«Aksept av risiko» som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn i erstatningsretten

Transkript

1 «Aksept av risiko» som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn i erstatningsretten Kandidatnummer: 547 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Avgrensninger Rettskilder og metode PLASSERINGEN AV EN ALMINNELIG REGEL OM AKSEPT AV RISIKO I ERSTATNINGSRETTEN Innledning Forholdet til de grunnleggende erstatningsvilkårene Generelt Ansvarsgrunnlag, skade og årsakssammenheng Nærmere om forholdet til vilkåret om ansvarsgrunnlag Forholdet til andre reduksjons- og ansvarsfrihetsgrunner i erstatningsretten Generelt Samtykke Ansvarsfraskrivelse Medvirkning Lemping FORSTÅELSEN AV AKSEPT AV RISIKO SOM EN «ALMINNELIG REGEL» Innledning Betydningen av «stor tilbakeholdenhet» Betydningen av ansvarsgrunnlaget og de bakenforliggende hensyn Oppsummering av aksept av risiko som «alminnelig regel» INNHOLDET AV REGELEN «AKSEPT AV RISIKO» Innledning Kunnskap som minimumsvilkår Et minimumsvilkår? Innholdet av kunnskap som minimumsvilkår Oppsummering av kunnskap som minimumsvilkår Frivillighet Et minimumsvilkår? Innholdet av frivillighetskravet Oppsummering av frivillighet som minimumsvilkår i

3 4.4 Årsakssammenheng Et minimumsvilkår? Innholdet av årsakssammenheng som minimumsvilkår Oppsummering av årsakssammenheng som minimumsvilkår Oppsummering av regelens innhold og vurderingstemaet DE NÆRMERE RETNINGSLINJER FOR HELHETSVURDERINGEN Innledning Momentene og avveiningen mellom dem Skadelidtes forventninger Kommersialitet hos skadevolder Interessemomentet Relasjonen mellom partene Forsikringsmuligheter Graden av skadelidtes frihet Akseptens uttrykk og grunnlag Skyldforhold Oppsummering av momentene og avveiningen AVSLUTNING KILDELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Temaet for oppgaven er i hvilken grad, og på hvilken måte, «aksept av risiko» kan anvendes som selvstendig grunnlag for å utelukke erstatning til skadelidte. Den generelle forståelsen av «aksept av risiko» er at den som har kunnskap om en risiko, og likevel velger å utsette seg for den, ikke bør få erstatning dersom risikoen realiseres. 1 Kjernen av en slik regel kan derfor ses på som den frivillige utsettelse for en synbar risiko. 2 Det typiske eksemplet er den som deltar i en fotballkamp og blir skadet i forbindelse med en takling fra motspiller, men hvor erstatning avslås med den begrunnelse at risikoen for skade var påregnelig, og en del av det som anses akseptert ved valget om å delta. 3 En regel om aksept av risiko kan begrunnes i at de grunnleggende hensyn som taler for erstatningsansvar, herunder reparasjons- og prevensjonshensynet, gjør seg mindre gjeldende. Særlig kan man si at rettferdighetshensyn, som har en nær side til reparasjonstanken, 4 taler mot å pålegge erstatningsansvar i de tilfeller hvor skadelidte anses for å ha akseptert risikoen. I den juridiske litteraturen har oppfatningene likevel vært ulike knyttet til hvorvidt aksept av risiko utgjør et selvstendig grunnlag for ansvarsfrihet, eller om det bare utgjør et moment i vurderingen av om det kan oppstilles et ansvarsgrunnlag. 5 Kjønstad var den som sterkest uttalte at aksept av risiko ikke kunne anvendes som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn, da han uttalte at «som egen rettsfigur og som eget avslagsgrunnlag kan vi nå etter min mening si farvel til aksept av risiko». 6 På den annen side har andre forfattere hevdet at det vanskelig lar seg gjøre å avskrive aksept av risiko som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn etter gjeldende rett. 7 Rettspraksis på området har også vært uklar. I HR A ble det imidlertid foretatt en grundigere gjennomgang av aksept av risiko i norsk rett. En kvinne hadde blitt bukket av en rideskolehest og pådratt seg personskader som førte til et økonomisk tap. Saken gjaldt det lovfestede, objektive ansvaret for dyr i skadeserstatningsloven 1-5. Spørsmålet var om skadevolder skulle gå fri for ansvar som følge av at skadelidte hadde akseptert risikoen knyttet til hesteridningen. Etter en gjennomgang av rettskildene, ble det fastslått at «aksept av risiko fra skadelidtes side kan føre til at skadevolder ikke er ansvarlig» (avsnitt 42), og at aksept av 1 Se blant annet Sundby (1969) s og Wilhelmsen/Hagland (2017) s Se også Wilhelmsen/Hagland (2017) s Se liknende eksempel i Andersen (1976) s. 92 og Stenvik (2013) punkt 2. 4 Nygaard (2007) s For en oversikt over diskusjonen, se Frøseth (2013) s Kjønstad (2002) s. 403 og Kjønstad (2003) s Wilhelmsen/Hagland (2017) s. 289 og Stenvik (2013) punkt 4. Se også Hagstrøm/Stenvik (2015) s

5 risiko er et «synspunkt med generell rekkevidde» (avsnitt 43). Det kommer videre frem av avgjørelsen at aksept av risiko blir sett på som en regel som fører til fullstendig bortfall av erstatningsansvar, og som fungerer ved siden av medvirkningsregelen i skadeserstatningsloven 5-1 (avsnitt 44 og 50). Videre fastslås det at avgjørelsen av om det foreligger aksept av risiko beror på en helhetsvurdering (avsnitt 56). Som en følge av HR A, må det kunne legges til grunn at aksept av risiko kan forstås som en alminnelig regel som kan føre til bortfall av retten til erstatning. Med «alminnelig» forstås at den i prinsippet kan komme til anvendelse på alle rettsområder, uavhengig av ansvarsgrunnlag. 8 Med dette utgangspunktet er norsk erstatningsrett i samsvar med de prinsipper som er oppstilt i europeisk «soft law». Både i Principles of European Tort Law art. 7:101 (1) (d) 9 og Principles of European Law art. 5:101 (2) 10, er tilsvarende «aksept av risiko»-regler utformet. Det følger av disse reglene at den som frivillig utsetter seg for en risiko han eller hun har kjennskap til, ikke får erstatning. 11 Hovedproblemstillingen i oppgaven er hvilke vilkår og retningslinjer som kan oppstilles for vurderingen av når en selvstendig regel om aksept av risiko kan føre til utelukkelse av erstatningsansvar. 1.2 Avgrensninger Oppgaven fokuserer på aksept av risiko som en alminnelig regel. Ettersom en slik regel er mest aktuell innenfor fritidsskadenes område, 12 vil hovedfokuset også være der. Det innebærer imidlertid ikke at andre områder vil utelukkes når det skal tas stilling til det nærmere innholdet av en regel om aksept av risiko. Derimot vil ikke de særspørsmål som kan oppstå på de ulike områder behandles, med mindre de kan bidra til å belyse hvordan en regel om aksept av risiko kan forstås. Ettersom ulike hensyn vil kunne gjøre seg gjeldende for tingsskader og personskader, vil oppgaven også avgrenses til å omhandle personskader. 8 Se nærmere om denne forståelsen under punkt 3. 9 European Group on Tort Law (2005) s Von Bar (2009) s Von Bar (2009) s. 789, 791 og European Group on Tort Law (2005) s Se blant annet Kjelland (2016) s. 114 og Hagstrøm/Stenvik (2015) s

