Rapport til Luster kommune. Organisasjonsform for Lustrabadet KF

Transkript

1 Rapport til Luster kommune Organisasjonsform for Lustrabadet KF Utført av KS-Konsulent as på oppdrag fra Luster kommune April

2 Innhold Forord Sammendrag Bakgrunn og grunnlag for vurderingen Organisasjonsformen kommunalt foretak og forholdet til det kommunale tariffsystemet Kommunalt foretak er en del av kommunen Rettsvirkningene av at foretaket er en del av Luster kommune... 6 Generelt... 6 Tariffavtaler... 7 Særskilt om arbeidstid Alternative organisasjonsformer og tariffrettslige konsekvenser Forutsetning Konsekvensene av utskilling av foretaket til et aksjeselskap Konklusjoner Om tariffavtale og pensjonsforhold Om konsekvenser av utskilling av foretaket til aksjeselskap Vedlegg 1 Kommunal styring i ulike organisasjonsformer

3 Forord Denne rapporten er utarbeidet av KS-Konsulent as på oppdrag for Luster kommune. Luster kommune bygget et stort bade- og svømmeanlegg som åpnet i Lustrabadet er et kombinert anlegg for kommunens svømmeopplæring, svømme- og stuptrening, idrettsaktiviteter og et åpent svømme- og velværetilbud for innbyggere og tilreisende. Driften av anlegget er organisert som et kommunalt foretak (KF). Driften er i en oppstartsfase. Det er derfor behov for å vurdere erfaringer, lære av disse og å utvikle driften ut fra dette. I denne sammenhengen har det vært vurdert om kommunalt foretak er rett organisasjonsform. Kommunen ønsker ei utgreiing for å kunne gi sikre svar på spørsmål som er reist. Formålet er å få prinsipielle avklaringer som grunnlag for eventuelt å vurdere organisasjonsform på nytt slik at en får en mest mulig kostnadseffektiv organisering av Lustrabadet. Luster kommune har bedt KS-Konsulent as om å vurdere dette. Oppdraget skulle gjennomføres uten å gå inn i den konkrete drifta ved Lustrabadet. Vurderingene skal gi et generelt bilde av mulige konsekvenser av ulike organiseringsformer, og å sette disse i sammenheng med lokale forhold og de spørsmål som er reist om Lustrabadet KF. Kapittel 1 er et sammendrag og konklusjoner. I kapittel 2 beskrives bakgrunn og grunnlaget for vurderingen. Kapittel 3 omhandler organisasjonsformen kommunalt foretak og forholdet til det kommunale tariffsystemet. Kapittel 4 omtaler alternative organisasjonsformer og tariffrettslige konsekvenser, og i kapittel 5 oppsummeres konklusjonene. KS-Advokatene ved advokat Tor Allstrin har utført den juridiske vurderingen. Rapporten er utarbeidet av Arild S Stana i KS-Konsulent as. Hamar, 5. april 2014 Arild Sørum Stana Seniorrådgiver KS-Konsulent as 3

