fint om kandidatene drøfter om barneverntjenesten bør ha adgang til å beholde barnet inntil et eventuelt nytt hastevedtak er truffet. Også dersom kandidatene bare får frem at sterke hensyn taler for at Anna ikke behøver å tilbakeleveres, bør det gis en viss uttelling. 1.4 Omsorgsovertakelse Vilkårene for omsorgsovertakelse er greit presentert i læreboka, og de aller fleste kandidater vil klare å finne frem til bvl Bestemmelsen oppstiller fire alternative grunnvilkår for at omsorgen kan overtas. Som ytterligere felles vilkår etter andre ledd må omsorgsovertakelsen være «nødvendig ut fra den situasjon barnet befinner seg i», og det er understreket at omsorgsovertakelse ikke er aktuelt om man kan nå fram med hjelpetiltak etter bvl 4-4. Kandidater som nevner (og får noe ut av) det biologiske prinsipp, og betydningen for vurderingen av omsorgsovertakelse, bør honoreres for dette. Det riktigste her vil være å ta utgangspunkt i 4-12 første ledd bokstav a om alvorlig omsorgssvikt. Selv om Anna ikke har bodd hos Marte og Peder, må det tas stilling til om hun vil bli utsatt for aktuell omsorgssvikt ved hjemkomst. 4-8 annet ledd fanger nettopp opp den fremtidige situasjonen. Det er imidlertid en glidende overgang mellom vurderingen av fremtidig og aktuell omsorgssvikt, og det er også greit om kandidatene tar tar utgangspunkt i bokstav d. Drøftelsen etter bokstav a kan imidlertid bli vanskelig, all den tid Marte og Peder ikke på noe tidspunkt har hatt ansvaret for Anna. Etter bokstav d må kandidatene drøfte risikoen for omsorgssvikt dersom Marte og/eller Peder får omsorgen for Anna. Risikoen skal knytte seg til alvorlig skade på Annas helse og/eller

4 Side 4 av 11 utvikling, og denne skaden skal ha sin årsak i at Marte og Peder vil være ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for barnet. Oppgaven gir en del relevant faktum, og de fleste kandidatene bør kunne få noe ut av drøftelsen. Dette spørsmålet kan således være godt egnet til å vise om kandidaten har forståelse for materien. Som nevnt er inngrepskompetansen begrenset av nødvendighetskriteriet i annet ledd. Et vedtak om omsorgsovertakelse kan således bare fattes dersom det er nødvendig. Normalt vil barneverntjenesten forsøke mindre inngripende tiltak (for eksempel etter bvl 4-4) før omsorgsovertakelse vedtas, men det er ikke oppstilt noe krav om dette i loven. Det er fint om kandidatene kommer inn på betydningen av at dette ikke er forsøkt. Uansett må kandidatene mene noe om hvorvidt omsorgsovertakelse er nødvendig. Kandidater må til slutt vurdere om omsorgsovertakelse er til barnets beste, og trekke inn hensynene i bvl 4-1 i drøftelsen. Det er i praksis ikke mange kandidater som har dette som en egen drøftelse. De kandidatene som gjør dette, viser at de har forstått oppbygningen av bvl kapittel 4, og bør gis uttelling, men vi bør ikke være for strenge med kandidatene dersom drøftelsen for øvrig viser at de har forstått at barnets beste er det bærende hensynet. Løsningen er vel ikke åpenbar, og begge konklusjoner bør kunne godtas. Det bør gis honnør til kandidater som drøfter først vilkårene i første og annet ledd, for deretter å foreta en «barnets beste»-vurdering, jf ordet «kan» i innledningen til Omsorgsovertakelse etter bvl 4-12 er et inngrep i retten til familieliv etter EMK artikkel 8, og må kunne forsvares etter vilkårene i artikkel 8 annet ledd for å være i samsvar med menneskerettighetene. Det er fint hvis studentene peker på dette, og at EMK følgelig må holdes som en rettesnor for tolkningen av bvl Høyesterett har imidlertid slått fast (i Rt side 875) at rettighetene etter EMK artikkel 8 ikke går lenger «enn det som følger av de strenge vilkår for omsorgsovertakelse etter barnevernloven». 