6 1.3 Rettskilder og metode Erstatningsretten er preget av å være et område hvor lovgiver har spilt en mer tilbaketrukket rolle, og hvor rettspraksis har vært utvikleren av grunnleggende erstatningsrettslige regler. 13 Det samme gjelder for aksept av risiko, hvor det ikke finnes noen generell lovbestemmelse. Regelen er utviklet gjennom høyesterettspraksis, noe som også medfører at rettspraksis blir den mest sentrale rettskilden til besvarelse av denne oppgaven. Juridisk litteratur som rettskilde er omdiskutert. 14 Betydningen av litteraturen som rettskildefaktor vil imidlertid ikke diskuteres nærmere i denne oppgaven. På samme måte som blant annet Boe og Eckhoff/Helgesen, legges juridisk teori her til grunn som en rettskildefaktor som kan være relevant å ta i betraktning, men hvor betydningen og dens vekt ikke må overdrives. 15 Innenfor erstatningsretten står også litteraturen i en særstilling, som følge av at det her er «tradisjon for at Høyesterett avklarer og utvikler retten i dialog med rettsvitenskapen», jf. HR A avsnitt På bakgrunn av den betydning litteraturen har innenfor erstatningsretten, vil det i denne oppgaven benyttes som grunnlag for å kunne støtte og klargjøre uttalelser i rettspraksis, samt som argument for mulige løsningsalternativer der hvor løsningen er uklar. Når litteratur om aksept av risiko trekkes inn i denne oppgaven, må det tas i betraktning at det er en viss uklarhet i litteraturen tilknyttet «aksept av risiko». Dette som følge av at aksept av risiko ikke alltid omtales på en enhetlig måte. 17 En av årsakene til denne uklarheten er at aksept av risiko har blitt behandlet både som en del av spørsmålet om det kan oppstilles et ansvarsgrunnlag i det konkrete tilfellet, og som en selvstendig ansvarsfrihetsgrunn. 18 De grunnleggende hensyn bak argumentasjonene og standpunktene, vil likevel være relevant under behandlingen av aksept av risiko som en selvstendig regel som kan føre til ansvarsfrihet. Forarbeider til en lovbestemmelse om aksept av risiko eksisterer ikke, idet aksept av risiko som generell regel ikke er lovregulert. Til tross for manglende lovregulering, kan imidlertid forarbeidene til medvirkningsregelen i skadeserstatningsloven 5-1 være av en viss interesse, som følge av enkelte uttalelser om aksept av risiko Kjelland (2016) s Boe (2014) s Boe (2014) s og Eckhoff (2001) s Se også Wilhelmsen/Hagland (2017) s. 37, Kjelland (2016) s. 32 og Hagstrøm/Stenvik (2015) s En oppsummering av denne uklarheten finnes i Frøseth (2013) s Se blant annet om dette skillet i Frøseth (2013) s og Stenvik (2013) punkt Ot.prp. nr. 75 ( ) s

7 Hovedfokuset i oppgaven er norsk erstatningsrett. Likevel trekkes europeisk og nordisk rett inn der hvor det kan bidra til å underbygge en forståelse etter norsk rett, eller hvor stillingen etter norsk rett anses uklar. Bakgrunnen for dette er at erstatningsretten er et rettsområde hvor hensynet til harmonisering og likhet er fremtredende. 20 Det europeiske bidrag i denne oppgaven er hentet fra Principles of European Tort Law (PETL) og Principles of European Law (PEL). Disse er ikke folkerettslig bindende regler, men «soft law», som har sin verdi i den grad de kan bidra til påvirkning av nasjonal rett og dermed harmonisering mellom landene. 21 Den nordiske retten er trukket inn som følge av den nære sammenheng det er mellom de nordiske landene innenfor erstatningsretten. 22 Det er imidlertid ikke foretatt noen dyp analyse av svensk og dansk rett. De kilder som er trukket inn i oppgaven er basert på fremstillinger i litteraturen, og den rettspraksis som er valgt ut av forfatterne som relevante for temaet. 20 I HR A avsnitt 44, viste Høyesterett til litteraturen, og pekte på at utviklingen i Europa var bakgrunnen for forfatternes oppfatning. Se også Wilhelmsen/Hagland (2017) s , Hagstrøm/Stenvik (2015) s , s og Kjelland (2016) s Kjelland (2016) s , Wilhelmsen/Hagland (2017) s , Hagstrøm/Stenvik (2015) s Se for eksempel Rt s på s. 1131, hvor nordisk rettspraksis ble trukket inn ved tolkningen av norsk rett. Se også Wilhelmsen/Hagland (2017) s

8 2 Plasseringen av en alminnelig regel om aksept av risiko i erstatningsretten 2.1 Innledning Som en alminnelig regel utgjør aksept av risiko en del av den generelle erstatningsretten og spørsmålet om skadevolder skal holdes erstatningsansvarlig overfor skadelidte. Dette gjør det nødvendig å plassere en slik regel i forhold til andre liknende regler og vilkår i erstatningsretten. 2.2 Forholdet til de grunnleggende erstatningsvilkårene Generelt Når aksept av risiko omtales som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn i denne oppgaven, menes at det kan brukes som selvstendig grunnlag for å utelukke erstatningsansvar. Dette gjør det for det første hensiktsmessig å plassere en slik regel i forhold til de grunnleggende erstatningsvilkårene Ansvarsgrunnlag, skade og årsakssammenheng Som det påpekes av Hagstrøm/Stenvik er «[u]tgangspunktet i norsk rett at en skade må bæres av den som er rammet». 23 For å kunne flytte ansvaret for en skade over på skadevolderen, og gjøre vedkommende erstatningsansvarlig, må det foreligge et ansvarsgrunnlag, en erstatningsbetingende skade og adekvat årsakssammenheng. Konsekvensen av å anvende aksept av risiko som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn er at et erstatningsansvar bortfaller, til tross for at de grunnleggende vilkårene i utgangspunktet er oppfylt. 24 Dette medfører at man faller tilbake på utgangspunktet om at tapet bæres av den skadelidte selv. Når aksept av risiko forstås som en selvstendig ansvarsfrihetsgrunn, kan det også tenkes at domstolene går direkte på en vurdering av om det foreligger aksept av risiko og avslår erstatningsansvar på den bakgrunn, uten å gå nærmere inn på om de generelle erstatningsvilkårene er oppfylt. Dette vil nok likevel først og fremst være aktuelt i situasjoner hvor det anses som helt klart at erstatningsansvar er utelukket på grunn av aksept av risiko. Forholdet til de grunnleggende erstatningsvilkårene tas her først og fremst opp for å belyse forholdet til ansvarsgrunnlaget som vilkår. Dette fordi vurderingen av om det foreligger et ansvarsgrunnlag, kan inneholde momenter tilsvarende de man finner i en alminnelig regel om aksept av risiko. De må likevel skilles fra hverandre. I det ene tilfellet utgjør det bare en del av spørsmålet om det kan oppstilles et ansvarsgrunnlag, mens det i det andre tilfellet utgjør et selvstendig grunnlag for å avslå erstatningsansvar. 23 Hagstrøm/Stenvik (2015) s Se for eksempel HR A avsnitt 50. 5