4 1. Sammendrag I dette kapitlet gir vi et sammendrag av de viktigste forholdene i rapporten. Henvisninger til lov og rettspraksis og viktige premisser er ikke tatt med her. Teksten er ment som en oppsummering og kortversjon Kommunalt foretak er en del av kommunen Lustrabadet KF er et kommunalt foretak. Foretaket er en del av Luster kommune som juridisk person og er ikke selv et eget rettssubjekt. Det vil si at foretaket ikke selv opptrer som part i rettssaker m.v. eller er et eget rettssubjekt i forhold til arbeidstakerne i foretaket. Luster kommune er arbeidsgiver for arbeidstakerne i foretaket og hefter fullt ut for de plikter som løper og oppstår. Konsekvensen av at foretaket er en del av kommunen er at arbeidstakerne tilknyttet foretaket vil ha rettigheter og plikter i hele kommunen. Eksempler på slike forpliktelser er bl.a. at arbeidstakere som på grunn av sykdom, skade m.v. ikke lenger kan arbeide innenfor foretakets virksomhet vil ha rett til å bli forsøkt omplassert innenfor hele kommunens virksomhet. Tilsvarende gjelder bl.a. oppsigelser pga. nedbemanning og omorganisering, samt at ulike fortrinnsrettsbestemmelser vil gjelde for kommunens samlede virksomhet. Ansatte i foretaket kan heller ikke arbeide i en deltidsstilling i andre enheter i kommunen dersom de har en 100 % stilling knyttet til foretaket Tariffavtaler Det følger av kommuneloven 28 at kommunestyret kan gi en sammenslutning av kommuner og fylkeskommuner fullmakt til å inngå og si opp tariffavtale. Alle kommuner og fylkeskommuner, med unntak av Oslo kommune, har gitt KS - Kommunesektorens organisasjon - myndighet til å opptre som selvstendig tariffpart. Luster kommune har gitt KS denne kompetansen. Luster kommune er forpliktet til å etterleve de tariffavtaler som KS har framforhandlet og som gjelder for de løpende arbeidsforholdene. Dette innebærer bl.a. at pensjonsordningen i Hovedtariffavtalen kapittel 2 må etterleves. Tilsvarende gjelder praktiseringen av arbeidstidsreglene i hovedtariffavtalen Alternative organisasjonsformer og tariffrettslige konsekvenser Enten Lustrabadet videreføres som kommunalt foretak eller organiseres som kommunal enhet, vil virksomheten være bundet av hovedtariffavtalen i KS-området. Et annet alternativ er aksjeselskap med kommunen som 100 % eier av aksjene. En slik utskilling må skje ved en reell prosess, dvs. at det nystiftede selskapet skal være et selvstendig rettssubjekt. I utgangspunktet vil en slik prosess innebære at det nystiftede aksjeselskapet selv opptrer som arbeidsgiver og kan stifte rettigheter og plikter. Ved utskilling av foretaket til et eget aksjeselskap, vil kommunen være forpliktet til å gjennomføre dette som en virksomhetsoverdragelse. De ansattes rettigheter og plikter skal overføres til aksjeskapet, og de vil beholde sine lønns- og arbeidsvilkår som følger av arbeidsavtale. 4

5 Det nystiftede aksjeselskapet vil imidlertid som et utgangspunkt stå fritt til å velge og å bestemme hvilken arbeidsgivertilknytning de vil ha. Det forutsetter at selskapet reserverer seg mot de løpende tariffavtaler som gjelder i foretaket i dag. Dersom selskapet melder seg inn i en ny arbeidsgiverorganisasjon, vil denne organisasjonenes tariffavtaler gjelde. Hvis formålet med utskillingen kun er å omgå eller «fri seg fra» løpende tariffplikter, kan selskapet likevel risikere at disse avtalene ved dom i Arbeidsretten blir pålagt videreført. Det sentrale i Arbeidsrettens praksis er om stiftelse av, og overføring av virksomheten til et aksjeselskap, har en reell motivering utover det tariffmessige. Det vil derfor være avgjørende for kommunens vurdering hva som er den reelle motiveringen for eventuelt å skille ut Lustrabadet KF fra kommunen til et heleid kommunalt aksjeselskap. 2. Bakgrunn og grunnlag for vurderingen Luster kommune åpnet Lustrabadet KF i Vurdering og valg av organisasjonsform ble behandlet i kommunestyret under sak 13/11. I vedtakets punkt 1 heter det: «Ansvaret for drifta av Luster bad vert lagt til eit kommunalt foretak (KF), jf. Kommunelova kap 11». Vedtektene for Lustrabadet KF ble vedtatt i kommunestyret , sak 42/11, og revidert i kommunestyret , sak 23/12. Med relevans for denne vurderingen viser vi til vedtektenes 4 om rettslig status: «Lustrabadet KF er ikkje eige rettssubjekt. Verksemda er eigd av Luster kommune som hefter for føretaket.» og 12 om arbeidsgivertilknytning: «Lustrabadet skal vere medlem av KS.» Luster kommune ønsker nå en evaluering av organisasjonsformen for Lustrabadet KF. Bakgrunnen er at det er reist spørsmål om kommunalt foretak (KF) er hensiktsmessig og tilpasset de behov Lustrabadet har. Alternativene til kommunalt foretak er en kommunal enhet eller et aksjeselskap. En av årsakene til å vurdere alternativ organisering er knyttet til økonomi. Noen av de synspunktene som har blitt framsatt er bl.a. at «KF må følge kommunalt tariffområde og at dette er kostbart; særlig på kveld, helg og høytidsdager.» «Et KF må ha en ytelsesbasert pensjonsordning som er kostbar. Alternativet er en innskuddsbasert pensjonsordning som er rimeligere, og som ikke vil svekke en ung arbeidsstokks uttelling på sikt.» «Et aksjeselskap vil gi større fleksibilitet og rimeligere drift.» Det er i denne forbindelse kommunen ønsker en utredning som kan danne grunnlag for kommunens prinsipielle avklaringer om eventuell endring av organisasjonsform. 5