1.5 Samvær De fleste kandidater bør kunne finne frem til bvl 4-19, som i første ledd slår fast hovedregelen om at barn og foreldre har rett til samvær med hverandre. Det må kunne forsvares å bruke noe plass på dette utgangspunktet, og det er helt på det rene at et vedtak om omsorgsovertakelse som utgangspunkt ikke skal føre til en varig atskillelse av barn og foreldre. De fleste bør også se at den samværsordning fylkesnemnda har vedtatt er sterkt begrenset, og at dette nærmest med nødvendighet vil få dramatiske konsekvenser for Annas forhold til Peder og Marte. Det er bestemmelsens annet ledd som gir fylkesnemnda kompetanse til å bestemme samværets omfang. Det er ikke i bestemmelsen oppstilt noen retningslinjer for hvordan samvær skal fastsettes, men kandidatene bør se at spørsmålet er hva som er «til beste for barnet», jf bvl 4-1. I følge bvl 4-19 annet ledd er det også, «av hensyn til barnet», adgang til å bestemme at det overhodet ikke skal være samvær. Det bør i vurderingen av samværets omfang tas hensyn til hva som er formålet med omsorgsovertakelsen og samværet. I dette tilfellet, der fylkesnemnda mener omsorgsovertakelsen vil være varig, vil hensynet til en mulig tilbakeføring av barnet ha mindre vekt enn i andre tilfeller. Dette kan likevel ikke være avgjørende, både fordi utgangspunktet er at barn og foreldre skal ha samvær, og fordi fylkesnemnda i visse tilfeller kan ha plikt til å oppheve et vedtak om omsorgsovertakelse, jf

5 Side 5 av 11 bvl Det er positivt om noen nevner det minste inngreps prinsipp (man skal ikke iverksette mer omfattende tiltak enn det situasjonen krever), som taler sterkt mot en så begrenset samværsrett som fylkesnemnda fastsetter i oppgaven. Oppgaven ber eksplisitt om en vurdering i lys av menneskerettighetene. Læreboka i velferdsrett behandler ikke dette spørsmålet i særlig grad, og det er bare kort kommentert i hovedlitteraturen for faget internasjonale menneskerettigheter. Etter mitt syn kan vi derfor ikke forvente at kandidatene får veldig mye ut av dette. EMD-avgjørelsen Johansen v Norge (1996), som nettopp gjaldt omsorgsovertakelse og nektelse av besøksrett, er behandlet på kurs. Domstolen fant her at omsorgsovertakelsen var akseptabel, men at fratakelse av foreldreansvar og nektelse av besøksrett var konvensjonsstridig. Mor hadde blitt fratatt barnet umiddelbart etter fødsel, og etter å ha utøvet samvær med barnet en kort periode ble det bl.a. truffet vedtak om å nekte moren samvær med barnet. Nektelse av samvær er i følge EMD bare berettiget i ekstraordinære tilfeller («in exceptional circumstances») og kan bare rettferdiggjøres hvis tiltakene er motivert av et dominerende hensyn til barnets beste («an overriding requirement pertaining to det childs best interests»). Det skal således mye til før en kan nekte samvær helt. Enkelte kandidater viser til Rt 2002 side 875 og mener Høyesterett her uttaler at det ikke følger strengere regler av EMK enn det gjør av Barnevernloven. Det beror imidlertid på en misforståelse av uttalelsen, som gjelder omsorgsovertakelse. Enkelte kandidater drøfter samværet i lys av Barnekonvensjonen, noe som må være helt forsvarlig. Det er vel særlig artikkel 9 nr. 3 som er aktuell. Ut over utgangspunktene ovenfor, blir det nærmere spørsmålet om samværets omfang en konkret vurdering av hva som er best for Anna. Faktum gir ikke all verden å jobbe med her, men det er vanskelig å se at fylkesnemnda har grunnlag for