9 2.2.3 Nærmere om forholdet til vilkåret om ansvarsgrunnlag I erstatningsretten skilles det typisk mellom to hovedgrupper av ansvarsgrunnlag: subjektivt og objektivt ansvar. 25 En alminnelig regel om aksept av risiko har innholdsmessig likheter med momenter som kan komme inn under oppstillingen av begge disse ansvarsgrunnlagene Subjektivt ansvar (uaktsomhetsansvar) Når en regel om aksept av risiko skal avgrenses mot oppstillingen av uaktsomhetsansvaret, må det tas i betraktning at vurderingen av uaktsomhet er rettet mot skadevolder, og om han kunne og burde handlet annerledes for å unngå skadeforvoldelsen. 26 Rettspraksis viser imidlertid at man ikke kan se bort fra skadelidtes forhold, og at skadelidtes kunnskap og innsikt vil kunne virke inn på om det skal oppstilles et uaktsomhetsansvar. Som eksempel kan nevnes HR A. I forbindelse med vurderingen av om det kunne oppstilles ansvar basert på uaktsomhet overfor et RIB-selskap, ble det uttalt at det «må ha fremstått som klart for deltakerne at de ville komme til å kjøre i bølger og at det innebar en viss risiko å være med på turen» (avsnitt 47). Skadelidtes egen kunnskap om risikoen trakk dermed i retning av at skadevolder ikke hadde handlet uaktsomt. Samlet sett er det på det rene at skadelidtes kunnskap og innsikt i risikoen er relevant i vurderingen av om det kan oppstilles et uaktsomhetsansvar. 27 Samtidig utgjør skadelidtes kunnskap om en risiko det man kan kalle kjernen av aksept av risiko. 28 Som påpekt av Stenvik i teorien er det imidlertid et skille i perspektivet, ved at vurderingen av uaktsomhet er rettet mot skadevolder og hans handlemåte, mens spørsmålet om aksept av risiko er rettet mot skadelidte og den kunnskap og forventninger han hadde Objektivt ansvar Det objektive ansvaret kan enten være lovfestet eller ulovfestet. Når det gjelder forholdet mellom aksept av risiko og objektivt ansvar, er det først ved det ulovfestede objektive ansvaret at grensen mot aksept av risiko som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn må trekkes. Oppstillingen av et ulovfestet objektivt ansvar beror til syvende og sist på en helhetsvurdering, «hvor både hensynet til partene i den aktuelle saken og mer overordnede interesser av samfunnsmessig karakter trekkes inn», jf. Rt s avsnitt 65. I helhetsvurderingen i 25 Se for eksempel Wilhelmsen/Hagland (2017) s Se blant annet Rt s på s og Hagstrøm/Stenvik (2015) s Se blant annet Andersen (1976) s. 87 og Kjelland (2016) s Se beskrivelsen av regelen innledningsvis punkt Stenvik (2013) punkt 2. 6

10 den konkrete saken trakk Høyesterett blant annet inn at det var «alminnelig kjent at et stort daglig forbruk av sigaretter kunne innebære en risiko for senere å bli påført alvorlige helseskade» (avsnitt 73). Som avgjørelsen viser, vil skadelidtes kunnskap om risikoen ha betydning i den helhetsvurderingen som skal foretas. Forskjellen til en alminnelig regel om aksept av risiko er, på samme måte som for uaktsomhetsansvaret, at det utgjør en del av flere momenter i vurderingen av om ansvarsgrunnlag kan oppstilles. Kommer man over i de lovfestede objektive ansvarsgrunnlagene, blir situasjonen annerledes. I slike tilfeller vil ansvarsgrunnlaget foreligge dersom lovens vilkår er oppfylt. Det kan for eksempel vises til ansvar for skader voldt av dyr i skadeserstatningslovens 1-5, eller ansvaret for skader voldt av motorvogn i bilansvarsloven 4. Er de lovfestede vilkårene oppfylt, blir det ikke aktuelt å trekke inn skadelidtes forhold i vurderingen av om ansvarsgrunnlag kan oppstilles. Dette vil da måtte trekkes inn, for eksempel, gjennom en regel om aksept av risiko som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn. 2.3 Forholdet til andre reduksjons- og ansvarsfrihetsgrunner i erstatningsretten Generelt Ovenfor ble det foretatt en avgrensning mot de tilfeller hvor skadelidtes kunnskap og innsikt kommer inn som en del av ansvarsgrunnlagsvurderingen. Aksept av risiko som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn må også avgrenses mot andre grunnlag i erstatningsretten som kan medføre at et erstatningsansvar faller bort eller reduseres, som følge av skadelidtes forhold Samtykke Hovedskillet mellom aksept av risiko og samtykke knytter seg til hvordan det faktiske grunnlaget for bortfall kommer til uttrykk. 30 Når man snakker om samtykke som fritaksgrunn, har man først og fremst for øyet de tilfeller hvor skadelidte har gitt et uttrykkelig forhåndssamtykke til skade eller risiko for skade. 31 De typiske «aksept av risiko»-situasjoner er derimot de tilfeller hvor skadelidtes handling må forstås slik at risikoen for skade er akseptert, uten at det foreligger et uttrykkelig samtykke Wilhelmsen/Hagland (2017) s Se blant annet Wilhelmsen/Hagland (2017) s. 287, Hagstrøm/Stenvik (2015) s. 443, Kjelland (2016) s. 143 og Nygaard (2007) s Se blant annet Kjønstad (2003) s