6 3. Organisasjonsformen kommunalt foretak og forholdet til det kommunale tariffsystemet 3.1 Kommunalt foretak er en del av kommunen Kommuneloven kapittel 11 regulerer nærmere rammene for organisasjonsformen kommunalt foretak. Det følger av kommuneloven 61, annet pkt at: «Kommunalt eller fylkeskommunalt foretak er en del av kommunen eller fylkeskommunen som kommunestyret eller fylkestinget har bestemt skal organiseres som kommunalt eller fylkeskommunalt foretak.» Kjernen er følgelig at organisasjonsformen innebærer at foretaket er en del av Luster kommune som juridisk person. Dette framkommer i forarbeidene til bestemmelsen i Ot.prpnr.53 ( ) hvor det i merknaden til 61 bl.a. heter: «Annet punktum fastsetter at et kommunalt eller fylkeskommunalt foretak ikke er en egen juridisk person, men er en del av kommunen/fylkeskommunen. En konsekvens av dette er at foretaket som sådant ikke selv kan ha rettigheter og plikter, men at det er kommunen, eventuelt fylkeskommunen, som er part i foretakets avtaler og som hefter for de forpliktelser foretaket pådrar seg. Foretaket som sådant kan heller ikke ha partsstilling overfor domstoler eller andre myndigheter.» Det som skiller foretaket fra andre enheter i kommunen er styringsformen, og graden av selvstendighet knyttet til styringsformen. Kommuneloven 72 regulerer bl.a. nærmere forholdet til de ordinære styringslinjer i kommunen, bl.a. at rådmannen ikke har direkte instruksjonsmyndighet over foretaket. Foretak er derfor en tjenlig organisasjonsform for virksomheter hvor kommunen ikke ønsker å gi virksomheten en så stor grad av fristilling som aksjeselskapsformen innebærer, men hvor det likevel er ønskelig å gi ledelsen en noe større grad av frihet enn det kommuneloven for øvrig gir. Kommunestyrets direkte og indirekte styring i ulike organisasjonsformer varierer sterkt mellom ulike organisasjonsformer. Valg av organisasjonsform må derfor velges ut fra en helhetlig vurdering av virksomhetens formål og hensiktsmessig styringsbehov for kommunestyret. Vedlegg 1 illustrerer dette for ulike organisasjonsformer. 3.2 Rettsvirkningene av at foretaket er en del av Luster kommune Generelt Det er forutsatt i forarbeidene til kommuneloven kapittel 11, jf. over, at foretaket ikke selv er et eget rettssubjekt. Det vil si at foretaket ikke selv opptrer som part i rettssaker m.v. Det innebærer at foretaket heller ikke er et eget rettssubjekt i forhold til arbeidstakerne i foretaket. Med arbeidsgiver menes etter arbeidsmiljøloven (aml) 1 8 (2) enhver som har tilsatt en arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. Det som i loven er bestemt for arbeidsgiver, skal tilsvarende gjelde for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten. Partenes identitet skal framgå av den skriftlige arbeidsavtalen, jf. aml sammenholdt med aml (1) bokstav a) (se punkt 1.2). For juridiske personer vil rettssubjektet som regel være synonymt med arbeidsgiverbegrepet. Det vil si at en juridisk person eller fysisk 6

