NORGES HØYESTERETT. HR A, (sak nr. 2010/668), sivil sak, anke over overskjønn, S T E M M E G I V N I N G :

Transkript

1 NORGES HØYESTERETT Den 15. september 2010 avsa Høyesterett dom i HR A, (sak nr. 2010/668), sivil sak, anke over overskjønn, Otra Kraft DA Otteraaen Brugseierforening Energi Norge (partshjelper) (advokat Dag Arne Ruud) (advokat Johan Fr. Remmen) mot Torgeir Bjørnarå Thor K. Lunden Vidar Nomeland Bjørg Brokka Rike Svein Brokka Birgit Hoslemo Brokka Tor D. Lunden Tone Rysstad Småkraftforeninga (partshjelper) (advokat Øyvind Kraft) (advokat Bjørn Stordrange) S T E M M E G I V N I N G : (1) Dommer Bårdsen: Saken gjelder erstatning ved ekspropriasjon av fall i elvene Bjørnarå og Fjellskarå til kraftutbygging i øvre del av Otravassdraget i Valle og Bykle kommuner i Setesdal. Det er særlig spørsmål om det beror på en riktig rettsanvendelse når lagmannsretten har gitt erstatning for alternativ utnyttelse av fallene til småkraftverk, selv om de offentlige utbyggingsplanene for vassdraget ville være til hinder for slik separat utbygging. Det er også spørsmål om det hefter feil ved lagmannsrettens rettsanvendelse, eller ved skjønnsgrunnene, når det i overskjønnet er tilkjent erstatning for den forventede verdien som mulighetene for å selge grønne sertifikater representerer.

2 2 (2) Otteraaens Brugseierforening og Otra Kraft DA fikk ved kongelig resolusjon 3. oktober 2003 konsesjoner for regulering og utbygging av Brokke Nord/Sør med Skarg kraftverk. Reguleringskonsesjonen er gitt Otteraaens Brugseierforening, som er en sammenslutning av samtlige selskaper i all hovedsak offentlig eide som utnytter reguleringer i Otravassdraget. Ervers- og utbyggingskonsesjonen er gitt til Otra Kraft DA, som er offentlig eid. Jeg omtaler i det følgende konsesjonærene med fellesbetegnelsen Otra Kraft. (3) Konsesjonene er i tråd med St.meld. nr. 63 ( ) Om Samlet plan for vassdrag, med senere revisjoner, som jeg i det videre kun omtaler som Samlet plan. Dette er en landsomfattende rammeplan for forvaltningen av vassdrag. Planen er basert på gjennomgang og kartlegging av landets vannkraftpotensiale og konsekvenser av vassdragsutbygging for andre brukerinteresser. Et stort antall vannkraftprosjekter er vurdert og rangert i 16 grupper fordelt på tre kategorier, i hovedsak prioritert etter kraftøkonomisk lønnsomhet og graden av konflikt med andre interesser. Brokke Nord/Sør med overføring av sideelver herunder Bjørnarå og Fjellskarå er rangert i gruppe 2 og 5 i kategori I. Denne kategorien gjelder prosjekter som i henhold til Samlet plan kan konsesjonsbehandles straks og fortløpende. Planen bygger på et omfattende utredningsarbeid, i tett samarbeid med de aktuelle kraftselskapene. Og det er på det rene at også Otra Krafts rettsforgjengere var trukket inn i planarbeidet for Brokke Nord/Sør. (4) Utbyggingen er basert på at vann fra sideelver og bekker som munner ut i Otra, overføres til reguleringsmagasiner i såkalte takrenneprosjekter. I Brokke Nord føres blant annet Bjørnarå i tunnel til Sarvsfossen inntaksmagasin i Bykle, og videre til Botsvann hvor man ved utløpet av tunnelen skal bygge nytt Skarg kraftverk. I Brokke Sør føres blant annet Fjellskarå inn på eksisterende tunnel mellom Botsvann og Brokke kraftverk. Den samlede kraftproduksjon ved utbyggingen av Brokke Nord/Sør med Skarg kraftverk, er beregnet til ca. 175 GWh. For sammenligningens del nevner jeg at lagmannsretten i overskjønnet har lagt til grunn at separat utbygging av Bjørnarå ville gi en produksjon på ca. 14,7 GWh. For Fjellskarå har lagmannsretten tatt utgangspunkt i at utbygging som småkraftverk ville gi en kapasitet på ca. 5,2 GWh. (5) Otra Kraft har ikke tatt endelig beslutning om utbygging, og har søkt om utsatt oppstart til 3. oktober Det er i søknaden vist til manglende lønnsomhet på grunn av skjerpet grunnrentebeskatning, usikkerhet omkring støtteordninger for fornybar vannkraft, og høyere utbyggingskostnader enn forutsatt. Søknaden er anbefalt av Norges vassdrags- og energidirektorat. (6) Otra Kraft begjærte 29. juni 2004 skjønn ved Kristiansand tingrett, hvor de saksøkte var flere hundre berørte grunneiere og rettighetshavere. Skjønn ble avhjemlet 18. desember For fallet i Bjørnarå mellom kote 618 og 418 ble erstatningen under dissens fra rettsformannen og en av skjønnsmennene fastsatt ut fra alternativ utnyttelse til småkraftverk småkraftmetoden. Den årlige erstatningen ble satt til kroner med et tillegg på 25 prosent. For de øvrige fall med ett unntak som ikke har betydning for vår sak fant tingretten at separat utbygging ikke var et påregnelig alternativ. Erstatningen for disse ble utmålt ut fra naturhestekraftmetoden, til en enhetspris på 400 kroner som ble oppjustert med 6,5 prosent. For fallet i Fjellskarå under takstnummer 21 som er det aktuelle i saken for Høyesterett fastsatte tingretten etter denne metoden en samlet erstatning på kroner, tillagt 25 prosent.