11 Selv om det kan oppstå grensetilfeller mellom det klare samtykket og en «aksept av risiko»- situasjon, 33 vil hovedskillet mellom de to innebære at aksept av risiko beror på en nærmere helhetsvurdering av situasjonen, mens spørsmål om samtykke som fritaksgrunn beror på en tolkning av om det aktuelle samtykket dekker denne risikoen eller skaden. 34 Virkningen blir imidlertid det samme; nemlig at erstatningsansvaret bortfaller Ansvarsfraskrivelse Aksept av risiko som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn må også skilles fra ansvarsfraskrivelsene. Ansvarsfraskrivelsene ligger nært opp mot samtykkesituasjonen, men skiller seg ut ved at ansvarsfraskrivelsen knytter seg til selve erstatningsansvaret, ikke risikoen. 36 For øvrig kan skillet mellom aksept av risiko og ansvarsfraskrivelsene trekkes på samme måte som for samtykket Medvirkning Medvirkningsregelen i skadeserstatningsloven 5-1 (1) har flere likhetstrekk med aksept av risiko som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn. 38 Etter bestemmelsen «kan erstatningen settes ned eller falle bort for så vidt det er rimelig», under forutsetning av at skadelidte «har medvirket til skaden ved egen skyld». Det er kravet til at skadelidte selv har medvirket til skaden ved egen skyld, som utgjør hovedskillet til en regel basert på aksept av risiko. 39 Grensen mellom de tilfeller hvor skadelidte anses for å ha utvist egen skyld, og de tilfeller hvor skyld ikke foreligger, trenger imidlertid ikke alltid være like klar. Som påpekt i HR A har «aksept av en åpenbar risiko til dels blitt betraktet som en form for medvirkning» (avsnitt 50). Også i teorien er det påpekt at det har liten hensikt å skille mellom medvirkning og aksept av risiko dersom «skadelidte kan bebreides for å ha utsatt seg for risikoen», men at aksept av risiko kan ha selvstendig betydning «hvor ingen slik bebreidelse er berettiget» Se for eksempel Kjelland (2016) s. 145 og Hagstrøm/Stenvik (2015) s Dette fremgår også av fremstillingen til Nygaard (2007) s , som behandler samtykke og aksept av risiko sammen. 34 Se HR A avsnitt 56 og for eksempel Hagstrøm/Stenvik (2015) s Se for eksempel Wilhelmsen/Hagland (2017) s. 284 og Nygaard (2007) s Se blant annet Hagstrøm (2011) s. 644, med videre henvisning til Rt s Se punkt om samtykke og Hagstrøm/Stenvik (2015) s Stenvik (2013) punkt Se blant annet Kjønstad (2003) s Stenvik (2013) punkt 2. 8

12 En ytterligere forskjell mellom aksept av risiko og medvirkningsregelen, er at aksept av risiko bygger på at skadelidte frivillig har utsatt seg for risikoen. Et slikt krav kommer ikke til syne i medvirkningsregelen. 41 Det siste hovedskillet mellom aksept av risiko og medvirkningsregelen er rettsvirkningen. 42 Der aksept av risiko medfører fullstendig ansvarsfrihet, kan virkningen av medvirkning være at erstatningen opprettholdes fullt ut, «settes ned eller falle[r] bort» Lemping Til sist skal nevnes forholdet til lempingsregelen i skadeserstatningsloven 5-2. Bestemmelsen gir adgang til å sette ned erstatningen dersom erstatningsansvaret virker «urimelig tyngende for den ansvarlige», eller når det «i særlige tilfelle er rimelig at skadelidte helt eller delvis bærer skaden». Lempingsregelen baserer seg altså på en skjønnsmessig vurdering, og i forarbeidene er det presisert at skadelidtes forhold må vurderes i den helhetsvurderingen som bestemmelsen legger opp til. 44 Dette innebærer at man også vil kunne trekke inn skadelidtes kunnskap og innrettelse etter en risiko i denne vurderingen. 45 Lempingsregelen skiller seg imidlertid fra aksept av risiko ved at den kan ses på som en siste utvei for å unngå helt urimelige resultater, hovedregelen er at skadelidte skal ha full erstatning. 46 Selv om aksept av risiko også skal brukes med forsiktighet, 47 er det likevel noen tilfeller hvor det er mer klart at erstatningsansvar er utelukket som følge av skadelidtes aksept av risiko. 48 Det kan blant annet vises til Rt s. 1272, om objektivt ansvar for dyr etter NL Høyesterett uttalte der at skader som fulgte av den «ordinære risiko» ved hestestell og ridning ikke ville kunne kreves erstattet etter loven (s.1278). Med andre ord måtte det ligge innenfor det som anses akseptert. På samme måte som medvirkningsregelen, skiller lempingsregelen i skadeserstatningsloven 5-2 seg fra aksept av risiko ved at det skal foretas en vurdering av hvor mye erstatningen skal settes ned. Også dette i motsetning til aksept av risiko, hvor erstatningen bortfaller fullstendig Se også Frøseth (2013) s Se blant annet Kjønstad (2003) s Skadeserstatningsloven 5-1 (1). 44 Ot.prp. nr. 75 ( ) s Se også Stenvik (2013) punkt Ot.prp. nr. 75 ( ) s. 65. Se også Stenvik (2013) punkt HR A avsnitt 50. Se også oppgavens punkt Se også Stenvik (2013) punkt HR A avsnitt 50. 9

13 3 Forståelsen av aksept av risiko som en «alminnelig regel» 3.1 Innledning Som det fremgikk innledningsvis (punkt 1.1), tilsier HR A at aksept av risiko kan forstås som en alminnelig regel som kan føre til bortfall av retten til erstatning. Samtidig følger det også av HR A, at adgangen til å anvende regelen kan være begrenset. Dette får betydning for forståelsen av regelens alminnelighet, og reiser spørsmål om hva som mer konkret påvirker adgangen til å anvende en regel om aksept av risiko. 3.2 Betydningen av «stor tilbakeholdenhet» I HR A ble det uttalt at det må utvises «stor tilbakeholdenhet med å godta aksept av risiko som bortfallsgrunn ved siden av [medvirkningsregelen i] 5-1» (avsnitt 50). Som en innledning til uttalelsen ble det påpekt at forholdet til medvirkningsregelen bygger på hensyn som «har et videre nedslagsfelt enn bare objektivt ansvar for dyr» (avsnitt 50). Ut fra sammenhengen er det derfor naturlig å forstå uttalelsen slik at den har generell verdi for anvendelsen av aksept av risiko som ansvarsfrihetsgrunn, og at begrunnelsen for tilbakeholdenheten er forholdet til medvirkningsregelen. Samtidig kan det reises spørsmål ved hva som menes med at det skal utvises «stor tilbakeholdenhet» i denne sammenheng. Uttrykket kan, som øvrige deler av rettspraksis, ikke tolkes på samme måte som ordlyden i en lovtekst. Det er likevel naturlig å forstå uttalelsen slik at aksept av risiko blir sett på som en unntaksregel. På hvilken måte den skal utgjøre en unntaksregel er derimot uklart. Et alternativ kunne være å si at det legges til grunn et strengere beviskrav i forbindelse med vurderingen av om det foreligger aksept av risiko. Dette reiser imidlertid spørsmål om hvor strengt beviskravet i så fall skal være, samt nøyaktig hva som skal underlegges et slikt strengt beviskrav. Det er heller ikke holdepunkter i HR A for at det ble lagt til grunn et spesielt strengt beviskrav. Alternativet synes da å være at «stor tilbakeholdenhet» blir en retningslinje ved den helhetsvurderingen som førstvoterende i HR A gir anvisning på i avsnitt 56. Samtidig er det neppe holdepunkter for å legge til grunn at det skal utvises stor tilbakeholdenhet med anvendelsen av aksept av risiko i alle tilfeller. Ved sport- og idrettsaktiviteter som innebærer en risiko, virker heller hovedregelen å være at skadelidte har akseptert den normale risiko som følger med aktiviteten, jf. blant annet Rt s Dette tilsier at synet på aksept av 50 Fra underrettspraksis er LB og LB illustrerende. 10