å fastsette en så begrenset samværsordning som den legger opp til. De forhold som begrunner omsorgsovertakelsen handler primært om at Marte vil ha vanskeligheter i en kontinuerlig omsorgssituasjon, og det er lite i begrunnelsen som tyder på at det vil være skadelig for Anna å ha hyppigere samvær med moren, i alle fall dersom slikt samvær skjer under tilsyn. På den annen side skal hensynet til stabilitet omkring Anna vektlegges, se også bvl Adopsjon Hjemmelen for adopsjon er gitt i bvl Etter første og annet ledd kan fylkesnemnda vedta å ta foreldreansvaret fra foreldrene, og samtidig gi samtykke til adopsjon. Tredje ledd gir vilkårene for et slikt samtykke. Å frata foreldreansvaret er et langt mer inngripende vedtak overfor foreldrene enn en omsorgsovertakelse, idet det varig bryter de juridiske båndene mellom biologiske foreldre og barn. Det er fint hvis kandidatene ser dette, særlig dersom de også ser at dette må føre til at vilkårene for samtykke må tolkes strengt. Det er fire kumulative vilkår for å gi samtykke til adopsjon. Ut fra faktum må det være helt på det rene at vilkåret i tredje ledd bokstav c er oppfylt, og dette trenger ingen nærmere begrunnelse. Etter mitt syn legger heller ikke oppgaven opp til å gå inn på spørsmålet om vilkåret i tredje ledd bokstav d er oppfylt. Faktum gir ikke tilstrekkelige opplysninger til å vurdere om alle vilkårene for adopsjon i adopsjonsloven er oppfylt, og det må være greit at kandidatene forutsetter at dette er tilfellet. De to spørsmålene oppgaven legger opp til å drøfte, er således om «det må regnes som sannsynlig at foreldrene varig ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg eller barnet har fått slik tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til

6 Side 6 av 11 alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet», jf bokstav a, og om adopsjon er til barnets beste, jf bokstav b. Hva gjelder drøftelsen av bokstav a første alternativ, må det være forsvarlig å forstå oppgaven slik at Peder ikke er aktuell som omsorgsperson, slik at spørsmålet blir om Marte vil kunne få omsorgsevne for Anna. Det er på det rene at Marte har en lang fortid med rusproblemer hun synes å ha ruset seg i minst ni år. Det fremgår også av oppgaven at hun har aktuelle atferdsvansker. Selv om hun nå klarer seg bedre, gir vel hennes rushistorikk liten grunn til å være optimistisk til fremtidig omsorgsevne. Når det gjelder bokstav a annet alternativ, er det et poeng at Marte og Anna aldri har bodd sammen, og de har hatt svært begrenset samvær. Mor og datter har således ikke etablert noen tradisjonell foreldretilknytning. Anna har også bodd hos fosterforeldrene sine siden hun var fem måneder, og det følger direkte av oppgaven at hun er «sterkt knyttet til» fosterforeldrene. Det kan derfor argumenteres med at flytting vil føre til alvorlige problemer for Anna, slik at vilkåret er oppfylt. Det mest sentrale spørsmål i oppgaven er imidlertid om adopsjon vil være til Annas beste. Når det gjelder generelt hva som ligger i dette vilkåret, er det uttalt i flere høyesterettsdommer at det må foreligge sterke grunner for å samtykke til adopsjon mot de biologiske foreldres vilje. Avgjørelsen skal skje etter en konkret vurdering, men vurderingen må også bygge på generelle erfaringer. Høyesteretts dom inntatt i Rt side 561 er relevant og illustrerende for den foreliggende problemstilling. Dommen er omtalt i læreboka, er gjennomgått på kurs, og studentene kan ha den med på eksamen. Det må forventes at en del kandidater vil komme inn på denne, noe som i tilfelle er positivt. Adopsjon