3 3 (7) Otra Kraft begjærte 18. januar 2008 overskjønn. Det ble blant annet gjort gjeldende at erstatningen for fall mellom kote 618 og 418 i Bjørnarå ikke skulle utmåles ut fra verdien av separat utbygging som småkraftverk, men etter naturhestekraftmetoden. Thor K. Lunden og Torgeir Bjørnarå begjærte overskjønn for så vidt gjaldt selve verdsettelsen. Tone Rysstad, som eier 24,6 prosent av fallrettighetene i Fjellskarå, begjærte overskjønn på det grunnlag at erstatningen også for disse fallene skulle ha vært utmålt etter småkraftmetoden. (8) Agder lagmannsrett avhjemlet overskjønn 8. februar 2010 for sju av grunneierne til fall i Bjørnarå og én grunneier til fall i Fjellskarå (Tone Rysstad). Overskjønnet fastsatte fallerstatningene for både Bjørnarå og Fjellskarå ut fra bruksverdien ved utleie som småkraftverk. Herunder ble verdien av muligheten for inntekter ved såkalte grønne sertifikater tatt i betraktning. Denne utgjorde en betydelig del av erstatningen for Bjørnarå nesten 12 millioner kroner, av en samlet bruksverdierstatning på knapt 21 millioner kroner. For Fjellskarå ble verdien av muligheten for inntekter ved grønne sertifikater satt til mer enn 4 millioner kroner, av en samlet bruksverdierstatning i overkant av 7 millioner kroner. Verdien av disse inntektene fikk for Fjellskarå dessuten avgjørende betydning for at lagmannsretten anså separat utbygging som økonomisk forsvarlig. (9) Otra Kraft har anket overskjønnet til Høyesterett for de åtte grunneierne som var omfattet av overskjønnet. Anken gjelder rettsanvendelsen og saksbehandlingen. Ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning 27. mai 2010 er anken tillatt fremmet. (10) Energi Norge en organisasjon for virksomheter som produserer, transporterer og omsetter energi har for Høyesterett erklært partshjelp etter tvisteloven 15-7 første ledd bokstav b, til støtte for Otra Kraft. Småkraftforeninga en interesseorganisasjon for eiere og leiere av mikro-, mini-, og småkraftverk har erklært partshjelp til støtte for grunneierne, med hjemmel i samme bestemmelse. Innenfor rammen av skjønnsprosessloven 38 står saken for øvrig i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten. (11) De ankende parter Otra Kraft DA og Otteraaen Brugseierforening har i korte trekk gjort gjeldende: (12) Erstatningen skal utmåles etter alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper, jf. i første rekke ekspropriasjonserstatningsloven 6, som begrenser bruksverdierstatningen til slik pårekneleg utnytting som det røynleg er grunnlag for. Lagmannsrettens overskjønn bygger på uriktig rettsanvendelse når det er tilkjent fallerstatning etter småkraftmetoden i en situasjon der separat utbygging ikke var påregnelig. Rt side 521 (Lena) med etterfølgende praksis gir rett nok adgang til ved påregnelighetsvurderingen å se bort fra bindende arealplaner ved regulering til offentlige anlegg med sikte på senere ekspropriasjon. Men denne praksis gir ikke rom for å se bort fra Samlet plan som ikke er rettslig bindende, og som heller ikke på annet grunnlag kan sidestilles med en bindende arealplan. Det er dessuten ikke naturlig å oppfatte den kommersielle utnyttelsen av fallene som sidestilt med avsetning av grunn til veier, offentlige bygg og andre offentlige anlegg. Lagmannsretten har uansett ikke vurdert om det ville vært påregnelig med separat utbygging uten Samlet plan. Fallerstatningen skulle ha vært utmålt etter naturhestekraftmetoden, og skjønnet må oppheves.

4 4 (13) Lagmannsrettens rettsanvendelse er også feil for så vidt gjelder bedømmelsen av de grønne sertifikatene. Det er tale om en mulig fremtidig inntekt som er svært usikker blant annet forutsettes det ny lovgivning og annet nytt regelverk. Skjønnet skulle ha vært basert på lovgivningen på skjønnstidspunktet, jf. ekspropriasjonserstatningsloven 10. Grønne sertifikater har dessuten ingen markedsverdi i dag; ventesjansen har ikke ekspropriasjonsrettslig vern. (14) I alle tilfeller er lagmannsrettens skjønnsgrunner mangelfulle med hensyn til de grønne sertifikatene. Erstatningen for disse postene utgjør en betydelig del av den samlede fallerstatningen. Inntektens svært usikre art tilsier at det da stilles høye krav til skjønnsgrunnene, jf. skjønnsprosessloven 28. I foreliggende sak er skjønnet preget av gjetning, og det er uklart hvilket økonomisk grunnlag lagmannsretten har bygget på i særlig grad gjelder dette for Fjellskarå. (15) De ankende parter har lagt ned slik påstand: Agder lagmannsretts overskjønn 8. februar 2010 i sak nr SKJ ALAG oppheves og hjemvises til ny behandling. (16) Partshjelperen for de ankende parter Energi Norge har særskilt gjort gjeldende: (17) Lagmannsretten har oversett at konsesjonene utgjør en bindende arealplan som hindrer separat utbygging av fallene, selv om man ser bort fra det prosjektet det er gitt konsesjon for. Konsesjonsbehandlingen ved vannkraftutbygging er meget grundig og omfattende, og innvilgelse av konsesjon innebærer at man ut fra lønnsomhetsforhold, ressursutnyttelse og konsekvenser for miljøet alt i alt har funnet den aktuelle løsning med samlet utbygging som den beste. Skjønnsprosessen er ikke innrettet med det for øye å kunne foreta tilsvarende komplekse vurderinger av hva som ville være påregnelig alternativ utnyttelse. (18) Ankemotpartene Torgeir Bjørnarå, Thor K. Lunden, Vidar Nomeland, Bjørg Brokka Rike, Svein Brokka, Birgit Hoslemo Brokka, Tor D. Lunden og Tone Rysstad har i korte trekk gjort gjeldende: (19) Lagmannsrettens rettsanvendelse er riktig. Etter Rt side 82 skal fallerstatning utmåles etter småkraftmetoden dersom separat utbygging ville ha vært påregnelig om konsesjonstiltaket tenkes borte. Samlet plan legger rammene for konsesjonspraksis, jf. vannressursloven 22, og må derfor sidestilles med en bindende arealplan. Ut fra prinsippet i Rt side 521 (Lena) må man ved vurderingen av påregnelig alternativ utnyttelse da se bort fra Samlet plan. (20) Også når det gjelder bedømmelsen av de grønne sertifikatene, er lagmannsrettens rettsanvendelse riktig. Skjønnsgrunnene er tilstrekkelige. Lagmannsretten har etter en inngående gjennomgang av ordningen konstatert at det er en klar sannsynlighetsovervekt for at det etableres et marked for grønne sertifikater fra 1. januar 2012, og at separat utbygging av fallene i Bjørnarå og Fjellskarå ville generere inntekter fra dette markedet. Lagmannsretten har vært oppmerksom på alle usikkerhetsfaktorene som er knyttet til verdien av grønne sertifikater, og har tatt disse i betraktning ved den konkrete utmålingen.