7 person må være pliktsubjektet for slike avtaler. Fra rettspraksis vises til Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt (som gjaldt tvist om to ektefeller personlig eller deres aksjeselskap var arbeidsgiver for berørte arbeidstakeres inngåtte arbeidsavtaler). Høyesterett fremholder at: «Etter arbeidsmiljøloven 4 menes med arbeidsgiver i denne lov "enhver som har tilsatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste". Det er denne bestemmelse man må ta utgangspunkt i, men den løser ikke uten videre vår sak. Det følger av kontraktsforholdets karakter at det normalt vil ha sentral betydning for en arbeidstager å kjenne til hvem som er hans eller hennes arbeidsgiver. Også arbeidsmiljøloven regelverk understreker et krav om klarhet og notoritet ved hvem som er arbeidsgiver. Det må være arbeidsgiverens plikt å sørge for denne avklaring.» De to ektefellene ble derfor ansett for personlig å være arbeidsgivere for de berørte arbeidstakerne i en restaurantbedrift. For en kommune innebærer dette at arbeidsgiveransvaret tilligger kommunen som sådan. Ettersom foretaket ikke har selvstendig partsevne kan det heller ikke alene hefte for arbeidsgiveransvaret. Konsekvensen av at foretaket er en del av kommunen er at arbeidstakerne tilknyttet foretaket vil ha rettigheter og plikter i hele kommunen. Det innebærer bl.a. at arbeidstakere som på grunn av sykdom, skade m.v. ikke lenger kan arbeide innenfor foretakets virksomhet, vil ha rett til å bli forsøkt omplassert innenfor hele kommunens virksomhet, jf. aml 4-6. Tilsvarende gjelder bl.a. oppsigelser pga. nedbemanning og omorganisering (jf. aml 15-7 (2), samt at ulike fortrinnsrettsbestemmelser vil gjelde i forhold til kommunens samlede virksomhet. Ansatte i foretaket kan heller ikke arbeide i en deltidsstilling i andre enheter i kommunen dersom de har en 100 % stilling knyttet til foretaket. KS-Advokatene viser til arbeidsmiljøloven 10-1 som definerer «arbeidstid» til den tiden arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver, jf. også Høyesterettsdommen inntatt i Rt hvor retten fastslår at Oslo kommune som sådan var arbeidsgiver og at en deltidsstilling i tillegg til hovedstillingen i to ulike bydeler utløste et overtidskrav for arbeidstaker. Det er følgelig ikke tvilsomt at det er Luster kommune som er arbeidsgiver for arbeidstakerne i foretaket og hefter fullt ut for de plikter som løper og oppstår Tariffavtaler Det følger av kommuneloven 28 at: «Kommunestyret og fylkestinget kan selv gi en sammenslutning av kommuner og fylkeskommuner fullmakt til å inngå og si opp tariffavtale, samt å gi eller motta kollektiv arbeidsoppsigelse på kommunens eller fylkeskommunens vegne.» Dette ble lovregulert først i 1986 i daværende lov om styret i herreds- og bykommunene av 1954 og i lov om fylkeskommuner av 1961, og videreført i kommuneloven av I praksis har dette skjedd ved at alle kommuner og fylkeskommuner, med unntak av Oslo kommune, har gitt KS (Kommunesektorens organisasjon) myndighet til å opptre som selvstendig tariffpart. KS er en sammenslutning av alle kommuner, fylkeskommuner og ca. 500 bedriftsmedlemmer, og medlemmene er direkte tilsluttet organisasjonen. Luster kommune har gitt KS denne kompetansen. Lustrabadet KF stadfester dette i sine vedtekter 12. 7

