Annen avdeling PROTOKOLL. Annen avdelings avgjørelse av 9. februar 2009

Transkript

1 Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr (jf. tidl. 2. avd. sak nr. 7037) Patent nr Patentsøknad nr Søker / Patenthaver: Kald Fisk AS, Bremnes Fullmektig: Plougmann & Vingtoft AS, Oslo Innsiger: Marine Harvest ASA, Oslo (tidl. Trouw International BV, Boxmeer, Nederland) Fullmektig: Håmsø Patentbyrå ANS, Sandnes Annen avdelings avgjørelse av 9. februar 2009 Foreliggende sak gjelder en klage over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 29. november 2006, hvorved tidligere meddelt patent ble besluttet opphevet etter innsigelse. Avgjørelsen ble sendt partene samme dag. Ved avgjørelsen av innsigelsessaken i 1. avdeling omfattet patentskriftet følgende fire krav, som også opprettholdes ved behandlingen i 2. avdeling: 1. Fremgangsmåte ved håndtering av fisk, spesielt oppdrettsfisk, fra levering til sløying, hvorved fisken nedkjøles mens den befinner seg i vannet og ledes stimuleres til å bevege seg i ønsket retning ved utnyttelse av dens naturlige instinkter for dermed å redusere stress, omfattende følgende behandlingstrinn: (a) (b) (c) (d) fra en utgangsenhet, som en ventemerd, brønnbåt eller mottaksbasseng bringes fisken på land, fisken overføres så til en kjøletank hvor den kjøles til en på forhånd bestemt kjernetemperatur, etter at fisken har nådd den ønskede kjernetemperatur overføres den til et bedøvelsesbasseng hvor den utsettes for virkningen av et bedøvende middel, fisken bløgges deretter og overføres til et utblødningsbasseng, karakterisert ved at - fisken i trinn (a) bringes på land ved at den bringes til å svømme inn i en heis/fisketransportør, - i trinn (b) er den på forhånd bestemte kjernetemperaturen under 4 o C og kjøletiden er 20 til 100 minutter, - i trinn (d) velges vanntemperaturen slik at den er ca 1 o C høyere enn vannet i kjølebassenget, og

2 2. avd. sak nr fisken bringes til å bevege seg gjennom prosessen ved en kombinasjon av frivillig forflytning ved hjelp av andre transportanordninger samt lys- eller fargepåvirkning. 2. Fremgangsmåte ifølge krav 1, karakterisert ved at det som bakteriedrepende middel eller antiparasittmiddel anvendes hydrogenperoksyd, hvorved hydrogenperoksyd også tilsettes i den hensikt å tilføre kjøletanken oksygen. 3. Fremgangsmåte ifølge foregående krav, karakterisert ved at det som ytterligere tilsetningsstoffer tilsettes smakstilsetninger til vannet eller oppløste gasser i vannet for å påvirke fiskens smak, og /eller det tilsettes karbohydrater for å øke fiskens glykogeninnhold i muskel ved slakting. 4. Fremgangsmåte ifølge foregående krav, karakterisert ved at farge-lyspåvirkning for å oppnå en spesiell farge i yterhinnene utføres ved hjelp av fargede vegger i kamre, farget lys eller ved å tilsette fargestoff i vannet. Følgende publikasjoner ble anført mot søknaden under behandlingen før meddelelse og/eller er blitt trukket frem under den etterfølgende skriftveksling mellom innsiger og patenthaver: D 1: Norsk Fiskeoppdrett nr. 8/94, side 16 og 17. D 2: Havbruk nr. 9/95, side 13, 14. D 3: Nordisk Aquakultur nr. 8/95. D 4: Norsk fiskeoppdrett nr. 18A 1995, side D 5: Nordisk Aquakultur 2/96 side 18,19. D 6: Norsk Fiskeoppdrett nr. 5A/99, side D 7: Brosjyre fra IPAS Landfiskefarm D 8: Norsk Fiskeoppdrett nr. 9/92, side 32, 33, 34, 35. D 9: Brosjyre fra SINTEF D10: SINTEF-RAPPORT STF 11A 91028, side 30, 31, 33. D11: Norsk søknad nr D12: Erklæring vedrørende nedkjøling av fisk på Bergsagel i Sandnes. D13: Protokoll 2. avd. sak nr D14: Norsk søknad nr (prioritetssøknad). I sin begrunnelse for å oppheve patentet uttalte 1. avdeling: "Det skal innledningsvis bemerkes at det patenterte