5 5 (21) Ankemotpartene har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Otra Kraft DA, Otteraaens Brugseierforening og Energi Norge tilpliktes som solidarisk ansvarlige å erstatte saksomkostningene for Høyesterett til Torgeir Bjørnarå, Thor K. Lunden, Vidar Nomeland, Bjørg Brokka Rike, Svein Brokka, Birgit Hoslemo Brokka, Thor D. Lunden og Tone Rysstad innen to uker fra forkynnelsen av Høyesteretts avgjørelse. (22) Partshjelperen for ankemotpartene Småkraftforeninga har særskilt gjort gjeldende: (23) Samlet plan er ikke en bindende arealplan, men kan mer sammenlignes med en foreløpig vurdering en meningsytring. Det var uansett riktig av lagmannsretten å se bort fra Samlet plan ved den alternative påregnelighetsvurderingen. Dette følger allerede av Rt side 521 (Lena), av at Samlet plan ikke nødvendigvis gir et dekkende uttrykk for påregnelig bruk i fremtiden, og av at Samlet plan har en særlig svak stilling for småkraftprosjekter under 50 GWh. (24) Lagmannsrettens vurderinger knyttet til de grønne sertifikatene beror på en konkret bevisbedømmelse som Høyesterett ikke kan prøve ved anke over overskjønn, jf. skjønnsprosessloven 38. (25) Partshjelperen har nedlagt påstand om erstatning for egne sakskostnader for Høyesterett. (26) Jeg er kommet til at anken over rettsanvendelsen ikke fører frem, men at overskjønnet må oppheves på grunn av mangelfulle skjønnsgrunner når det er tilkjent erstatning for den forventede verdien som mulighetene for å selge grønne sertifikater representerer. (27) Før jeg går inn på enkelthetene, minner jeg om følgende utgangspunkter: (28) Vannressursloven 13 slår fast at vassdrag tilhører eieren av den grunn det dekker, hvis ikke annet følger av særlige rettforhold. Ved ekspropriasjon av fallretter må det ytes full erstatning for tapet på grunneiers hånd, jf. Grunnloven 105. Etter vannressursloven 51 første og annet ledd skal fallerstatningen beregnes etter reglene i ekspropriasjonserstatningsloven, men likevel slik at når ekspropriasjonen skjer til vannkraftproduksjon, forhøyes alle erstatninger med 25 %, jf. også vassdragsreguleringsloven 16 nr. 3. Dette siste, helt sjablonmessige påslaget, er blant annet begrunnet i at det er rimelig at grunneier får en viss del av fortjenesten som tilkommer regulanten når et vassdrag blir regulert til kraftutvinning, jf. Ot.prp. nr. 39 ( ) side 231. Jeg viser også til drøftelsen i Rt side 82 avsnitt 91 96, om forholdet mellom denne særlige påslagsregel og de alminnelige utmålingsregler. (29) Utmålingen skal foretas på grunnlag av salgsverdi eller bruksverdi, jf. ekspropriasjonserstatningsloven 5 og 6, hvor det avgjørende for valg av alternativ er hvilken verdi som er høyest, jf. samme lov 4. I begge tilfeller skal erstatningen knyttes til den påregnelig utnyttelse som det røynleg er grunnlag for etter tilhøva på staden. Jeg viser i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 50 ( ) side 49, hvor det fremholdes at man bare skal ta hensyn til den utnyttelsen som det er reelt grunnlag for, og at erstatning for fremtidige utnyttingsmuligheter må begrenses til det realistiske og påregnelige. Ved verdsettelsen skal det ses bort fra verdiendringer som følge av selve

6 6 ekspropriasjonstiltaket, eller av gjennomførte eller planlagte investeringer eller virksomhet som har direkte sammenheng med tiltaket, jf. 5 tredje ledd og 6 annet ledd. (30) Jeg nevner også at vederlaget som hovedregel fastsettes etter verdiforholdene når skjønnet avhjemles, jf. ekspropriasjonserstatningsloven 10 første punktum. Etter vannressursloven 51 fjerde ledd fastsettes tilkjente fallerstatninger som hovedregel i årlige beløp. (31) Jeg går da over til forholdene i vår sak, og ser først på rettsanvendelsesanken knyttet til at lagmannsretten har utmålt erstatning etter småkraftmetoden. (32) Tradisjonelt har fallerstatning vært beregnet med utgangspunkt i naturhestekraftmetoden, slik denne er nærmere beskrevet blant annet i Rt side Ved Høyesteretts dom i Rt side 82 avsnitt 84 ble det imidlertid i et obiter dictum uttalt at denne metoden har utspilt sin rolle ved verdsettelsen av fall som er separat utbyggbare. Og førstvoterende gir følgende utdypende begrunnelse: (82) Naturhestekraftmetoden ble introdusert i konsesjonslovene som en praktisk målestokk for kraftgrunnlaget ved beregning av konsesjonsavgift og konsesjonskraft, jf. vassdragsreguleringsloven 11 post 1 og 12 post 15, jf. 2 og industrikonsesjonsloven 2 post 12 og 13, jf. 1 første ledd. (83) Etter hvert ble metoden også tatt i bruk ved erstatning for fallrettigheter, men den har aldri vært lovfestet til dette formål. Kraftproduksjon og leveranse skjedde lokalt og i offentlig regi - de lokale elektrisitetsverkene hadde både rett og plikt til å levere strøm i sitt nærområde. Kraftnettet var svakt utbygd, og det var først og fremst den permanente vannføringen som kunne utnyttes til kraftproduksjon, og som det var naturlig å ta hensyn til ved verdsettelsen av fallrettigheter. Det fantes heller intet fritt marked for omsetning av fallrettigheter, de offentlige kraftverkene hadde monopol på kjøpersiden. I en slik situasjon kunne naturhestekraftmetoden gi et dekkende bilde av den energimengden som kunne produseres i et kraftverk, og var derfor også et tjenlig sammenligningsgrunnlag for verdien av de enkelte fallrettigheter. (84) Startskuddet for den nye tid kom med energiloven i 1990 da overføringsnettet ble åpnet opp slik at også private kunne benytte nettet til levering av strøm. Etter hvert utviklet det seg et internasjonalt kraftmarked, hvor strøm kunne selges ikke bare i Norden, men også til resten av Europa. Det var ikke lenger nødvendig med et reguleringsmagasin som sørget for jevn vannføring året rundt nå kunne små separate kraftverk utnytte en stor del av vannmengdene også i flomperiodene. Utviklingen skjøt ytterligere fart etter årtusenskiftet som følge av en politisk prioritering av småkraftutbygging og stadig stigende strømpriser. Teknologi- og markedsutvikling gjorde det økonomisk interessant med separat utbygging også av mindre vannfall. I dag eksisterer et marked for salg og leie av fallrettigheter. Det en kjøper er villig til å betale for fallet, er ikke lenger avhengig av størrelsen på den stabile vannføring året gjennom. Dermed har naturhestekraftmodellen utspilt sin rolle ved verdsettelsen av fall som er separat utbyggbare. (33) Saken i Rt side 82 gjaldt avtaleskjønn om fastsetting av pris for overføring av fallrettigheter etter reglene om omsetningsverdi i ekspropriasjonserstatningsloven 5, og det var ikke omtvistet at alternativ utnyttelse til småkraftverk var påregnelig. Det står imidlertid for meg som klart at dette ikke stiller seg annerledes ved ekspropriasjon der det skal utmåles bruksverdierstatning etter 6. Men en forutsetning må også i denne sammenhengen være et utgangspunkt om at man i det konkrete tilfellet kan legge til grunn separat utbygging som en påregnelig og realistisk alternativ utnyttelse for