8 Fullmakten er nærmere regulert i KS sine arbeidsgivervedtekter (fastsatt av Landstinget) og innebærer at KS har fått fullmakt fra Luster kommune til: å vedta sentrale tariffavtaler (ev. etter uravstemning) å bringe sak inn for Arbeidsretten i forhold som vedrører vedtatte sentrale tariffavtaler og å motta stevning i samme forhold å bringe sak inn for frivillig rikslønnsnemnd eller annen voldgiftsinstans å si opp og ta imot oppsigelser av tariffavtaler å forkorte oppsigelsesfristen i tariffavtaleforhold å godta plassoppsigelser i henhold til arbeidstvistloven å iverksette lockout. Tariffavtalene fyller ut de individuelle arbeidsavtalene. Det har virkning på ulike måter. For det første kan ikke de individuelle arbeidsavtalene stride mot tariffavtaler, jf. arbeidstvistloven 6. For det andre kan ikke arbeidsgiver inngå arbeidsavtaler med uorganiserte arbeidstakere som gir disse arbeidstakerne dårligere vilkår enn hva som følger av gjeldende tariffavtale, jf. det såkalte ulovfestede ufravikelighetsprinsippet. Så vel bestemmelsen i arbeidstvistloven 6 og det ulovfestede ufravikelighetsprinsippet er som utgangspunkt til hinder for å gi både bedre og dårligere vilkår enn tariffavtalen for det individuelle arbeidsforholdet. Med mindre tariffavtalen selv gir grunnlag for annet, er tariffavtalen ufravikelig i begge retninger. Dette betyr at Luster kommune er forpliktet til å etterleve de tariffavtaler som KS har fremforhandlet og som gjelder for de løpende arbeidsforholdene. Dette innebærer bl.a. at pensjonsordningen i Hovedtariffavtalen kapittel 2 må etterleves i forhold til de tilsatte i foretaket. Kommunen ved foretaket kan ikke etablere en annen avvikende pensjonsordning for foretaket. Det vil innebære tariffbrudd med konsekvenser for kommunens ansvar. Tilsvarende gjelder i forhold til praktiseringen av arbeidstidsreglene i hovedtariffavtalen kapittel Ved utarbeidelse av turnus/vaktplaner for kveld, helg og høytidsdager må de generelle bestemmelsene i tariffavtalen følges Særskilt om arbeidstid Vi skisserer her kort noen hovedpunkter knyttet til arbeidstid. Arbeidstidsreglene i arbeidsmiljøloven (aml) og hovedtariffavtalen (KS) gjelder for de berørte arbeidstakerne. Rammene for den daglige arbeidstiden er etter aml 10-4 (1) ni timer, men kan utvides til elleve timer dersom det er passivt arbeid (jf. aml 10-4 (2). Rammene kan utvides til ti timer etter avtale med tillitsvalgte, jf. aml (2) og inntil tolv timer ved passivt arbeid (j faml 10-4 (2)). Arbeidstilsynet har kompetanse til å gi dispensasjon for inntil tretten timer, jf. aml 10-5 (3). Ved avtaler med fagforening med innstillingsrett er det ingen uttrykkelig grense i loven (jf. aml (4). Den daglige arbeidstiden må innenfor en uke begrenses. Etter aml er rammene henholdsvis 40/38/36 timer jf. aml 10-4 (1), (4) og (5). Etter hovedtariffavtalen kap vil rammene være 37,5/35,5/33,6. Dersom arbeidet er passivt kan rammene økes inntil ti timer. Dersom arbeidstiden gjennomsnittsberegnes er rammene for den ukentlige arbeidstiden etter aml som følger; inntil 48 timer etter avtale med den enkelte arbeidstaker (jf.aml 10-5 (1), inntil 54 timer etter avtale med tillitsvalgte (jf. aml 10-5 (2), inntil 78 timer etter dispensasjon fra Arbeidstilsynet (jf. aml 10-5 (3)) og ubegrenset etter avtale med fagforening med innstillingsrett (jf. aml (4)). Det ligger også krav til daglig og ukentlige arbeidsfrie perioder (jf. aml 10-8 (1), 10-8 (2)10-8 (3)) avhengig av kompetanse. Dersom søndagsarbeid er tillatt skal annenhver søn- og helgedagsarbeid være fri, men dette kan gjennomsnittsberegnes (jf. aml 10-8 (4). 8