14 risiko som en unntaksregel må nyanseres, og at ikke alle situasjoner kan ses under ett, men at det må foretas en konkret vurdering av det enkelte tilfellet. 51 Hva som kan påvirke en slik tilbakeholdenhet synes for det første å være forholdet til medvirkningsregelen i skadeserstatningsloven 5-1. Det sentrale skillet mellom de to reglene i denne sammenheng er, som påpekt i HR A avsnitt 50, at medvirkning åpner for en vurdering av både om og hvor mye erstatningen skal settes ned. Aksept av risiko rammer derimot skadelidte mye hardere, ved at erstatning utelukkes dersom aksept av risiko først konstateres. Samtidig er de faktiske tilfeller som faller inn under de to regelsettene ikke alltid enkle å skille fra hverandre. Som eksempel kan nevnes Rt s. 1485, hvor det ikke ble aktuelt med erstatningsansvar. Skadelidte hadde ikke vært aktsom nok da han valgte å arbeide i en oksehavn uten å fjerne oksen først (s. 1488). Som påpekt i HR A, viser dommen at «grensen mellom medvirkning i vanlig forstand og det å utsette seg selv for fare, kan være flytende» (avsnitt 39). Hensynet til sammenheng mellom regelsettene, kan derfor tale for at man må legge stor vekt på tilstedeværelsen av de omstendigheter som særpreger aksept av risiko og skiller den fra medvirkningsregelen. Dette tilsier at den frivillige utsettelse for en synbar risiko særlig bør trekkes frem i helhetsvurderingen. 52 Årsaken til at det er vanskelig å legge til grunn «stor tilbakeholdenhet» på typiske sports- og idrettsskader, kan være nettopp det at risikoen i de tilfeller gjerne er svært synbar og påregnelig, samt at det ligger et stort frivillighetspreg mot eksponering av risikoen i selve deltakelsen. En ytterligere omstendighet som kan tenkes å påvirke tilbakeholdenheten i helhetsvurderingen, er hvorvidt det foreligger et lovfestet ansvarsgrunnlag i den konkrete saken eller ikke. HR A gjaldt et tilfelle hvor ansvarsgrunnlaget var lovfestet i skadeserstatningsloven 1-5. Når lovgiver har bestemt at et tilfelle skal beskyttes, kan det være større grunn til å utvise forsiktighet, enn de tilfeller hvor ansvarsgrunnlaget eventuelt må oppstilles på ulovfestet grunnlag. 51 Behovet for en slik nyansering av en generell norm har også blitt uttrykt av Frøseth, men da i forbindelse med oppfatningen om at det gjelder en «mild aktsomhetsnorm» innenfor sports- og fritidsskadene. I den forbindelse påpeker hun at alle sportsaktiviteter ikke kan ses under ett, men at «[det] må foretas en bred og nyansert vurdering av den enkelte skadesituasjonens egenart», se Frøseth (2013) s Se punkt

15 3.3 Betydningen av ansvarsgrunnlaget og de bakenforliggende hensyn I tillegg til betydningen av «stor tilbakeholdenhet», viser rettspraksis at det konkrete ansvarsgrunnlaget og de bakenforliggende hensyn, påvirker hvilket rom det er for å anvende aksept av risiko i det enkelte tilfellet. Dersom det foreligger et lovfestet ansvarsgrunnlag, må utgangspunktet for vurderingen av om aksept av risiko kan medføre erstatningsbortfall tas i en tolkning av den aktuelle lovbestemmelsen. Dette ble uttrykkelig uttalt av førstvoterende i HR A avsnitt Uavhengig av om det foreligger et slikt lovfestet ansvarsgrunnlag, må også de «hensyn som bærer det aktuelle ansvarsgrunnlaget, få betydning for hvilket rom synspunktet aksept av risiko kan få» (avsnitt 51). I den konkrete vurderingen i HR A, ble hensynet og begrunnelsen bak det lovfestede objektive ansvaret for dyr, brukt til å fastslå at det måtte være en «viss åpning for ansvarsbortfall basert på aksept av risiko» (avsnitt 55). Bakgrunnen var at forarbeidene kunne forstås slik at det først og fremst var skader som ble voldt på «utenforstående, ikke den som selv bruker eller har kontroll på dyret», som begrunnet ansvaret (avsnitt 53). Ettersom det var den skadelidte som selv hadde brukt hesten, kunne det tilsi at det objektive ansvaret ikke sto like sterkt i den saken. Dette medførte derfor et visst rom for aksept av risiko. Det kan imidlertid tenkes at ansvarsgrunnlaget kan tolkes slik at det ikke er noe rom for aksept av risiko. Til illustrasjon av dette kan vises til underrettspraksis. I LB var spørsmålet om et tivoli kunne holdes ansvarlig på objektivt grunnlag. En kvinne hadde blitt påført nakkeslengskade under kjøring av en radiobil. Tivoliloven 7 oppstiller et objektivt ansvar og forsikringsplikt for tivolieier når skade «voldes ved drift av innretning som nevnt i 2». Paragraf 2 omfatter «leke- og fornøyelsesinnretninger i omreisende og permanente tivolier og fornøyelsessparker». Radiobiler faller altså klart innenfor det objektive ansvaret etter loven. Skadevolder anførte likevel at loven ikke kunne omfatte skader som ble påført i forbindelse med «den naturlige driften av tivoliet» og at skadelidte hadde «betalt for den opplevelsen det er å kjøre radiobil». 54 Anførselen bar preg av et «aksept av risiko»-synspunkt. Lagmannsretten gikk gjennom forarbeidene og kom til at det lovfestede objektive ansvaret var ment nettopp å gjelde for skader som kunne oppstå under slik vanlig bruk, som ved kjøring og sammenstøt mellom radiobiler. Omstendighetene lå derfor innenfor kjernen av det området som det lovfestede ansvaret var ment å omfatte. Som en følge av dette ble det lagt til grunn at det ikke var grunnlag for noen begrensning av ansvaret basert på aksept av risiko. 53 Se også blant annet Wilhelmsen/Hagland (2017) s LB