vil også være et inngrep i retten til familieliv etter EMK art 8, og EMD har oppstilt et krav om at samtykke til adopsjon mot foreldrenes vilje bare bør gis «i ekstraordinære tilfeller». Høyesterett har imidlertid, i ovennevnte dom, uttalt at det «neppe [kan] utledes mer av EMDs praksis enn at adopsjon krever særlig tungtveiende grunner». Når det gjelder den nærmere vurdering av Annas situasjon, bør kandidatene komme inn på at Anna har vært hos fosterforeldrene hele sitt liv, og at hun ikke har noen egentlig tilknytning til Marte. Hensynet til stabilitet og trygghet på tilhørighet taler derfor for at adopsjon kan være til beste for Anna. Videre skal det legges vekt på at Anna selv ønsker å bli boende hos fosterforeldrene, og at hun regner dem som sin mamma og pappa. At Anna ikke har eksplisitt tatt stilling til adopsjonsspørsmålet, kan ikke tillegges særlig vekt all den tid hun bare er ni år gammel. I spørsmålet om hva som er barnets beste har Høyesterett også vektlagt muligheten for samvær med biologisk familie etter adopsjon. Etter en adopsjon vil de biologiske foreldrene miste sin juridiske rett til samvær, men det vil selvsagt være mulig å gjennomføre samvær dersom barn og adoptivforeldre samtykker. Det er således et argument for adopsjon at fosterforeldrene sier de vil la Marte fortsette å treffe Anna selv om hun blir adoptert, og at de også har latt Marte treffe Anna mer enn det samværsvedtaket fra nemnda la opp til. Spørsmålet om hva som er barnets beste er en utpreget skjønnsmessig vurdering, og det bør etter mitt skjønn ikke legges særlig vekt på hvordan kandidatene konkluderer. Her som ellers er det drøftelsen som er avgjørende, og særlig at kandidatene ser at adopsjon er et svært inngripende tiltak.

7 Side 7 av 11 Det trekker opp om kandidatene har oppfattet at forslag om lovendringer med mulighet for å fastsette samvær for de biologiske foreldrene etter adopsjon, ble lagt fram i Prop. 7 ( ), og at familie- og kulturkomiteen gikk inn for slik samværsrett, se Innst. 209 L ( ). Forslaget ble 3. mai 2010 vedtatt i Stortinget. 2 Teori 2.0 Innledning Oppgaven ber kandidatene om en fremstilling av de sentrale bestemmelsene i Grunnloven om Kongen som statsorgan. Hovedreglene om de høyeste statsorganenes organisering, saksbehandling og kompetanse er i følge læringskravene såkalt «god forståelse»-stoff. Besvarelsene bør konsentreres rundt de bestemmelsene som beskriver organet Kongen i statsråds sammensetning og oppbygning, samt organets prosessuelle og materielle kompetanse. Temaet er behandlet i læreboka: Smith, Eivind, Konstitusjonelt demokrati (Bergen 2009: Fagbokforlaget), og det er særlig sidene 249 til 277 som er relevante. Når oppgaven ber kandidatene skrive om «de sentrale» bestemmelsene, kan kandidatenes ulike avgrensninger og vektlegging føre til forskjellige besvarelser. Disse bør vurderes ut fra sin egen kvalitet og ikke ut fra at akkurat de poenger/bestemmelser som er trukket frem nedenfor, er medtatt eller ikke. Endelig må sensorene ta høyde for at estimert tidsforbruk på denne delen bare er 2 timer. Det er mye stoff en kan ta tak i, og det vil sikkert variere hva den enkelte får frem. Sensorene bør vise forståelse for at utvalg og omfang kan variere sterkt. Alle lovhenvisninger nedenfor er til grunnloven. 