fremgangsmåte avsluttes med at bløgget fisk blir overført til et utblødningsbasseng. Prosesser som følger etter at fisken tas ut av utblødningsbassenget skal ikke tas opp til vurdering da dette ligger utenfor den ramme som gjelder for oppfinnelsens omfang. Den forsøksserie som patenthaver har foretatt med bakgrunn i Fyllingsdalens prosess og den patenterte fremgangsmåte er derfor irrelevant å trekke inn som et sammenlikningsgrunnlag mellom de omtalte kjøleprosesser. Forsøkene er dessuten ikke utført av noen nøytral instans. Oppfinnelsen patentert i NO har sin bakgrunn i norsk patentsøknad inngitt Denne søknad krever prioritet fra norsk søknad av

3 2. avd. sak nr Prioritetssøknaden er ikke fullt dekkende for det som ble inngitt i søknad Fig. 1 i NO er den eneste figur som er kjent fra prioritetssøknaden. Denne figur viser et flytskjema som indikerer merd, vertikal transport, horisontal transport med kjøling, etterfølgende bedøving, bløgging, utblødning, sløying, vasking og pakking. Figurene 2, 3 og 4, som viser både eksempel på vertikal og horisontal fisketransport, er ikke kjent fra prioritetssøknaden. Disse figurer forelå først i basissøknaden av Tilsvarende figurer ble imidlertid publisert i Nordisk Aquakultur nr. 8/95 (D3) som var tilgjengelig i patentstyrets bibliotek 4. januar 1996, altså før inngivelsen av søknad På side 25 i D3 er vist snitt av planløsning av mottaksanlegg for slaktefisk hvor teknisk ustyr er plassert på kai. Denne planløsning viser vesentlige trinn ved den patenterte fremgangsmåte. Hva gjelder vertikal transport av fisk, foreligger to heiser hvorav den ene løfter fisk fra merd i sjø og den andre løfter fisk fra basseng. Denne transportteknikk fremgår enda mer detaljert på figur som viser løfting av fisk fra basseng til kjølebasseng (side 24). Den i vannbeholder heiste fisk helles ut over en vannavskiller som ender opp i den ene enden av et kjølebasseng som er utstyrt med rister som sørger for å drive levende fisk gjennom kjølebassenget og over til en vannavskiller som leder fisken til et bedøvelsesbasseng. På side 26 er vist et foto av øvre del av fiskeheisen ved kaien til Bremnes Fryseri. Det opplyses i billedteksten at denne heis bidrar til vesentlig mindre stress på fisken før bløgging. Figurene 2 4 i NO viser dermed ingen nyhet, men kun tidligere kjent teknikk. D2 vedrører tidsskriftet Havbruk nr 9/95 som ble utgitt i august 1995, altså før inngivelse av søknad nr det skal spesielt vises til sidene 13,14 som har overskriften: "Kjøler fisk før slakting". Artikkelforfatteren opplyser at herrene Svendsen og Fjæra nødig vil ut med alle detaljer rundt nedkjølingsprosessen. Det opplyses at prosessen har vært i full drift ved Bremnes Fryseri siden desember Dette tidspunktert er tidligere enn inngivelsen av prioritetssøknaden Fjæra opplyser at det oppnås kjernetemperatur på 2,4 2,5 o C på 4 kilos fisk før den slaktes. Den lave temperaturen oppnås i løpet av en halv times tid og forsinker ikke prosessen. Fjæra viser rundt på anlegget mens det er i full produksjon. En brønnbåt er i gang med å losse levende laks i merdene utenfor kaien til fryseriet. Ved kaien ligger merder klar for slakting. En heis blir senket under vann, og fisken svømmer frivillig inn i denne. Mengden ligger på rundt et tonn i hvert hiv. Deretter heises fisken opp, og fremdeles svømmende fritt i sjøvann helles den direkte over i kjølekaret Kjølekaret inneholder også avlusningsmiddel. Nedkjølingen skjer ved velkjent RSW-teknologi (Refrigerated Sea Water). Et system av rister frakter hvert hiv med fisk svært sakte gjennom det bare +1 o C kalde vannet. Fisken viser ingen tegn til panikk med det kalde badet. Når laksen er klar for bløgging, er den