9 Utover dette vil HTA kapittel 1 5 om godtgjøring gjelde avhengig av hvilken gjennomsnittsberegningsmetode om brukes. 4. Alternative organisasjonsformer og tariffrettslige konsekvenser 4.1 Forutsetning Det følger av ovennevnte at dersom kommunen velger å la foretaket være en del av kommunens ordinære drift som en egen kommunal enhet, eller fortsatt være et KF, vil konklusjonene ovenfor være de samme. Spørsmålet er derfor hvilken konsekvens det har om kommunen velger å skille ut Lustrabadet KF som aksjeselskap. KS-Advokatene legger til grunn at det som i så fall er alternativet, er en utskilling til aksjeselskap med kommunen som 100 % eier av aksjene. KS-Advokatene legger også til grunn at det ved en slik utskilling skjer en reell prosess, dvs. at det nystiftede selskapet skal være et selvstendig rettssubjekt. I utgangspunktet vil en slik prosess innebære at det nystiftede aksjeselskapet selv opptrer som arbeidsgiver og kan stifte rettigheter og plikter. Det poengteres at vurderingen her utelukkende gjelder i forhold til tariffavtaler. Andre spørsmål er ikke vurdert. KS-Advokatene nevner at kommunen i så fall bør vurdere dette i forhold til avgifts- og skattespørsmål. Det bør også vurderes om det har implikasjoner i forhold til kommunens kjøp av svømmeundervisningstjenester og forholdet til f.eks. anskaffelses- og støtteregelverket. 4.2 Konsekvensene av utskilling av foretaket til et aksjeselskap Ved utskilling av foretaket til et eget aksjeselskap vil kommunen være forpliktet til å gjennomføre dette som en virksomhetsoverdragelse, jf. aml 16-1 flg. Det vil si at de ansattes rettigheter og plikter overføres til aksjeskapet, og de vil beholde sine lønns- og arbeidsvilkår som følger av arbeidsavtale. Det nystiftede aksjeselskapet vil imidlertid som et utgangspunkt stå fritt til å velge og å bestemme hvilken arbeidsgivertilknytning de vil ha. Dersom selskapet velger å melde seg inn i en annen arbeidsgiverorganisasjon enn KS, vil den nye organisasjonens tariffavtaler som et utgangspunkt gjelde. Ved virksomhetsoverdragelse blir den nye arbeidsgiver likevel bundet av tariffavtale som tidligere arbeidsgiver var bundet av, jf. arbeidsmiljøloven 16-2 andre ledd første punktum. Arbeidsmiljøloven 16-2 andre ledd andre punktum gir imidlertid den nye arbeidsgiveren adgang til å avgi skriftlig erklæring om at han ikke ønsker å bli bundet av tariffavtalen (reservere seg mot tariffavtalen). Det er særskilte prosedyrekrav knyttet til dette, både med hensyn til form og til hvem en slik erklæring skal avgis til. For det første er det et krav om at det nye selskapet skriftlig må reservere seg overfor fagforeningen/-ene som er parter i avtalene som gjelder for kommunen. Det vil si alle aktuelle fagforeninger som er part i Hovedtariffavtalen i KS-området. For det andre må reservasjonen skje overfor det sentrale og lokale leddet i organisasjonen/e. I forhold til forbundene organisert i LO må reservasjonen skje også overfor LO sekretariatet. Reservasjonen må sendes slik at selskapet har dokumentasjon for dette; dvs. per faks eller rekommandert sending. Med dette utgangspunktet må det også vurderes om en overføring av det kommunale foretaket til et heleid aksjeselskap skjer ut fra en motivering at de vil «omgå» gjeldende tariffavtaler. Spørsmålet er derfor om eventuelt nystiftet «Lustrabadet A/S» ved en slik disposisjon står fritt i forhold til tariffavtaler, eller om «avtaleregimet» som følger av Luster 9