2.1 Statsorganet Kongen Grunnloven legger omfattende kompetanser til «Kongen», og kandidatene må knytte noen kommentarer til bruken av dette ordet i Grunnloven. Så lenge Kongens funksjoner ikke utøves av kronprinsen som regent eller etter 41 annet punktum, sikter for så vidt ordet til kongen personlig. For statssaker er imidlertid kongens personlige kompetanse sterkt begrenset. Dette er sentralt, og det er viktig at kandidatene kommer inn på dette. Kompetansen på slike områder (lovgivning osv.) utøves alltid i statsråd (jf 27 flg), og blir bare gyldige med statsrådets (oftest statsministerens) medvirkning i form av kontrasignatur ( 31). Beslutningsmyndigheten i statssaker ligger altså ikke engang formelt hos kongen alene. Regjeringen som politisk kollegium drøfter, behandler og avgjør saker, som får formell gyldighet når behandlingen har skjedd i henhold til grunnlovens regler. Det følger altså av grunnloven selv at den politiske ledelsen ikke ligger hos en uansvarlig monark ( 5), men hos en regjering med parlamentarisk og konstitusjonelt ansvar (bl.a. 15, 30 og 86). Den sentrale bestemmelsen om statsrådets oppbygning er 12, og det er naturlig å knytte noen kommentarer til denne. Kandidatene bør få frem at det i dag ikke er kongen personlig, men det politiske miljø i og omkring Stortinget som utpeker statsrådene/avgjør regjeringens sammensetning. Dette kan bl.a. sluttes av regelen i 15 og parlamentarismen, og det er forsvarlig å skrive litt om dette. Regjeringen utnevnes også ved kongelig resolusjon, slik at den tidligere regjerings kontrasignatur er nødvendig. Statsrådet skal bestå av en statsminister og minst syv andre medlemmer. Kongen fordeler selv arbeidsoppgavene blant regjeringens medlemmer ( 12 tredje ledd), noe som sikrer

8 Side 8 av 11 regjeringen frihet til å organisere sin egen virksomhet, bestemme antall departementer osv. Stortingets bevilgningsmyndighet ( 75 bokstav d) legger imidlertid en vesentlig realbegrensning på denne friheten, og det er positivt om kandidatene ser dette. Det er fint om det knyttes noen kommentarer til rekrutteringsgrunnlaget til statsrådet, som etter 12 er svært åpent. Statsrådene må være norske statsborgere og være stemmeberettigede. Minst halvparten av statsrådene må bekjenne seg til statens offisielle religion ( 12 annet ledd). Statsråder som også er innvalgt på Stortinget, trer ut så lenge medlemskapet i regjeringen varer ( 62 annet ledd). Det må være greit om kandidatene kommer kort inn på bestemmelsene om statssekretærene og eventuelt også de politiske rådgivere ( 26 og 62 første ledd), men dette er etter mitt skjønn ikke nødvendig slik oppgaven er formulert. Dersom kandidatene kommer inn på når statsrådet er beslutningsdyktig ( 29 annet ledd) og stemmereglene ( 13 annet ledd), er det positivt. Halvparten av regjeringens medlemmer (eller de som skal delta i avgjørelsen) må være til stede, og beslutninger treffes ved flertallsavgjørelser. Kandidatene kan også komme inn på 28, som sier noe om hvilke saker som må behandles i statsråd. Ut fra sammenhengen og en streng ordlydsfortolkning bestemmer den bare hvem som skal «foredra» en sak for kongen, men den har lenge vært tolket som et krav om kongelig resolusjon for å avgjøre visse typer saker. Paragrafen nevner uttrykkelig embetsutnevnelser, og det er antatt at også proposisjoner og stortingsmeldinger må vedtas i statsråd. Ut over det beror det på et skjønn hvilke saker som er så viktige at de må avgjøres i statsråd, og det er i realiteten regjeringen selv som avgjør. Gode besvarelser bør ha med noe om de bestemmelsene som er nevnt ovenfor det er dette som er kjernen i oppgaven. I praksis er det imidlertid svært mange som utelater dette, noe som får en viss betydning for hvor mye sensorene skal trekke for denne utelatelsen. I hvilken grad de også skriver om 3 og de grunnlovsumiddelbare kompetansebestemmelsene (som