rolig og ferdig nedkjølt. Deretter følger slaktingen med en tradisjonell slaktelinje. Fjæra ber om at det legges merke til at adferden til fisken er rolig under hele prosessen. All flytting skjer mens fisken er i vann. I prinsippet svømmer fisken selv. Han mener at det er sentralt at fisken unngår stress, om en skal få skikkelig kvalitet på fisken. Dette betyr også liten tetthet på fisken under flytting. På side 13 foreligger et bilde med en noe misvisende tekst. Det er åpenbart at dette bildet viser fisken idet den helles over til kjølekaret etter å ha passert et drenerede ristesystem som fører fisken til kjølekaret. Denne tømmingsprosess overvåkes av en person. Kort oppsummert vitner den omtalte artikkel om at den patenterte fremgangsmåte hva gjelder transporttekniske detaljer både vertikalt og horisontalt, fiskens rolige adferd under hele prosessen og vesentlige opplysninger om temperatur i fisk og kjølevann ble presentert for representanter for tidsskriftet Havbruk i august Den benyttede RSW-teknologi for nedkjøling er angitt som kjent.

4 2. avd. sak nr Det skal bemerkes at prioritetssøknaden ikke inneholder detaljer vedrørende transport og kjøleteknikk for den patenterte fremgangsmåte. D9 vedrører en brosjyre utgitt av SINTEF Av denne brosjyre går det frem at det er under utvikling et system for effektiv kjøling i en slaktelinje for fisk. På en figur er her vist en kjøletank hvor kjøling av fisk foretas i sjøvann som resirkuleres i et kjøleanlegg. Fisk drives gjennom den vannfylte tank ved hjelp av medbringere som er festet til et transportbånd. Når en drivende medbringer har ført fisk fra den ene ende av tanken til den andre enden, så vil medbringeren ved dreiende bevegelse sørge for å løfte den nedkjølte fisk ut av tanken. Brosjyren inneholder ikke noen fullstendig verbal beskrivelse av det på figuren viste system, og de anførte kommentarer må betraktes som en tolkning fagmannen vil være i stand til å utlede av figuren. Denne brosjyre må anses foregripende for den patentsøkte oppfinnelse hva gjelder utforming av kjøletank, kjølesystem (RSW) og transportteknikk av fisk i kjøletank. D10 vedrører en SINTEF-rapport STF 11A som er datert Det skal her vises til sidene 30, 31 og 33. Her omtales mekanisk kjølt vann. Det angis at en har arbeidet mest med kjøling i tank fordi det gir en kompakt og enkel løsning, samtidig med at det er lagt vekt på kontroll av kjøletid. Kjølesystemet Therminus (Aquaterm a/s) er vist skjematisk på fig Her har en kontroll med at fisk som kommer først inn i tanken også kommer først ut av tanken. Hastigheten på et transportbånd med medbringere kan reguleres etter anbefalt oppholdstid i tanken. Det skal i den anledning bemerkes at slike anbefalinger åpenbart må ha bakgrunn i parametere fremkommet ved utprøvning av systemet. I utgangspunktet er denne kjøleteknikk beregnet på at fisken er slaktet. Det går imidlertid klart fram av teksten at kjøling i levende tilstand er en mulighet som må undersøkes videre. Ved å la fisken "roe seg ned" etter en stressende transport med brønnbåt, og samtidig senke temperaturen gradvis til f. eks 5 o C vil nødvendig kjøletid etter sløying reduseres betraktelig. Dermed vil en også enkelt kunne tilfredsstille kravet om pakking før rigor. På omtalte tidspunkt i 1991 hadde forfatterne av SINTEF-rapporten ikke oversikt over hvor hurtig nedkjøling levende fisk kan tåle. Til dette skal det bemerkes at patenthaveren ved inngivelse av norske patentsøknader og var vel vitende om teknikkens stilling hva gjelder temperaturer fisk kan tåle under en nedkjølingsprosess og har i den anledning referert til norsk patentsøknad nr (Fyllingdalen) Med kjennskap til både SINTEF-rapport STF 11A91028 og