10 kommunens medlemskap i KS fortsatt kan hevdes å være gjeldende for det nystiftede selskapet. Det følger av Arbeidsrettens praksis at ved reell overdragelse av virksomhet følger ikke tariffavtalen med over til det nye selskapet (virksomheten). I Arbeidsrettens dom (ARD ) i den såkalte «Autogard-dommen» uttaler arbeidsretten: «Det er også klart at det i denne saken ikke er tale om en pro forma transaksjon for å omgå bestående tariffavtaler. Det er gjennomført en reell overdragelse av virksomhet fra Autoguard A/S til Securitas A/S som ny og selvstendig eier. De arbeidsoppgaver som ble utført av vekterne i Autoguard A/S, er overtatt av Securitas A/S, og vekterne har etter dette også fått ny arbeidsgiver. Gjennom rettspraksis er det slått fast at ved slik reell overdragelse av virksomhet blir erververen ikke bundet av den tariffavtale overdrageren var bundet av. Retten viser til dommene i ARD , ARD , ARD , ARD , ARD og ARD Arbeidsretten finner ikke at den rettsoppfatning som således er etablert, kan fravikes her. Arbeidsretten bemerker at spørsmålet om tariffavtalens stilling ved overdragelse av virksomhet kan oppstå i en rekke ulike typer situasjoner, slik rettspraksis også viser. Det foretak som overdrar virksomhet, kan være selvstendig part i en tariffavtale. Ofte vil forholdet imidlertid være - som i denne saken - at foretaket ikke er tariffpart, men bundet gjennom medlemskap i en arbeidsgiverforening og tariffpartenes bestemmelse om å gjøre tariffavtalen gjeldende for bedriften. Videre kan erververen være medlem av samme arbeidsgiverforening som overdrageren, av en annen arbeidsgiverforening, eller ikke organisert. Erververen kan dessuten fra tidligere være bundet av andre tariffavtaler, og dels kan organisasjonsmessige avtaler ha bestemmelser om vilkår for å gjøre en tariffavtale gjeldende for en bedrift. For tariffavtalers del er bildet i det hele mer sammensatt enn når det gjelder arbeidsavtalers stilling ved overdragelse av virksomhet. Som for arbeidsavtaler kan spørsmålet dessuten reise seg ved overdragelse av del av en virksomhet, og ved ulike overdragelsesformer.» Det sentrale i forhold til Arbeidsrettens praksis er følgelig om stiftelse av og overføring av virksomheten til et aksjeselskap har en reell motivering utover det tariffmessige. Det vil derfor være avgjørende for kommunens vurdering hva som er den reelle motiveringen for eventuelt å skille ut Lustrabadet KF fra kommunen til et heleid aksjeselskap. Luster kommune ønsker en vurdering av handlingsrommet innenfor det kommunale foretaket og ved en eventuell omdanning til aksjeselskap. Bakgrunnen er basert på et motiv å kunne gjøre pensjonsordningen billigere, og å få tilgang til arbeidstidsregler som forventes å gi lavere lønnskostnader enn i det kommunale tariffområdet. Ut fra en slik begrunnelse kan kommunen ved en eventuell utskilling rent faktisk risikere et søksmål for Arbeidsretten, med den risiko at retten avsier dom for at hovedtariffavtalen i KSområdet fortsatt er gjeldende. KS-Advokatene har heller ikke i denne sammenheng vurdert hvilken organisasjonsform som er aktuell, og om de tariffavtaler som eventuelt skal gjøres gjeldende har løsninger som ivaretar kommunens behov. 5. Konklusjoner Ut fra ovenstående redegjørelse trekkes følgende konklusjoner: Om tariffavtale og pensjonsforhold Om Lustrabadet er kommunalt foretak eller organisert som egen ordinær enhet i kommunal regi gjelder lønns- og arbeidsvilkår i KS-avtalene fullt ut. Det er derfor heller ikke noe handlingsrom for foretaket i forhold til pensjon. Hovedtariffavtalens regulering av pensjon gjelder. I forhold til arbeidstid ligger det klare begrensninger i de avtalene som KS har inngått både med hensyn til gjennomsnittsberegning, men også betalingsbestemmelser for de tidspunkt 10

11 Lustrabadet ønsker å holde åpent. Her vil det være klare innslag av kveld-, søndag- og helgedagsarbeid som i mindre grad passer for Lustrabadet kostnadsmessig, men hvor alternative tariffområder nødvendigvis ikke er billigere. Om konsekvenser av utskilling av foretaket til aksjeselskap Ved utskilling av foretaket til et aksjeselskap, vil selskapets styre som utgangspunkt stå fritt med hensyn til arbeidsgivertilknytning. Det forutsetter at selskapet reserverer seg mot de løpende tariffavtaler som gjelder i foretaket i dag. Dersom selskapet melder seg inn i en ny arbeidsgiverorganisasjon, vil denne organisasjonenes tariffavtaler gjelde. Dersom formålet med utskillingen kun er å omgå eller «fri seg fra» løpende tariffplikter, kan selskapet likevel risikere at disse avtalene ved dom i Arbeidsretten blir pålagt videreført. 11

12 Vedlegg 1 Kommunal styring i ulike organisasjonsformer Kilde: KS Eierforum 12