16 To områder som også kan bidra til å illustrere hvordan regelens anvendelse kan variere, basert på de hensyn som begrunner ansvaret, er området innenfor yrkesskader og trafikkskader. Når aksept av risiko har blitt anvendt som grunnlag for bortfall av erstatning innenfor yrkesskadenes område, har tanken vært at skadelidte som arbeidstaker «måtte være forberedt på slik skade eller fordi han gjennom arbeidsavtalen hadde akseptert de skadefølgene som var normale ved vedkommende arbeid». 55 Denne læren har imidlertid vært gjenstand for kritikk, og som det også ble påpekt i HR A avsnitt 46, viser rettspraksis en mer forsiktig bruk av aksept av risiko på området for yrkesskader. Etter at yrkesskadeforsikringsloven kom med en forsikringsplikt og objektivt ansvar i 1989, jf. lovens 3, kan den tilbakeholdenheten som utvises på dette området forklares i de hensyn som begrunner dette lovfestede ansvaret. I forarbeidene til loven viser Justisdepartementet til at risikoen for å bli skadet i arbeid er større enn den mer dagligdagse risiko, og at arbeidstakers påvirkningskraft på risikoen er begrenset som følge av arbeidsgivers styrings- og instruksjonsrett. 56 I tillegg påpekes at muligheten til å velge annet yrke kan være begrenset. 57 Som følge av dette, uttalte Justisdepartementet at det ikke skulle være adgang til å avslå retten på erstatning etter yrkesskadeforsikringsloven basert på aksept av risiko. 58 Det er imidlertid ikke alle yrkesaktive som faller inn under yrkesskadeforsikringsloven, som for eksempel selvstendig næringsdrivende. 59 For de som faller utenfor loven, vil nok likevel det hensyn som følger av begrenset frihet når det gjelder yrkessituasjon, trekke i retning av begrenset rom for aksept av risiko som ansvarsfrihetsgrunn. Yrkesskadene står på denne måte i en slags motsetning til fritidsskadenes område, hvor aksept av risiko er antatt å ha størst betydning. 60 Blant annet er Hagstrøms oppfatning at sports- og fritidsskadene er et område hvor et erstatningskrav for skadelidte ikke er så «sterkt rettspolitisk fundert fordi det er en samfunnsinteresse at fritidslivet ikke blir omgjerdet av for mange erstatningstrusler». 61 Dette kan også til dels begrunnes med at skadelidte som oftest står mer fritt ved valg og utøvelse av fritidsaktiviteter enn ved yrke. 55 Rt s på s Ot.prp. nr. 44 ( ) s Ot.prp. nr. 44 ( ) s l.c. 59 Yrkesskadeforsikringsloven 1. Se også Nygaard (2007) s Se blant annet Wilhelmsen/Hagland (2017) s. 293 og Hagstrøm/Stenvik (2015) s Hagstrøm (1988) s

17 Til sist kan nevnes de hensyn som begrunner det objektive ansvaret i bilansvarsloven 4. Bilansvarsloven, med objektivt ansvar og obligatorisk forsikringsdekning, bygger på en tanke om at biltrafikk er en «uvanlig stor og viktig skadefaktor som medfører særlig risiko for alvorlige skader, slik at det her er et særlig behov for sikring mot skader». 62 Det store fokuset på å beskytte den skadelidte i slike tilfeller, tilsier at aksept av risiko neppe vil bli godtatt som selvstendig grunnlag for bortfall av erstatningsansvar, 63 utover den særregulering som fremgår av 2 (1) (c). 64 Bestemmelsen gir uttrykk for et «aksept av risiko»-synspunkt, når loven ikke omfatter skader som oppstår «medan vogna er med i motorvognrenn som vert halde på avstengde stader i samhøve med serleg politiløyve». 65 Den begrensede adgangen til å anvende aksept av risiko på trafikkskadenes område støttes også av den spesielle medvirkningsregelen i bilansvarsloven 7 (1). 66 Etter bestemmelsen skal erstatningen ikke reduseres eller bortfalle «når skadelidaren kan leggjast berre lite til last». Til tross for at skadelidte selv har utvist uaktsomhet, vil det altså ikke bli aktuelt med nedsetting av erstatningen før denne overstiger enn bestemt terskel, nærmere bestemt den «dagligdagse og uskyldige aktløyse». 67 Når den generelle medvirkningsregelen i skadeserstatningsloven 5-1 medfører at det skal utvises «stor tilbakeholdenhet» 68 med å bruke aksept av risiko som selvstendig bortfallsgrunn, tilsier det at den særlige medvirkningsregelen i bilansvarsloven 7 må forstås slik at aksept av risiko i praksis vil være utelukket her. Dette er også antatt i teorien Oppsummering av aksept av risiko som «alminnelig regel» Selv om aksept av risiko kan forstås som en alminnelig regel, viser drøftelsen over at det må vurderes konkret i hver enkelt sak hvilket rom det er for å anvende en regel om aksept av risiko. Dette medfører også at de konkrete omstendigheter kan tilsi at det ikke er relevant å se på om skadelidte skal anses for å ha akseptert risikoen. 62 NUT 1957:1 s Wilhelmsen/Hagland (2017) s Hagstrøm/Stenvik (2015) s l.c. 66 Se også Wilhelmsen/Hagland (2017) s. 290 og Hagstrøm/Stenvik (2015) s Ot.prp. nr. 67 ( ) s HR A avsnitt Hagstrøm/Stenvik (2015) s. 448 og Wilhelmsen/Hagland (2017) s