norsk søknad må nedkjøling av levende fisk ved hjelp av RSW-kjøleteknikk anses som et kjent i D11 vedrører allment tilgjengelig norsk søknad nr og er blitt kommenter av patenthaveren, innsigeren og patentstyrets 1. avd og 2. avd. Hensikten med oppfinnelsen i denne søknaden er å gi en anvisning til fremgangsmåten ved konserverende behandling av oppdrettsfisk før pakking, der fiskens temperatur ved pakking transport og lagring, der fiskens temperatur i utgangspunktet ved pakkingen er brakt ned mot grensen av hva fiskekjøttet tåler før frysing, og der innfanging og slakting forgår på en slik måte at fisken ikke stresses og blir befridd for mest mulig blod og slik at fiskekjøttet holder lenge som inneholder nedkjølt vann, at fisken tas opp og bløgges, at den bløggede, men fremdeles levende fisken føres til et kar med oksygenrikt vann med en temperatur som er mer enn +3 o C, der fisken friskner til og svømmer av seg blodet, at fisken tas på land og kjøles ned til ca -1 o C, og at den døde fisken pakkes i emballasje som fortrinnsvis er nedkjølt. I tilslutning til nedkjølingen i levende tilstand kan vannet tilsettes bedøvende middel, eller at den frie luften fjernes helt eller delvis. Dersom fisken av en eller annen grunn er ekstra urolig, kan den overføres til et nytt kar der vannet har lav temperatur og den frie luften er erstattet med CO 2 eller en annen beroligende gass. De sammenlignbare temperaturgrenser for denne fremgangsmåte ligger i samme sjikt som i den patenterte fremgangsmåte.

5 2. avd. sak nr Patentets selvstendige krav angir innledningsvis tidligere kjent teknikk ved en fremgangsmåte hvor fisk fra en utgangsenhet i form av en merd, brønnbåt eller mottaksbasseng gjennomgår transport, nedkjøling, bedøvelse, bløgging og til slutt havner i et utblødningsbasseng. Utblødningsbassenget er altså siste trinn fremgangsmåten. Karakteristikken er rettet på transportteknikk, kjøletid, utblødnings temperatur. Når det gjelder transportteknikk så inneholder patentets prioritetsdokumenter ingen detaljer om dette. Før inngivelse av søknad ble alle transporttekniske detaljer ved fiskeheis, tømming fra fiskeheis til kjølekar med drivskovler som tvinger fisken gjennom karet og til slutt løfter den ut av karet og videre over i et bedøvelsesbassenggjort gjort kjent gjennom Nordisk Aquakultur, D3, tilgjengelig i Patentstyrets bibliotek fra 4. januar Fra Havbruk 9/95, D2, utgitt august 1995, går det klart frem at prosessen er vist frem for forfatter av artikkel: "Kjøler fisken før slakting". Det angis at fisken svømmer frivillig inni i en heis, heises opp, tømmes over i et kjølekar med avlusingsmiddel og nedkjøling skjer med kjent RSWteknologi. Et system av rister frakter hvert hiv med fisk svært sakte gjennom det bare 1 grad kalde vannet. Det blir fremhevet at adferden til fisken er rolig under hele prosessen. I det øyeblikk fisken er kommet inn i fiskeheisen er den kommet inn i en styrt prosess med forsiktig tvang hvor den heises, tømmes/tørrlegges og drives gjennom kjølebasseng og løftes ut av kjølebasseng. I dette transportsystem har fisken ikke noe veivalg, men tvinges gjennom prosessen. Forhold som lys og farge har ingen som innflytelse på transportforhold. I forbindelse med påvirkning av fisk med lys og farge, blir det i patentet opplyst at fisk hurtig kan forandre sin overflatefarge i overensstemmelse med omgivelsene for å beskytte seg mot predatorer. Dette er altså en prosess som settes i gang ut fra angst for å bli oppdaget av predatorer. Angst er en stressreaksjon, hvilket neppe er gunstig å utløse med tanke på oppnå god kvalitet på fisken som skal slaktes. Det mest avslappende miljø for fisk er lite lys eller mørke. Når det gjelder kjøletid