er omtalt nedenfor), vil sikkert bero på hvor mye tid den enkelte har til disposisjon og hvordan oppgaven forstås. Etter mitt syn er det naturlig om kandidatene i alle fall skriver noe om Kongens materielle kompetanse, og at i alle fall 3 er nevnt, men sensorene bør altså ikke være for strenge her. 2.2 Kongen som leder av statsforvaltningen Kongen er den øverste leder av statsforvaltningen, jf 3 som slår fast at den utøvende makt er hos kongen. At den utøvende makt er lagt til Kongen, betyr at den øverste administrative statsmyndighet ligger hos Kongen. Grunnloven 3 gir regjeringen kompetanse til å organisere forvaltningen, og hjemler også dens instruksjonsmyndighet overfor sentralforvaltningen. Så langt instruksjonsmyndigheten rekker har regjeringen også konstitusjonelt ansvar (jf 5). 3 er et utslag av maktfordelingsprinsippet, og det må være forsvarlig om kandidatene skriver litt om forholdet mellom Kongen, Stortinget og domstolene. Grl 49 og 88 kan gjerne kort nevnes i denne forbindelse. Det må etter mitt syn gis uttelling for kandidater som kommer inn på at bevilgningsmyndigheten etter Grunnloven tilligger Stortinget, og at Stortinget av denne grunn har en vesentlig realinnflytelse på hvordan forvaltningen styres og organiseres (selv dersom man tenker bort parlamentarismen). Om kandidatene knytter en slik fremstilling opp mot at 1 slår fast at regjeringsformen er «indskrænket ( ) monarkisk» er det fint. At regjeringsformen er innskrenket monarkisk, markerer nettopp motsetningen til det tidligere

9 Side 9 av 11 enevelde, og at Kongen nå deler sin makt med folkerepresentasjonen (se også lærebokens kapittel 1). At myndigheten er lagt til Kongen i 3, avskjærer ikke Stortinget fra ved lov å gi nærmere bestemmelser om utøvelsen av myndigheten. Den kompetanse som Kongen forankrer i 3, er således ingen enerett. Det er lang tradisjon for at utøvelse av forvaltningsmyndighet er lagt til organer som er uavhengige av Kongen (for eksempel kommuner). I mangel av en noenlunde dekkende, positiv definisjon av begrepet «den utøvende makt», må det nærmere innhold klarlegges ved å se på hva som følger av de enkelte bestemmelser (primært i grunnloven kapittel B og C). Læreboka skiller mellom «oppstrømsfunksjoner», som består av forberedelse og formell fastsetting av vedtak med rettsvirkning utenfor forvaltningen selv (formell lov, bevilgningsvedtak, provisorisk anordning mv), og «nedstrømsfunksjoner», som er funksjoner under gjennomføring av vedtak av storting og regjering. 2.3 Oppstrømsfunksjoner Hva gjelder oppstrømsfunksjonene, er det naturlig om kandidatene kommer innom regjeringens forslagsrett etter 76 første ledd. Forslagsretten omfatter alle slags stortingsvedtak (med noen unntak, så som saker om nasjonalforsamlingens indre forhold, valg og lignende som grunnloven legger direkte dit m.v.), og praktisk viktig er lovforslag. Proposisjoner og meldinger fremmes etter kongelig resolusjon. Når regjeringen legger frem saker for Stortinget, har den etter 82 en forpliktelse til å gi alle opplysninger som må til for at Stortinget kan behandle saken forsvarlig. En annen viktig oppstrømsfunksjon er Kongens kompetanse til å fastsette provisoriske anordninger etter 17. Kongens materielle lovgivningmyndighet etter denne bestemmelsen er både saklig positivt, negativt og tidsmessig begrenset. En lovgivningsmyndighet til Kongen (som er vanskelig forenelig med maktfordelingsprinsippet og folkesuverenitetsprinsippet) er begrunnet i behovet for at staten alltid bør ha en lovgivende myndighet. Det kan bare gis provisoriske anordninger som angår