18 4 Innholdet av regelen «aksept av risiko» 4.1 Innledning Målet i denne delen er å komme frem til det nærmere innholdet av rettsregelen «aksept av risiko» som selvstendig ansvarsfrihetsgrunn, og et vurderingstema som kan danne grunnlag for den konkrete vurderingen av hvorvidt ansvar skal bortfalle basert på dette grunnlaget. Som det fremgår av førstvoterendes votum i HR A avsnitt 56, beror det på en helhetsvurdering om det foreligger aksept av risiko. Et spørsmål som kan oppstilles, er om det kun er nødvendig å foreta en avveining av ulike momenter i en slik helhetsvurdering, eller om enkelte av momentene også kan trekkes ut og oppstilles som minimumsvilkår som må være oppfylt. I så fall vil manglende oppfyllelse av disse minimumsvilkårene medføre at det ikke er nødvendig å gå inn på en nærmere helhetsvurdering, ettersom det da uansett ikke vil bli aktuelt å frita for ansvar på dette grunnlaget. For at noe skal bli aktuelt å se på som minimumsvilkår, legger jeg til grunn at det må være helt nødvendige forutsetninger for en rettsvirkning, men likevel ikke tilstrekkelig i seg selv for rettsvirkningen. De forhold som vil vurderes som minimumsvilkår er (1) skadelidtes kunnskap om risikoen, (2) frivillig utsettelse for risikoen og (3) årsakssammenheng mellom den risikoen skadelidte hadde kunnskap om og den konkrete skaden. Årsaken til å trekke frem nettopp disse, er at rettspraksis tyder på at dette er forutsetninger for at aksept av risiko skal godtas som ansvarsfrihetsgrunn. Kunnskap og frivillighet er også trukket frem i teorien. 70 Dersom kunnskap kan oppstilles som et minimumsvilkår, følger det nødvendigvis også med et krav til årsakssammenheng, ettersom en skade som er utslag av en annen risiko enn skadelidte hadde kunnskap om, heller ikke vil oppfylle et kunnskapskrav. Å trekke ut disse tre som mulige minimumsvilkår støttes også av begrunnelsen bak en regel om aksept av risiko, nemlig at «den som frivillig utsetter seg for en risiko som han eller hun har kunnskap om hva innebærer», 71 bør bære tapet selv når denne risikoen realiseres. Mangler en av disse tre kan det derfor sies at hensynene bak en regel om aksept av risiko ikke slår inn. For alle tre blir det et spørsmål både om de kan og bør oppstilles som minimumsvilkår, og i så fall hva innholdet av vilkårene er. 70 Klarest på dette er Wilhelmsen/Hagland (2017) s. 293 og Nygaard (2007) s Se blant annet Wilhelmsen/Hagland (2017) s

19 4.2 Kunnskap som minimumsvilkår Et minimumsvilkår? Utgangspunktet for vurderingen av om kunnskap om risikoen kan oppstilles som et minimumsvilkår må tas i rettspraksis. Selv om det varierer i hvilken grad kunnskap uttrykkes som en direkte forutsetning for aksept av risiko, er det likevel en gjennomgående tendens at rettspraksis fokuserer på skadelidtes kunnskap, og at aksept av risiko ikke vil være aktuelt hvis skadelidte manglet kunnskap om risikoen. Som følge av at HR A er den mest prinsipielle avgjørelsen på området for aksept av risiko, utgjør den det naturlige utgangspunkt for problemstillingen. I forbindelse med spørsmålet om hvordan aksept av risiko skal anvendes, gis følgende uttalelse av generell verdi: «Det kan altså langt fra være slik at dersom man kjenner til risikoen og skadepotensialet (uthevet her), har man dermed også akseptert enhver skade som aktiviteten kan føre til, uten hensyn til hvor liten risikoen er for denne skaden» (avsnitt 50). Uttalelsen kan ikke alene tas til inntekt for at kunnskap om risikoen utgjør et vilkår for aksept av risiko. Likevel viser det, på en mer indirekte måte, at kunnskap er en del av vurderingen om det foreligger aksept av risiko. Ses uttalelsen i sammenheng med den nærmere helhetsvurderingen, hvor det uttales at de «forventninger (uthevet her) skadelidte med rimelighet kan stille til aktiviteten» 72 må stå sentralt, er det naturlig å forstå den slik at kunnskap utgjør en grunnleggende forutsetning. Skadelidtes forventninger til aktiviteten avhenger av hvilken kunnskap vedkommende har om risikoen. Som det fremgår nedenfor (punkt og ), kan avgjørelsen bedre bidra til å belyse det nærmere innholdet av et kunnskapskrav. En av avgjørelsene som er klarest hva gjelder kunnskapsspørsmålet, er Rt s Avgjørelsen ble av førstvoterende i HR A, nevnt som et eksempel på en dom hvor spørsmålet om aksept av risiko var fremme. 73 Hovedspørsmålet var om fire dykkere kunne kreve erstatning fra staten for senskader de hadde pådratt seg som følge av dykking i Nordsjøen. Førstvoterende la til grunn at «[d]a dykkingen fant sted, hersket det usikkerhet om de skadefølger som senere har materialisert seg» (avsnitt 63). Det ble på denne bakgrunn avvist at dykkerne kunne «anses for å ha akseptert risikoen for senskader, som de ikke var kjent med» (avsnitt 64). I samme avsnitt ble det lagt til grunn at denne konklusjonen var i tråd med synspunkter tilknyttet aksept av risiko ved yrkesskader, med videre henvisning til Rt s HR A avsnitt HR A avsnitt

20 Rt s gjaldt arbeidsgivers erstatningsansvar for sykdom som en arbeidstaker hadde pådratt seg gjennom arbeid. Spørsmålet om arbeidsgiver skulle fritas for erstatningsansvar basert på aksept av risiko for yrkesskader, ble besvart benektende av flertallet med den begrunnelse at ansvarsfrihet på dette grunnlag måtte forutsette at man sto «overfor et kjent tilfelle av skadeutslag» (s. 1657). Det hadde ikke vært tilfellet i den saken, hvor «[s]ammenhengen mellom den yrkesrisiko som A utsatte seg for og utviklingen av KOLS var ukjent på tallet» (s. 1657). Både Rt s og Rt s knytter seg til aksept av risiko ved yrkesskader. Det kan derfor ikke utelukkes at det kunnskapskravet som uttrykkelig legges til grunn i disse dommene bygger på spesielle hensyn innenfor dette området. På den annen side er det nærliggende å tolke HR A, som omtaler aksept av risiko på et mer generelt grunnlag, slik at det forutsetningsvis legges til grunn at skadelidte må ha hatt kunnskap om risikoen. Det er også naturlig at et slikt kunnskapskrav må gjelde som en generell forutsetning for ansvarsbortfall, basert på begrunnelsen for en regel om aksept av risiko. 74 I teorien virker tendensen å være den samme som i rettspraksis. Hos enkelte forfattere kommer kunnskap fram som en naturlig del av behandlingen av temaet, uten at det nødvendigvis uttrykkes som et vilkår eller en forutsetning. 75 Andre forfattere uttrykker derimot mer uttrykkelig at kunnskap er en forutsetning eller et vilkår. 76 Et slikt synspunkt er også i tråd med de prinsipper som er nedfelt i PETL og PEL. I kommentarene til PETL art. 7:101 omtales kunnskap om risikoen som et uttrykkelig minimumskrav når det skrives følgende: As a minimum, this defence requires that the plaintiff was aware of the risk that she was exposed to. 77 Det samme kommer til uttrykk i kommentarene til PEL art. 5:101 (2), hvor det uttales at bestemmelsen «requires that the injured person was aware of the type of damage risked». 78 På bakgrunn av rettskildene kan det ikke anses tvilsomt at kunnskap hos skadelidte er nødvendig for å kunne si at skadelidte har akseptert risikoen, slik at mangel på kunnskap om risikoen ikke kan repareres av andre faktorer i en helhetsvurdering. Dette tilsier at kunnskap kan 74 Se punkt Se blant annet Hagstrøm/Stenvik (2015) s. 446 og Nygaard (2007) s. 306 og Wilhelmsen/Hagland (2017) s Se også Sundby (1969) s. 270, Hagstrøm (1985) s. 44 og Andersen (1976) s European Group on Tort Law (2005) s Von Bar (2009) s