ved RSW-anlegg, så bestemmes den ut fra hvilke temperaturer som ønskes oppnådd i det produkt som skal nedkjøles. Her foreligger da to regulerbare faktorer, nemlig temperatur på kjølevannet og hastigheten på driver som bestemmer oppholdstiden i kjøletanken. For å komme frem til gunstig verdier, må det foretas forsøkvirksomhet, hvilket ikke kan bli å anse som en oppfinnelse, men kun som rene fagmessigheter. Ved den patenterte fremgangmåte skal det bemerkes at når det gjelder valg av tempertur på kjølevann ved levende nedkjøling samt påfølgende litt høyere temperatur i utblødningstank etter bløgging, så ligger disse verdier på samme nivå som det som benyttes i tidligere kjent norsk søknad nr Det foreligger her ingen vesentlig forskjell. På bakgrunn av det ovennevnte kan vi ikke se at patentets selvstendige krav omfatter noe nytt som skiller vesentlig fra tidligere kjent teknikk. Vi kan en heller ikke se at de uselvstendige krav representer noe som kan gis patentbeskyttelse. I tilknytning til krav 2 skal det for øvrig bemerkes at anvendelse av hydrogenperoksyd som antiparasittmiddel har vært kjent siden Hydrogenperoksyd har også vært brukt som oksygenkilde i forbindelse med yngelstransport. Den foreliggende oppfinnelse anses dermed ikke å oppfylle patentlovens 2 første ledd.

6 2. avd. sak nr Konklusjon: I henhold til det ovenstående, og i medhold av patentlovens 25, har Patentstyret tatt følgende beslutning: Patent nr oppheves." Patenthavers klage over 1. avdelings avgjørelse innkom den 26. januar Klageavgiften er registrert innbetalt på Patentstyrets konto den 1. mars Både klagen og klageavgiften er innkommet rettidig. I klagebegrunnelsen uttaler patenthavers fullmektig: "Klagen vil i det vesentlige bli begrunnet med at Patentstyrets Første avdeling har tatt feil i dens vurdering og konklusjoner både hva angår rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Vi skal i det følgende redegjøre nærmere for begrunnelsen: 1) Vi vil for det første hevde at foreliggende patent er bevilget etter en lang og svært grundig behandling både i Patentstyrets Første og Annen avdeling. Innsigelsen fra Trouw International BV har etter patenthavers oppfatning ikke bidratt med nytt materiale eller nye argumenter som stiller saken i et annet lys, og vi mener derfor at patentet skal opprettholdes i uendret form. 2) Patentstyrets Første avdelings avgjørelse av drøfter heller ikke annet enn det som både Første og Annen avdeling tidligere har behandlet, jfr. Annen avdelings sak nr Det kan virke som Første avdeling ikke vil godta Annen avdelings avgjørelse. Første avdeling drøfter kun de mothold som tidligere er blitt anført i saken og ikke engang det materiale eller de argumenter som innsiger har fremført. 3) Vi viser i det vesentlige til patenthaverens tidligere korrespondanse for Første og Annen avdeling, særlig til besvarelsene datert henholdsvis 25. mars, 9. august og 17. desember Vi fastholder de tidligere anførsler som Annen avdeling allerede har tatt stilling til og godkjent. 4) Videre vil vi hevde at Patentstyrets Første avdeling har tatt feil ved ikke å vurdere sammenligningsforsøkene (forsøksserien) som er frembrakt for å klargjøre forskjellen mellom patentsøknad NO (Fyllingsdalen) og foreliggende patent NO , jf. vårt brev av 17. januar Formålet med disse sammenligningsforsøkene (forsøksserien) var nettopp å vise at ved å anvende metoden som beskrevet i NO fra Fyllingsdalen, tilveiebringes fisk som har signifikant større risiko for å gå i rigor innen kjøle- og/eller pakkeprosessen er overstått. Faktisk viste våre sammenligningsforsøk (forsøksserien) at alle fiskene som er blitt behandlet i henhold til NO fra Fyllingsdalen gikk i rigor innen pakking var overstått. Dette var ikke tilfellet for fisk som ble behandlet i henhold til foreliggende patent NO ) Det er videre vår oppfatning at det ikke er et krav når man gjennomfører og presenterer sammenligningsforsøk som vi har utført i vår forsøksserie, jf. vårt brev av 17. januar