7 7 grunneier. I likhet med førstvoterende i Rt side 82 avsnitt 81 holder jeg det åpent om naturhestekraftmetoden også må fravikes i andre tilfeller. Slik vår sak ligger an, er det imidlertid ikke nødvendig for meg å gå inne på spørsmålet. Og heller ikke partenes prosessopplegg gir meg noen foranledning til dette. (34) Som jeg allerede har vært inne på, forutsetter erstatning etter småkraftmetoden at man kan legge separat utbygging til grunn som et realistisk og påregnelig alternativ. I den grad man ved påregnelighetsvurderingen skal se bort fra offentlige utnyttelsesplaner, må skjønnsretten da skjønne over hvilken utnyttelse som ville være påregnelig etter tilhøva på staden uten disse planene, jf. Rt side 521 (Lena). Og det må etter mitt syn der erstatning tilkjennes på dette grunnlaget også fremgå av skjønnsgrunnene hvordan dette spørsmålet er vurdert. Dette omfatter også om det ville blitt gitt nødvendige konsesjoner. (35) I vår sak konstaterer lagmannsretten at separat utbygging ville være konsesjonspliktig etter vannressursloven 8 første ledd. Deretter nevnes at utbygging til småkraftverk ville være i tråd med uttalte politiske målsetninger, at verneinteresser eller andre allmenne interesse ikke ville tale mot småkraftverk, og at de aktuelle vassdragene i en årrekke har vært planlagt disponert til kraftutbygging. Lagmannsretten peker også på at utbygging som småkraftverk ville være et mindre naturinngrep enn det Otra Kraft har fått konsesjon for. Det fremgår i andre deler av skjønnsgrunnene at lagmannsretten har funnet separat utbygging som teknisk mulig og økonomisk forsvarlig både for Bjørnarå og Fjellskarå. (36) Det er etter mitt syn enkelte klare svakheter i skjønnsgrunnene, slik jeg her har beskrevet dem. For det første burde lagmannsretten uttrykkelig ha tatt opp spørsmålet om de hensyn til optimal ressursutnyttelse som dannet det reelle grunnlaget for utbyggingsplanene i Samlet plan, uavhengig av denne, også kunne vise seg å være til hinder for konsesjon til separat utbygging. For det andre burde lagmannsretten ha drøftet om lønnsomhetsvurderingen for Fjellskarå, i relasjon til spørsmålet om konsesjon var realistisk og påregnelig, kunne baseres på muligheten for fremtidige offentlige støtteordninger. Og for det tredje savner jeg en klar konklusjon med hensyn til at konsesjon for separat utbygging var realistisk og påregnelig for Bjørnarå og Fjellskarå. (37) Når skjønnsgrunnene ses i sammenheng, mener jeg det likevel må kunne legges til grunn at hensynet til optimal ressursutnyttelse er vurdert opp mot konsesjonsspørsmålet, og viser i så måte til at lagmannsretten fremhever at den ikke er blitt presentert for noen opplysninger som tilsier at verneinteresser eller allmenne interesser ellers vil tale mot småkraftverk. Slik skjønnet samlet sett er bygget opp, fremgår det etter mitt syn også om enn unødvendig indirekte at lagmannsretten mener at konsesjon for separat utbygging i utgangspunktet var realistisk og påregnelig. Skjønnsgrunnene er derimot mangelfulle for spørsmålet om man ved vurderingen av om konsesjon var realistisk og påregnelig for Fjellskarå, kunne bygge på at fremtidige offentlige støtteordninger ville gjøre separat utbygging økonomisk forsvarlig. Jeg kommer tilbake til dette i forbindelse med min behandling av anken knyttet til de grønne sertifikatene. (38) Lagmannsretten går deretter inn på Otra Krafts anførsel om at konsesjon for småkraftverk likevel ikke kunne påregnes på grunn av at de aktuelle vassdragene i Samlet plan for vassdragsutbygging er forutsatt disponert til kraftutbygging ved overføring til Otra. Her heter det i skjønnsgrunnene blant annet:

8 8 De aktuelle småkraftprosjektene i Bjørnarå og Fjellskarå har ikke et omfang som i seg selv ville medført krav om Samlet planbehandling. Konsesjon fra departementet er likevel et vilkår på grunn av at prosjektene strider mot den utnyttelse av vannkraften som var forutsatt i Samlet plan. Selv om man ser bort fra Otra Krafts konsesjonssøknad, er det etter lagmannsrettens syn ikke sannsynlig at myndighetene ville gitt konsesjon til utbygging av småkraftverk som prosjektert i Bjørnarå eller Fjellskarå. Dette skyldes at overføring av sideelvene til Otra som forutsatt i Samlet plan, vil gi en vesentlig større kraftproduksjon hvor man nyttiggjør seg eksisterende kraftutbygging i hovedvassdraget. Samfunnsmessig sett fremstår dette derfor som en bedre utnyttelse av energipotensialet i fallene. Selv om Samlet plan ikke er absolutt bindende i den forstand at departementet er avskåret fra å fravike den ved behandlingen konkrete konsesjonssøknader, er det derfor ikke grunn til å tro at så ville skjedd her. Lagmannsretten konkluderer med at det ikke er påregnelig at det ville blitt gitt konsesjon for bygging av småkraftverk i Bjørnarå og Fjellskarå, selv om man ser bort fra det konkrete prosjektet til Otra Kraft i samsvar med ekspropriasjonserstatningsloven 5 tredje ledd. Utgangspunktet er da at falleierne ikke kan tilkjennes erstatning for salgsverdien eller bruksverdien av fallene basert på et slikt alternativ, og at fallene må vurderes som ikke separat utbyggbare. (39) Jeg oppfatter lagmannsretten slik at det altså ikke bare er konsesjonstiltaket, men også de føringene på konsesjonspraksis som er fastsatt i Samlet plan, som stenger for tillatelse til separat utbygging. Spørsmålet for lagmannsretten var da slik det også er for Høyesterett nå om det er rettslig grunnlag for å se bort fra Samlet plan, og foreta påregnelighetsvurderingen under forutsetning av at fallene ikke var planlagt overført til Otra. Om dette skriver lagmannsretten blant annet: Fra hovedregelen om at gjeldende planer skal legges til grunn for påregnelighetsvurderingen, er det likevel oppstilt unntak i Høyesteretts praksis. I enkelte tilfeller er det antatt å følge av påbudet om full erstatning ved ekspropriasjon i grunnloven 105 at man må betrakte en arealdisponeringsplan og gjennomføringen av planformålet ved ekspropriasjon i sammenheng. Det vises spesielt til plenumsdommen i Rt side 521 (Lena) Samlet plan har riktignok ikke samme umiddelbare rettsvirkninger som en reguleringsplan etter plan- og bygningsloven. Planen er ikke direkte bindende for grunnutnyttelsen, og det kan ikke eksproprieres til gjennomføring av planen. På grunn av den store nasjonale interesse som knytter seg til forvaltningen av vannkraftressursene og avveiningen av de kryssende interesser som gjør seg gjeldende ved vurderingen av om et vassdrag skal bygges ut til kraftproduksjon, skjer planleggingen og saksbehandlingen ikke på kommunalt nivå i medhold av plan- og bygningsloven, men etter et eget regime på statlig nivå etter konsesjonssystemet i vassdragsreguleringsloven og vannressursloven. Når situasjonen er at utbygging av kraftverk krever konsesjon, at Samlet plan i medhold av vannressursloven 22 annet ledd skal legges til grunn for behandlingen av konsesjonssøknader, og at ekspropriasjonshjemmel følger som rettsvirkning av konsesjonen, er ikke virkningene for grunnutnyttelsen vesensforskjellige. Når et vassdrag i Samlet plan er forutsatt utnyttet i kraftproduksjon ved overføring som i vår sak, kan utbyggingen ikke gjennomføres uten ekspropriasjon av fallrettighetene i vassdraget. Ekspropriasjonen innebærer da at man overfører utbyggingsverdien som fallene har, fra de private eiere av disse til det offentlige, for å bruke Høyesteretts uttrykksmåte i Lenadommen. Uansett om man finner det språklig naturlig å betegne kraftverket som et offentlig anlegg og hvordan eiendomsretten til kraftverk er organisert, må en slik tilegnelse av utbyggingsverdien i samfunnets interesse medføre at falleieren har krav på erstatning for den alternative utnyttelse av vassdraget på hans hånd.

9 9 (40) Når lagmannsretten valgte å se bort fra Samlet plan, var dette altså basert på den lære at man i noen sammenhenger av hensyn til å oppnå en riktig verdifastsettelse må se bort fra de grenser for påregnelig alternativ utnyttelse som ligger i en bindende arealplan. Plenumsdommen fra Rt side 521 (Lena) står helt sentralt i lagmannsrettens resonnement, og jeg finner grunn til å sitere følgende fra side i denne dommen: Det er naturligvis slik, som staten har fremholdt, at det offentlige etter tankegangen i vårt samfunn i dag må ha en vid adgang til, erstatningsfritt, å fastlegge hvorledes landets grunnarealer skal utnyttes hva som skal bevares ubebygd og hva som skal utbygges for det ene eller det annet formål. Arealplanleggingen er blitt en sentral myndighetsoppgave både på kommune-, fylkes- og riksplan, og utgangspunktet og hovedregelen vil klart måtte være at den arealbruk som planene fastlegger, vil være bestemmende for hvilken utnyttelse som kan ansees påregnelig og komme i betraktning når grunn skal verdsettes ved ekspropriasjon. Går planen ut på at et område skal holdes fritt for utbygging, eller at utbygging bare kan skje om nærmere fastsatte vilkår er oppfylt, blir dette bindende for verdsettelsen. Når et areal ved reguleringsplan legges ut som friområde, innebærer det som oftest som jeg har nevnt at arealet ikke tillates bebygd eller utnyttet på annen måte, ut over eventuelt en viss tilrettelegging for allmennhetens bruk. Reguleringsformålet medfører nettopp at arealet legges dødt for annen utbygging. Det står da for meg som naturlig og i godt samsvar med de generelle retningslinjer som ble trukket opp i Østensjødommen, at denne arealbruken må legges til grunn for erstatningsfastsettelsen ved ekspropriasjon. Arealplanens bindende virkning medfører at bebyggelse ikke er påregnelig, uansett hvilken forventning eieren tidligere kan ha hatt om å kunne bebygge arealet. Men annerledes blir det etter mitt syn når det offentlige innenfor områder som ikke etter arealplan generelt skal holdes fri for utbygging, regulerer grunn til offentlige anlegg, slik som veier, og så går til ekspropriasjon på grunnlag av planen. Da ligger det i planen at de båndlagte arealer skal avståes til veianlegget; den rådighetsbegrensning som planen medfører har ikke noe annet formål enn nettopp dette: at grunnen inntil ekspropriasjon finner sted skal holdes ubebygd av hensyn til veianlegget. Er da situasjonen at det er påregnelig at den grunn som veien beslaglegger kunne ha vært utnyttet til annen utbygging dersom veiplanen ikke var kommet, representerer utbyggingen til offentlig vei en alternativ, konkurrerende utnyttelse i forhold til den utbygging eieren kunne ha foretatt. Man kan se det slik at utbyggingsverdien som arealet har, overføres fra den private eier til det offentlige. Jeg anser det da vel begrunnet, og også best stemmende med budet i Grunnloven 105 om full erstatning ved tvungen avståelse, at det sees bort fra den plan som det eksproprieres på grunnlag av, slik det etter mitt syn følger av lov og praksis. Om planens arealanvendelse ikke legges til grunn ved veiekspropriasjon, betyr dette at skjønnsretten må skjønne over hvilken utnyttelse som uten veiplanen og veien ville ha vært påregnelig etter tilhøva på staden, jf vederlagsloven 5 annet ledd. Er det påregnelig at grunnen i så fall ville ha kunnet utnyttes av eieren til bebyggelse, inngår dette i fastsettelsen av salgsverdien. (41) De bærende prinsippene i Lena-dommen er bekreftet blant annet i Rt side 1914 (Vangberg gravlund), Rt side 2010 (Lørenskog kirke), Rt side 473 (Steinerskolen) og Rt side 740 (Seimsmyrane). (42) Det er særlig på to punkter vår sak kan ligge annerledes an enn de tilfellene som er avgjort i den praksis jeg her har vist til. (43) For det første har man utelukkende befattet seg med formelt bindende arealplaner, hvor planvedtaket har båndlagt eiendommene med sikte på senere ekspropriasjon, og hvor det