handel, toll, næringsveier og politi. «Politi» må forstås slik uttrykket ble forstått i 1814 og omfatter hele statens virksomhet for å fremme borgernes materielle velferd, slik som veivesen, postvesen og sosial omsorg. Begrepene «Handel» og «Næringsveie» vil således konsumeres av begrepet «Politi». Bestemmelsen gir Kongen myndighet til å gi bestemmelser som etter sitt innhold er av midlertidig karakter og som er nødvendig for å fremme borgernes velferd. Slike anordninger kan bare gis så lenge Stortinget ikke sitter samlet, og de må ikke stride mot Grunnlov eller lov. At Stortinget ikke er «samlet» vil si at Stortinget har gått fra hverandre, altså faktisk er avskåret fra å utøve sine lovgivningsmessige funksjoner Spørsmålet om når en anordning strider mot loven er ikke alltid helt enkelt. Spørsmålet kan ikke løses utelukkende ved hjelp av logiske kriterier, og praksis viser at Høyesterett har strukket seg langt for å unngå å konstatere motstrid (jf for eksempel Rt s. 500 utilbørlige priser og Rt s. 306 politi-/ingeniørstreikdommen). Neste Storting har adgang til å endre eller oppheve anordningen, men anordningen trer ikke automatisk bort når det neste Storting trer sammen (slik ordlyden vel tyder på). I praksis kan Stortinget enten oppheve anordningen eller gi en lov som avløser den. Dersom Stortinget ikke gjør noe, faller den bort når Stortinget oppløses.

10 Side 10 av 11 Kandidatene kan også komme kort inn på reglene om sanksjon som gyldighetsbetingelse for formelle lover vedtatt av Stortinget ( 77-79). Sanksjon er nødvendig for at vedtaket skal få rettsvirkninger som lov, og Kongen har således en viktig funksjon også i vedtakelsen av formelle lover, men adgangen til såkalt suspensivt veto blir ikke lenger benyttet for politiske formål. 2.4 Nedstrømsfunksjoner og «kongelige prerogativer» En rekke bestemmelser i grunnloven kapittel B legger kompetanse til Kongen statsråd, for eksempel kirkeforvaltningen ( 16), utenriksforvaltningen ( 26) og kommandoen over rikets krigsmakt ( 25), og det er fint om kandidatene kommer inn på disse. Disse grunnlovsumiddelbare kompetansebestemmelsene har ofte blitt omtalt som kongelige prerogativer, men bruken av prerogativbegrepet er nedtonet i den nye læreboka. Kandidatene kan gjerne knytte noen kommentarer til den rettslige betydningen av disse kompetansebestemmelsene. Etter at «kampen» mellom Stortinget og kongemakten har blitt historie, er den viktigste konsekvensen at de aktuelle kompetanser kan utøves uten at regjeringen behøver fullmakt fra Stortinget, samt at kompetansene ikke helt kan fratas KOngen. De innebærer imidlertid ikke at Stortinget er avskåret fra enhver befatning med utøvelsen av vedkommende kompetanser. Bevilgningsmyndigheten og de parlamentariske spilleregler gjelder på vanlig måte. Hva som kan gjøres ut over dette beror på en nærmere tolkning av bestemmelsene. I det følgende vil jeg knytte noen korte kommentarer til det jeg anser som de mest sentrale grunnlovsumiddelbare kompetansebestemmelsene. Som nevnt finnes det også andre relevante bestemmelser det kan være aktuelt å skrive om. Eiendomsforvaltningen Etter Grunnloven 19 har Kongen bestyrelsen av statens «Eiendomme og Regalier». Med regalier menes økonomiske privilegier for staten. Det fremgår eksplisitt av bestemmelsen at bestyrelsen skal skje «paa den af Storthinget bestemte ( ) Maade», noe som tydelig markerer Stortingets overordnede rolle. Det er retten til å «anvende og bestyre» statens eiendommer som tilligger Kongen. Salg av statseiendom faller således utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. Det er imidlertid ikke bare forvaltning av statens eiendommer som er omfattet, men også bestyrelse av statlig forretningsmessig virksomhet. Kirkeforvaltningen Grunnloven 16 bestemmer at «Kongen anordner al offentlig Kirke- og Gudstjeneste, alle Møder og Forsamlinger om Religionssager, og paaser, at Religionens offentlige Lærere følge de dem foreskrevne Normer». Bestemmelsen gjelder etter sikker rett statskirken (og ikke alle religiøse møter, slik ordlyden kanskje kunne tyde på). 