7 2. avd. sak nr , at forsøkene skal være utført av en nøytral person. Det er alminnelig kjent i patentsaker at patentsøker eller innsiger på egen hånd utfører forsøk som illustrerer effekten av eller trekk ved en patentsøkt gjenstand. Det er derfor vår klare oppfatning av den fremlagte forsøksserie burde ha vært tatt med i Første avdelings vurdering. Noe annet ville være å stille patenthaver i et utroverdig lys, hvilket det ikke er grunnlag for. Patenthaver har imidlertid ingen betenkeligheter, hvis mot formodning Annen avdeling skulle være av en annen oppfatning, å gjennomføre tilsvarende forsøk hos en nøytral instans. 6) Vi vil dessuten hevde at dokumentene D2 D7 ikke er reelle mothold i relasjon til de utstedte kravene. Dette skyldes at D2 D7 først var offentlig tilgjengelige etter prioritetsdagen for den foreliggende oppfinnelse NO , nemlig 3. juli I forhold til spørsmålet omkring prioriteten fra NO er det vår klare oppfatning at dette allerede har vært drøftet og avgjort ved Patentstyrets Annen avdeling som tok den avgjørelse at prioriteten var gyldig. Det vil si at D2 D7 heller ikke den gang ble ansett for å være reelle mothold i forhold til oppfinnelsen. Der er under innsigelsessaken Ikke fremkommet nytt materiale som skulle stille saken i et annet lys i forhold til nevnte dokumenter. Vi mener derfor at Første avdeling må respektere den avgjørelsen som Annen avdeling tidligere har fattet. 7) Vi konstaterer for øvrig at Første avdeling ikke legger noen av dokumentene som er blitt sitert eller noen av den argumentasjonen som er blitt frembrakt av innsiger, til grunn for avvisningen av patent NO , dog med unntak av NO (Fyllingsdalen). Vi er på vegne av patenthaver selvsagt meget fornøyd og enig med Første avdeling i denne vurdering om at den dokumentasjon og argumentasjon som er frembrakt av innsiger, ikke er relevant mot kravene i patent NO ) Vi vil også påpeke at mothold D1 og D12 ikke anses for å være relevante i forhold til nyhet og oppfinnelseshøyde. Det er vårt klare inntrykk at Patentstyrets Første avdeling er av samme oppfatning da de ikke har inkludert eller drøftet disse mothold i sin avgjørelse. Videre vil vi fortsette med å hevde at mothold D2 D7 ikke skal anses som reelle mothold da de var offentlig tilgjengelige etter prioritetsdagen for patent NO Det er dessuten var vurdering at verken D2 D7 alene eller i hvilken som helst kombinasjon er skadelige for nyhet eller for oppfinnelseshøyde av patent NO ) Første avdeling har på selvstendig grunnlag på nytt drøftet motholdene D2 D10 uten at de er blitt anført av innsiger eller nye opplysninger er blitt fremsatt. Dette er gjort på tross av at disse motholdene tidligere har vært behandlet grundig både i Første og Annen avdeling. Det vises i denne forbindelse til Annen avdelings tidligere kjennelse (7037) s. 24, annet avsnitt: "(...) og 2, avdeling kan ikke se at det fra det fremlagte materialet kan trekkes den konklusjon at den patentsøkte fremgangsmåte er gjort allment kjent". 10) Vi vil tilslutt hevde at saksbehandlingen ut fra en helhetsvurdering synes å ha vært ytterst urimelig overfor patenthaver. Det som tidligere er blitt drøftet og løst, etter grundig gjennomgang og behandling både av Patentstyrets Første og Annen avdeling, er blitt repetert ex officio i Patentstyrets Første avdeling under innsigelsessaken, uten at det direkte er tatt opp av innsiger. Dette har gått unødvendig ut over patenthaver mht. tid og ressurser. 11) Patentstyrets Annen avdeling kom i sin kjennelse av 12. mars 2003 (sak 7073) etter en grundig behandling frem til at foreliggende fremgangsmåte, definert ved kombinasjonen