10 10 nettopp av denne grunn har vært naturlig å se plan og ekspropriasjon i sammenheng. Man taler i denne forbindelse gjerne om tilegnelsesreguleringer. (44) Det er etter mitt syn klart at Samlet plan isolert sett ikke har slike rettsvirkninger at det er naturlig å sidestille planen med ordinære arealplaner. Planen er som sådan ikke bindende for grunneierne, men skal gi et grunnlag for videre saksbehandling for bruken av vassdragene, ved samordnet planlegging etter planlovgivningen, konsesjonsbehandling etter vassdragslovgivningen og ved planlegging av andre former for bruk, jf. St.meld. nr. 63 ( ) side 24. Det er samme sted understreket at konkrete vedtak om utbygging, vern eller annen utnytting må treffes gjennom særskilt behandling, og at planen verken [er] en verneplan eller utbygningsplan. (45) Men ved vannressursloven 22 er Samlet plan gitt en tilnærmet avgjørende betydning for konsesjonspraksis. Jeg peker særlig på at så lenge arbeid med en samlet plan pågår, kan vassdragsmyndigheten uten videre utsette eller avslå en søknad om konsesjon som gjelder et vassdrag som inngår i planleggingen, jf. første ledd. Og når samlet plan som her er ferdigstilt, skal den legges til grunn for behandlingen av søknad om konsesjon, og en søknad som er i strid med planen, kan avslås uten videre, jf. annet ledd. Realiteten er at grunneierne innenfor Samlet plan ikke kan utnytte sine fall. Denne rådigheten gis som en koordinert virkning av Samlet plan, konsesjoner og ekspropriasjonstillatelse, jf. her vassdragsreguleringsloven 16 til Otra Kraft. Slik sett er man etter mitt syn i en situasjon som på dette punktet fullt ut kan sammenlignes med den man hadde for øye i Lena-dommen og senere praksis. (46) For det andre er det slik at Lena-dommen, og den etterfølgende praksis bygget på denne, gjelder offentlige anlegg. Selve utrykket er ikke helt entydig eller skarpt avgrenset, men omfatter typisk infrastrukturtiltak som veier, jernbaneanlegg, kirkebygg, grav- og urnelunder og stadionanlegg. Rettspraksis etter Lena-dommen viser at Høyesterett har hatt et formålsbestemt syn på hva som omfattes. Jeg nevner særlig Rt side 473 (Steinerskolen) som illustrasjon. Den bærende tanken i de høyesterettsdommer som foreligger, synes først og fremst å være at man ved tilegnelsesplaner må se bort fra den verdiendring som følger av at planene i seg selv skaper en sterkt monopolpreget etterspørselssituasjon for økonomisk utnyttelse av eiendommen. Dette vil i praksis nok først og fremst være aktuelt der ekspropriasjonen skjer i det offentliges interesse eller til fordel for offentlige aktører. (47) I vår sak kommer spørsmålet om en grense ut fra prosjektets egenart ikke på spissen. Det er klart at ekspropriasjonen skjer for å ivareta også vesentlige samfunnsinteresser, og til fordel for offentlige aktører. At det for eksproprianten er store økonomiske interesser herunder næringsinteresser knyttet til utbyggingen, er etter mitt syn ikke av betydning. (48) Jeg konkluderer med at lagmannsrettens rettsanvendelse ikke er uriktig når det er fastsatt at fallerstatning for Bjørnarå og Fjellskarå skulle utmåles etter småkraftmetoden, selv om Samlet plan stenger for separat utbygging. (49) Jeg ser så på lagmannsrettens håndtering av inntektspotensialet knyttet til de grønne sertifikatene. Jeg skyter inn at man med stikkordet grønne sertifikater (elsertifikater) sikter til en ordning der produsenter av fornybar elektrisk energi tildeles sertifikater tilsvarende den energimengde de produserer. Myndighetene stiller eventuelt også krav om at kjøpere av strøm må kjøpe en viss mengde sertifikater, eller slike kjøp skjer frivillig.