21 og bør forstås som et minimumsvilkår for ansvarsbortfall basert på aksept av risiko. Spørsmålet er heller hva som ligger i et slikt kunnskapskrav Innholdet av kunnskap som minimumsvilkår Innledning Under denne delen vil det drøftes både hva skadelidte må ha hatt kunnskap om ( ), samt hvordan vurderingen av skadelidtes kunnskap skal foretas ( ). Hvordan vurderingen av skadelidtes kunnskap skal foretas, innbyr til en mer inngående drøftelse. Dette som følge av at spørsmålet ikke virker å være drøftet i teorien eller i rettspraksis. Behandlingen av innholdet av kunnskap som minimumsvilkår vil derfor være mer omfattende enn behandlingen av innholdet til de øvrige minimumsvilkårene i punkt og Hva skadelidte må ha hatt kunnskap om Det første spørsmålet som kan stilles under innholdet av kunnskap som et minimumsvilkår, er hva skadelidte som et minimum må ha hatt kunnskap om. Spørsmålet om hva skadelidte må ha hatt kunnskap om, er, så vidt jeg kan se, ikke uttrykkelig problematisert i høyesterettspraksis. Hva som kan kreves må derfor trekkes ut fra den konkrete vurderingen i avgjørelsene. Til gjengjeld virker rettspraksis å gi uttrykk for samme innholdsmessige krav til kunnskap hos skadelidte. I HR ble det uttalt at det ikke kunne «være slik at dersom man kjenner til risikoen og skadepotensialet (uthevet her), har man dermed også akseptert enhver skade som aktiviteten kan føre til» (avsnitt 50). Ettersom uttalelsen først og fremst sier hva som ikke er tilstrekkelig, gir den ikke noe klart svar på nøyaktig hva som kreves av kunnskap. Det er likevel mulig å forstå det slik at ikke bare selve risikoen, men også det mulige skadepotensialet, vil være relevant i vurderingen av hva skadelidte hadde kunnskap om. Uten at det legges frem som et uttrykkelig krav, fremgår det også av sammenhengen i avgjørelsen at førstvoterende ikke bare vurderer hvilken kunnskap som forelå om risikoen, men også risikoen for den aktuelle skaden som oppstod (avsnitt 58-60). For en nærmere avklaring av spørsmålet er det nødvendig å se på øvrig rettspraksis. I Rt s la førstvoterende til grunn at dykking som utgangspunkt er en «risikobetont virksomhet, hvor det kan oppstå skader» (avsnitt 63). Årsaken til at dykkerne ikke kunne ha akseptert risikoen, var at det hadde vært «usikkerhet om de skadefølger som senere har materialisert seg» (avsnitt 63) nemlig at dykk kunne føre til nevrologiske senskader. Når de ikke hadde hatt kjennskap til risikoen for senskader, kunne aksept av risiko ikke benyttes som grunnlag for erstatningsfrihet. Dette trekker i retning av at kravet til kunnskap ikke bare omfatter selve risikoen, men også risikoen for den aktuelle skadetypen. 18

22 Det samme kom til uttrykk i Rt s på s. 1657, hvor risikoen for det aktuelle skadeutslaget var ukjent. Det var ikke aktuelt med ansvarsfrihet basert på aksept av risiko når man manglet kunnskap om at den risikoen som skadelidte utsatte seg for gjennom sitt yrke, kunne føre til KOLS. At det ikke er nok med kunnskap om en generell risiko, uten at denne kunnskap også omfatter den skaden som blir realisert, kommer også til uttrykk når det påpekes at kjennskap til at «det kunne være helseskadelig å utsette seg for gasser av dieseleksos, kvarts og nitrogen dioksid m.m.» ikke kunne føre til noe annet resultat (s. 1657). Også Rt s kan nevnes i denne sammenheng. Spørsmålet var om en tobakksprodusent kunne holdes ansvarlig på ulovfestet objektivt grunnlag som en følge av at en sigarettrøyker døde av lungekreft, forårsaket av røyking over en lang periode. I den forbindelse uttalte førstvoterende følgende: «Til tross for at svært mange sigarettrøykere fortsatt ikke tok konsekvensene av den medisinske kunnskap som forskningen hadde brakt frem, mener jeg at forbrukerne i alle fall i 1964 hadde fått slik informasjon om helseskade at en alminnelig forstandig person ville ta det med i sin vurdering om hvordan han ønsket å innrette seg. Slik jeg ser det, kan det ikke være tvilsomt at [skadelidtes] røyking etter dette tidspunkt skjedde for egen risiko» (avsnitt 56). Uttalelsen sier ikke direkte at kunnskap om risikoen for den aktuelle helseskaden er nødvendig, men det fremgår likevel av sammenhengen at Høyesterett vurderte hvilken kunnskap som forelå om helseskader som følge av røyking. Dette kan tale for at det ikke hadde vært aktuelt å si at røykingen skjedde for egen risiko, dersom kunnskap om de helseskadene ved røyking som skadelidte ble utsatt for, ikke hadde eksistert. Den nevnte avgjørelsen i Rt s. 1546, ble av førstvoterende i HR A også brukt som eksempel på en dom hvor aksept av risiko ble anvendt. 79 Det ble i den forbindelse bare vist til den delen av avgjørelsen som gjaldt røyking i perioden fra og med Det er usikkert hvor mye som kan legges i at førstvoterende ikke nevnte perioden før 1964, men jeg tolker det slik at aksept av risiko ikke ble ansett brukt som et selvstendig grunnlag for bortfall før denne tid. For røykingen i perioden før 1964 foretok Høyesterett en helhetsvurdering under det ulovfestede objektive ansvaret, hvor skadelidtes kunnskap ble nevnt som moment. 80 Også i tidligere teori er det antatt at det kan trekkes et slikt skille mellom tidsperiodene i Rt s. 79 HR A avsnitt Rt s avsnitt 57 og 65 flg. Se også ovenfor under punkt