8 2. avd. sak nr av trinnene, skiller seg vesentlig fra den kjente teknikk. Vi vil hevde at innsigelsen ikke har tilført saken nye momenter som skulle tilsi en endring av Annen avdelings tidligere kjennelse. Påstand: Innsigelsen fra Trouw International B. V. avvises og det bevilgede patent NO opprettholdes." I sin imøtegåelse av 24. april 2007 uttaler innsigers fullmektig følgende: "Vi viser til søkers klage til Patentstyrets 2. avdeling, ref. brev fra Patentstyrets 2. avdeling datert 22. februar På vegne av vår oppdragsgiver vil vi påpeke følgende: Ankende part har anført at innsigers mothold D1 og D12 ikke er relevante i forhold til nyhet og oppfinnelseshøyde med den begrunnelsen at 1. avdeling ikke har vist til disse i sin argumentasjon. Vi er av den oppfatning at 1. avdeling ikke har trengt disse motholdene da mothold D2 til D11 i seg selv gir grunnlag for å avslå søknaden. D1 og D12 gir ytterligere støtte for at det var kjent på søknadstidspunktet å kjøle ned fisk i kaldt vann før avliving. 1. avdeling har på en grundig måte gransket hva som er tilført søknad av nytt i forhold til prioritetssøknad Motholdene D2, D3, D9 D11 er spesielt trukket fram i forhold til dette nye materiale. Vi kan ikke se at ankende part har argumentert imot 1. avdeling på dette punkt, utover en generell avvisning av motholdene ved at de er publisert etter påberopt prioritetsdato. Vi ber 2. avdeling opprettholde 1. avdelings avslag." Innsigers imøtegåelse datert 24. april 2007 ble oversendt søkers fullmektig 26. april 2007 med svarfrist den 25. Juni Ved svarfristens utløp forelå til ikke noe tilsvar fra søkers fullmektig. Saken tas derfor opp til utvalgsbehandling. Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er kommet til et annet resultat enn 1. avdeling. Den foreliggende søknad har tidligere foreligget til behandling for 2. avdeling, i sak nr. 7037, hvor 2. avdeling konkluderte med at «oppfinnelsen skiller seg vesentlig fra den tidligere

9 2. avd. sak nr kjente teknikk når alle trekk i fremgangsmåten samlet vurderes opp mot de motholdte publikasjoner». Første avdelings avgjørelse 29. november 2006 bygger på at kravet om konvensjonsprioritet er ugyldig, slik at oppfinnelsen må vurderes på grunnlag av teknikkens stand 18. juni 1996, i stedet for 2. juli Annen avdeling vurderte prioritetskravets gyldighet i sak nr. 7037, jf. 2. avdelings brev 30. januar 2002 og 11. juni 2002 til søkeren, og kom deretter til at prioritet fra 3. juli 1995 kunne kreves. Annen avdeling kan ikke se at det er kommet frem noe som gir grunnlag for å fravike denne vurderingen, og legger derfor til grunn at nærværende søknad har holdbar prioritet fra tidligere norsk søknad nr Dette innebærer at motholdene D2 og D3, som 1. avdeling har bygd på, ikke kan motholdes søknaden. Også for øvrig står saken i vesentlig samme stilling som ved forrige gangs behandling i 2. avdeling. Det kan ikke ses å ha fremkommet noen nye opplysninger som gir grunnlag for å fravike den vurderingen av oppfinnelsens patenterbarhet som ble gjort i sak nr Tvert imot bekrefter de forsøksresultater som er påberopt av patentsøkeren, at oppfinnelsen medfører et klart teknisk fremskritt, slik 2. avdeling den gangen la til grunn. Mot denne bakgrunn anses patenterbarhetsvilkårene i patentlovens 2 første ledd å være oppfylt, og 1. avdelings avgjørelse blir dermed å oppheve. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse oppheves. Birger W. Bulukin (sign.) Johannes Hope (sign.) Are Stenvik (sign.)