11 11 Salg av sertifikater kan i begge tilfeller utgjøre en inntektskilde for kraftprodusenter, som stimulerer til utbygging av ny energi og bidrar til å realisere prosjekter som ellers ikke ville være lønnsomme. (50) Lagmannsretten har med utgangspunkt i overenskomst 7. september 2009 mellom Norge og Sverige om prinsippene for videre utvikling av et felles market for grønne sertifikater, sammenholdt med den politiske vilje som kommer til uttrykk i plattformen for den sittende flertallsregjering (Soria Moria II) kommet til at det nå [er] klar sannsynlighetsovervekt for at et marked for grønne sertifikater vil bli etablert fra 1. januar Denne konkrete bevisbedømmelsen ligger utenfor Høyesteretts prøvingskompetanse, jf. skjønnsprosessloven 38. Men jeg konstaterer at det ikke er tale om bevisbedømmelse i en mer tradisjonell forstand, men om en prognose om utfallet av en pågående og kompleks politisk prosess, hvor norske myndigheters endelige valg i stor grad vil være avhengig av hva man kan oppnå gjennom samarbeid med andre land, og de rammer EØS- og EU-samarbeidet gir på dette feltet. Det vil også være behov for lovgivning og annet regelverk, hvis innhold i dag ikke lar seg forutse i særlig detalj. Det var derfor åpenbart meget vanskelig for lagmannsretten å finne frem til et forsvarlig grunnlag for å vurdere om en ordning med grønne sertifikater virkelig blir etablert, når dette vil skje, hvilke rammer ordningen får, hvordan den nærmere innretningen blir, og ikke minst hvilken verdi ordningen representerer på grunneiernes hånd i dag, jf. ekspropriasjonserstatningsloven 10. Jeg minner om at det for tiden ikke finnes noe system med omsetning av grønne sertifikater i Norge. Det finnes, slik jeg forstår dette, heller ikke noe brukbart verdimål for selve forventningen om inntekter fra en slik ordning. (51) Lagmannsretten har i og for seg pekt på en del av de usikkerhetsfaktorene jeg her har fremhevet. Men i skjønnsgrunnene sammenholder lagmannsretten ikke disse med selve påregnelighetskravet i ekspropriasjonserstatningsloven 6 første ledd, verken generelt eller for fallene i vår sak. Særlig for Fjellskarå var det nærliggende å ta opp spørsmålet, ettersom separat utbygging der bare ville være økonomisk forsvarlig dersom man tok med nokså betydelige inntekter knyttet til grønne sertifikater. (52) I det hele er det for meg uklart hvilke krav til realisme og påregnelighet lagmannsretten har stilt for at det skal kunne ytes erstatning for verdien på grunneiers hånd av et mulig fremtidig marked for grønne sertifikater. I lys av det særegne bevistema som forelå for lagmannsretten, og størrelsen på de erstatninger som lagmannsretten har tilkjent, er skjønnsgrunnene etter mitt syn da mangelfulle, og skjønnet bør oppheves, jf. tvisteloven 30-14, jf (53) Ankemotpartene og deres partshjelper skal tilkjennes erstatning for sine sakskostnader for Høyesterett, jf. skjønnsprosessloven 54 b, jf. 54. Og jeg antar at de ankende parter og partshjelperen bør hefte solidarisk, jf. tvisteloven Advokat Kraft har fremlangt kostnadsoppgave med samlet krav på kroner eksklusiv merverdiavgift, hvorav kroner er salær. Advokat Stordrange har krevd dekket i alt kroner, som nærmest i sin helhet er salær. I tillegg kommer merverdiavgift. Kravene bør ses i sammenheng, og det er da tale om kroner for ankeforhandlinger begrenset til ca. 1 ½ dag. Under tvil er jeg kommet til at oppgavene kan legges til grunn, jf. tvisteloven 20-5 første ledd. (54) Jeg stemmer for slik

12 12 D O M : 1. Overskjønnet oppheves. 2. I sakskostnader for Høyesterett betaler Otra Kraft DA, Otteraaens Brugseierforening og Energi Norge én for alle og alle for én femhundreogfemtiéntusenfemhundreogsyttisju kroner til Torgeir Bjørnarå, Thor K. Lunden, Vidar Nomeland, Bjørg Brokka Rike, Svein Brokka, Birgit Hoslemo Brokka, Tor D. Lunden og Tone Rysstad i fellesskap innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom. 3. I sakskostnader for Høyesterett betaler Otra Kraft DA, Otteraaens Brugseierforening og Energi Norge én for alle og alle for én etthundreogtretusenfemhundreogtjuefem kroner til Småkraftforeninga v/styreleder Trond Ryslett innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom. (55) Dommer Stabel: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, og tiltrer hans begrunnelse for opphevelse av overskjønnet. Men jeg mener i tillegg at det må oppheves for så vidt lagmannsretten i det hele har funnet separat utbygging påregnelig. (56) Jeg er enig med førstvoterende i at Samlet plan ikke er til hinder for erstatning etter småkraftmetoden i et tilfelle som dette. Dette forutsetter imidlertid som han også peker på at man i så fall kan legge separat utbygging til grunn som et realistisk og påregnelig alternativ. Muligheten for å få konsesjon står her sentralt. Vurderingen skal skje uavhengig av Samlet plan men må ellers ta hensyn til øvrige rammebetingelser, særlig lønnsomhetsforhold og ressurshensyn. Etter mitt syn må kravet til slik påregnelighet settes strengere enn det jeg oppfatter at lagmannsretten har lagt til grunn. (57) Skjønnsgrunnene på dette punkt er som førstvoterende peker på ikke tilfredsstillende. Jeg vil derfor i det følgende gjengi de relevante avsnittene direkte i sin helhet. (58) Under overskriften Påregnelighetsvurderingen rettslig påregnelighet, påpeker lagmannsretten innledningsvis at flere vilkår må være oppfylt dels av rettslig, dels av teknisk-økonomisk art. Om de teknisk-økonomiske vilkårene sies det : Lagmannsretten konstaterer innledningsvis at det teknisk sett er fullt mulig å bygge småkraftverk både i Bjørnarå og Fjellskarå i henhold til de konkrete prosjekter som er utarbeidet av Multiconsult, og som også er lagt til grunn for tilbudene fra Fjellkraft. De tekniske utfordringene som terrengforholdene mv. representerer, ligger innenfor et normalområde for slike prosjekter. Spørsmålet er om en utbygging vil være kommersielt mulig i betydningen tilstrekkelig lønnsom til å bli realisert. For Bjørnarå har Otra Kraft erkjent at så er tilfelle, og det har også tingretten lagt til grunn. Lagmannsretten er enig i vurderingen. For Fjellskarå er spørsmålet omstridt, og lagmannsretten vender tilbake til denne problemstillingen i punkt 6.4 nedenfor. (59) Om det rettslige krav til påregnelighet sier lagmannsretten innledningsvis: Lagmannsretten behandler i dette avsnittet den problemstilling partene med et stikkord har kalt rettslig påregnelighet: Spørsmålet er om det er påregnelig at de