16 gir uttrykk for at Kongen er statskirkens leder, og kan foreta embetsutnevnelser og treffe andre administrative vedtak. Kongen kan også gi generelle bestemmelser om kirkelige anliggender, ved såkalt «kirkelig anordning». Utenriksforvaltningen

11 Side 11 av 11 Grunnloven 26 legger ledelsen av utenriksforvaltningen til Kongen. Uttrykket «indgaa og ophæve Forbund» omfatter ikke bare militære allianser, men inngåelse og oppsigelse av traktater i sin alminnelighet. Bestemmelsen er dessuten forstått slik at den omfatter også andre folkerettslige handlinger enn traktatsinngåelser (så som okkupasjon av herreløst land og anerkjennelse av nye stater). Det er fint om kandidatene peker på at Stortinget i stor grad har det avgjørende ord også i norsk utenrikspolitikk. Traktater må for eksempel i de fleste tilfeller godkjennes, jf bestemmelsens annet ledd. Om kandidatene får noe ut av tolkningen av dette annet ledd, bør det gis uttelling for det. Kandidatene kan for eksempel peke på at en traktat i grunnlovens forstand vanligvis forstås som enhver avtale som etter sitt innhold skaper folkerettslige plikter og rettigheter. Det vil si at også ensidige forpliktelseserklæringer vil være omfattet. Oppsigelser av en traktat vil derimot ikke være omfattet av bestemmelsen. Heller ikke andre folkerettslige handlinger, så som okkupasjon av landområder og anerkjennelse av nye stater. Særlig innsiktsfulle kandidater vil kanskje problematisere rettsvirkningen av at Kongen går ut over sin rett. Av Grunnloven fremgår det at traktaten da ikke blir bindende, men dette (legitimasjon) har ikke uten videre virkning folkerettslig. Om noen skulle få noe ut av dette, bør det etter mitt syn gis uttelling, selv om det nok ligger i randsonen av oppgaven. Militær kommandomyndighet Grunnloven 25 legger den øverste militære kommandomyndighet til Kongen. Bestemmelsen får tilsvarende anvendelse på flyvåpenet, selv om dette ikke eksplisitt er nevnt. Her som ellers er Kongen bundet av Stortingets bevilgningsmyndighet, noe som legger store begrensninger i den myndigheten som er tillagt ham etter 25. Kongen kan således ikke uten Stortingets samtykke gå til innkjøp av utstyr eller øke lønningene i Forsvaret. Bestemmelsen setter dessuten enkelte materielle begrensninger for bruken av militære styrker. Det er positivt om kandidatene sier noe om disse. 3 Oppsummering Det følger av oppgaven at beregnet tidsbruk er fire timer på del I, og to timer på del II. I lys av dette er det vel naturlig å la praktikumen telle 2/3, og teorien 1/3. Men det må selvfølgelig foretas en helhetsvurdering, og mangler ved én av delene bør i en viss utstrekning kunne repareres ved gode besvarelser på den annen. I det hele tatt må vi innrømme kandidatene stort spillerom til å legge opp sin besvarelse, og prøve å honorere godt der vi finner forståelse og gode rettslige resonnementer, mer enn å trekke for forglemmelser. Selv om begge oppgaver berører relativt sentrale områder, stiller de krav til modenhet. Derfor må det tas hensyn til at studentene er tidlig i studiet. 4. juni 2010 Ola Berg Lande oooooo