13 13 saksøkte, om man ser bort fra den omstendighet at Otra Kraft har fått konsesjon for sin utbygging, ville fått nødvendig offentlig tillatelse til å bygge småkraftverk. (60) Dette er så langt en korrekt spørsmålsstilling. Jeg kan imidlertid ikke se at lagmannsretten i sin konkrete rettsanvendelse har vurdert og konkludert med at konsesjon faktisk ville bli gitt. Det retten sier, er følgende: Det er enighet om at anlegg av småkraftverk i Bjørnarå og Fjellskarå krever konsesjon etter vannressursloven 8 første ledd. Myndighetene har i de senere år ønsket å legge til rette for økt utbygging av småkraftverk. Det er blant annet særskilt omtalt i Soria Moriaerklæringen fra den sittende regjering, som det er henvist til i Olje- og energidepartementets Retningslinjer for små vannkraftverk av juni I nærværende sak er lagmannsretten ikke blitt presentert for noen opplysninger som tilsier at verneinteresser eller allmenne interesser ellers vil tale mot småkraftverk, og de aktuelle vassdragene har i en årrekke vært planlagt disponert til kraftutbygging. Utbygging av småkraftverk vil være et mindre naturinngrep enn det prosjekt Otra Kraft har fått konsesjon for. Lagmannsretten legger til grunn at en konsesjonssøknad ikke ville blitt avslått av denne grunn, og dette er heller ikke anført. (61) Lagmannsretten konkluderer deretter, etter å ha kommet til at det skal ses bort fra Samlet plan, uten videre drøftelse med at fallene i Bjørnarå og Fjellskarå må verdsettes som separat utbyggbare ved erstatningsutmålingen, dersom slik utbygging anses påregnelig etter en lønnsomhetsvurdering av prosjektene. For Fjellskarå konkluderer lagmannsretten med at driften ikke vil være lønnsom bortsett fra muligheten for grønne sertifikater. Etter mitt syn er det en klar mangel at lagmannsretten ikke drøfter om drift basert på denne type overskudd uavhengig av om de i seg selv måtte være påregnelige realistisk kan forvente å få konsesjon. (62) Etter vannressursloven 25 er det dessuten et vilkår for å få konsesjon at fordelene ved tiltaket overstiger skader og ulemper for berørte allmenne og private interesser. Lagmannsretten nøyer seg med å konstatere at det ikke foreligger opplysninger som taler mot at konsesjon vil bli gitt. Dette er etter mitt syn ikke tilstrekkelig. Vannkraftkonsesjon også med dagens mer positive holdning til småkraftverk er med nødvendighet et begrenset gode. Man kan ikke uten videre legge til grunn at alle søkere som tilfredsstiller minstekravene, vil få ja. Det at man skal se bort fra føringene i Samlet plan, hindrer ikke at det må foretas en avveining, der også mer overordnede hensyn kan komme inn. (63) Min konklusjon er at lagmannsretten har unnlatt å foreta den konkrete påregnelighetsvurderingen som er forutsatt i Rt side 521 (Lena) på side 540. Overskjønnet må derfor oppheves også av denne grunn. (64) Dommer Falkanger: Jeg er enig med førstvoterende i at det ved vurderingen av hva som ville ha vært påregnelig bruk av de aktuelle vannfallene, må ses bort fra Samlet plan, jf. Rt side 521 (Lena). Som annenvoterende kan jeg imidlertid ikke se at lagmannsretten har foretatt denne påregnelighetsvurderingen, og jeg mener derfor at skjønnet må oppheves. På dette punkt slutter jeg meg til hennes votum. (65) Når det gjelder lagmannsrettens behandling av de såkalte grønne sertifikater, har jeg et annet syn enn de øvrige voterende. Når verdsettelse først skjedde etter småkraftmetoden, har jeg ingen avgjørende innvendinger mot lagmannsrettens håndtering av disse sertifikatene.

14 14 (66) Lagmannsretten stiller innledningsvis først for Bjørnarå, senere for Fjellskarå spørsmål om det er påregnelig med inntekter fra grønne sertifikater. Selv om det ikke fremgår uttrykkelig, er det klart ut fra sammenhengen og de forutgående drøftelsene at lagmannsretten forankrer påregnelighetskravet i ekspropriasjonserstatningsloven 6. Lagmannsretten fremhever også at verdsettelsen må bygge på tidspunktet for avhjemling av skjønnet, jf. 10. Lagmannsretten har derved her tatt et riktig rettslig utgangspunkt. (67) At verdsettelsen må bygge på tidspunktet for avhjemling av skjønnet, jf. 10, innebærer klart nok ikke at skjønnsretten er avskåret fra å ta hensyn til fremtidig utvikling. Tvert imot vil det ofte være en vesentlig del av skjønnstemaet å foreta slike vurderinger. Dette kan også gjelde utviklingen av fremtidige støtteordninger av betydning for verdien. Som førstvoterende fremhever, vil slike vurderinger kunne være beheftet med mye usikkerhet. Skjønnsrettene bør derfor utvise en viss nøkternhet, og dersom de finner å ville trekke inn slike fremtidige ordninger, bør det gis en grundig begrunnelse. (68) Etter min mening tilfredsstiller overskjønnet i vår sak disse krav. Lagmannsretten har over to sider behandlet spørsmålet om det er påregnelig at grønne sertifikater innføres og hvilken verdiøkning de i tilfelle vil medføre. Så langt jeg kan se, har retten trukket frem og drøftet de momenter som kunne kaste lys over spørsmålet. Skjønnstemaet var vanskelig, men jeg kan ikke se at det er grunnlag for å anta at lagmannsretten ikke har hatt en realistisk tilnærming til påregnelighetsspørsmålet da den fant at det er klar sannsynlighetsovervekt for at et marked med grønne sertifikater vil bli etablert, og at det er overveiende sannsynlig at sertifikatprisen vil ligge på et nivå som vil gi nye kraftprodusenter en vesentlig merinntekt. (69) Dersom det først aksepteres at lagmannsretten hadde adgang til å ta i betraktning slike fremtidige støtteordninger som grønne sertifikater, kan jeg vanskelig se at det kan rettes avgjørende innvendinger mot rettens fremgangsmåte på dette punkt. Det konkrete skjønnet kan Høyesterett ikke prøve. (70) Dommer Tønder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Bårdsen. (71) Dommer Gjølstad: Likeså.

15 15 (72) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne D O M : 1. Overskjønnet oppheves. 2. I sakskostnader for Høyesterett betaler Otra Kraft DA, Otteraaens Brugseierforening og Energi Norge én for alle og alle for én femhundreogfemtiéntusenfemhundreogsyttisju kroner til Torgeir Bjørnarå, Thor K. Lunden, Vidar Nomeland, Bjørg Brokka Rike, Svein Brokka, Birgit Hoslemo Brokka, Tor D. Lunden og Tone Rysstad i fellesskap innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom. 3. I sakskostnader for Høyesterett betaler Otra Kraft DA, Otteraaens Brugseierforening og Energi Norge én for alle og alle for én etthundreogtretusenfemhundreogtjuefem kroner til Småkraftforeninga v/styreleder Trond Ryslett innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom. Riktig utskrift bekreftes: