Eurojuris. Nr. 2/ årgang. Tema: Aktuelle problemstillinger i krevende tider

Transkript

1 Eurojuris Informerer Nr. 2/ årgang Tema: Aktuelle problemstillinger i krevende tider

2 Eurojuris Informerer Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av i alt 9 advokatkontorer fra Kristiansand i sør til Harstad i nord. Vårt hovedfokus er kvalitet, faglig dyktighet og lokalkunnskap om våre klienter og deres nærmiljøer. Vårt internasjonale nettverk gir oss tilsvarende kontaktnett i hele Europa og i utvalgte byer og regioner i resten av verden. I dette heftet av Eurojuris informerer har vi valgt å ha fokus på noen av de temaene vi mener er av særlig interesse for små og mellomstore bedrifter i krevende økonomiske tider. Artiklene omhandler blant annet styreansvar, kausjonsansvar og reglene som kommer til anvendelse ved permittering. Artiklene er skrevet av våre fremste eksperter innenfor de fagområdene som er behandlet i artiklene. Jeg håper derfor at heftet gir nyttig informasjon og at det kan være med å bidra til å gjøre vanskelige beslutninger og prosesser litt enklere. Og dersom du ikke fi nner alle svarene i heftet, er det aldri langt til ditt nærmeste Eurojuris kontor. God lesing! Advokat Hege Mortensen Daglig leder for Eurojuris Norge AS. redaktør: Daglig leder Hege Mortensen Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen E-post: hege.mortensen@eurojuris.no. Telefon: Faks: Besøk vår hjemmeside Utgivelsesdato: november 2009

3 Innhold Om kausjon 4 11 Av advokat Roald Lund Eriksen Styreansvaret Av advokat Thor Harald Eike Solidaransvar for lønnsforpliktelser Av advokat Anders Hauger Sikring av krav ved tilbakeholdsrett Av advokat Steinar Fagerholt Avbestilling i entrepriseforhold Av advokat Petter Holmen Permittering Av advokat Thomas Benson Ny plandel Av advokat Hege Mortensen

4 SIDE 4 Fremgangsmåte ved oppfør av arbeidsforholdet Om kausjon Av advokat Roald Lund Eriksen, advokatfirmaet Eurojuris Haugesund DA Roald.Eriksen@eurojuris.no Roald Lund Eriksen er partner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund DA. Han jobber hovedsakelig med saker innen alminnelig forretningsjuss, omstrukturering av virksomhet, generasjonsskifte, skatt og avgift, samt bobestyrelse i så vel konkurs- som dødsbo. Han er også statsautorisert revisor. INNLEDNING Det er ikke gitt noen alminnelig definisjon av uttrykket Kausjon i lovverket. Likestilt med kausjon har i ulike sammenhenger tidligere også vært brukt begreper som Forløfte og Borgen, uten at disse i dag gir noen nærmere forklaring på innholdet i begrepet kausjon. Det avgjørende for om noe skal betegnes som kausjon, vil være om avtalen har et slikt formål og slike økonomiske virkninger som er typisk for kausjon. Momenter som kjennetegner dette kan være : i) Kausjonen er en overenskomst med en annens fordringshaver nettopp i dennes egenskap av fordringshaver i et annet kontraktsforhold. ii) Kausjonen er en overenskomst om at kausjonisten skal være ansvarlig sammen med skyldneren i hovedforholdet. Det foreligger et samskyldnerforhold hvor kausjonist og hoveddebitor er solidarisk forpliktet. iii) Kausjonen er en kontrakt med et bestemt formål, nemlig å gi kreditor større sikkerhet for at hun får dekning. Kausjonisten garanterer (står inne for) at hoveddebitor oppfyller sin forpliktelse. Sikringsformålet atskiller kausjonsforholdet fra andre solidarforhold. Frem til i år 2000 var sentrale deler av kausjonsretten ikke undergitt lovregulering. Det fantes bare spredte lovbestemmelser som spesielt gjaldt kausjonsavtaler. Tvilsspørsmål knyttet til kausjon har derfor måtte avgjøres gjennom rettspraksis. Ved ikrafttredelse av lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtl) den 1. juli 2000 er kausjonsforhold mellom private parter på den ene side og finansinstitusjoner på den annen blitt regulert ved bestemmelser i denne lovs kapittel 4. Det bemerkes i denne sammenheng at det således fremdeles ikke foreligger en generell lovregulering av alle kausjoner. I det følgende gis en kort og generell innføring i innholdet i de regler om kausjon som gjelder i henhold til Finansavtalelovens Kapittel 4 Kausjon. Paragrafhenvisninger i teksten er til finansavtaleloven med mindre noe annet er angitt. REGLENES VIRKEOMRÅDE OG FRAVIKELIGHET Reglenes virkeområde er angitt i 57. Lovens regler om kausjon gjelder for kausjonsavtaler mellom en finansinstitusjon eller lignende insti-

5 om kausjon Artikkel i Eurojuris Informerer S I D E 5 tusjon, samt kommune eller fylkeskommune på den ene side og private parter på den annen side. Begrepet lignende institusjon er definert i lovens 1. Loven omfatter også forhold når en forbruker stiller kausjon gjennom et meglerforetak. Pant stilt av en tredjeperson (realkausjon) anses også som kausjon i henhold til disse bestemmelser. I det følgende benyttes benevnelsen långiver ved omtale av en finansinstitusjon m.fl. Loven er ufravikelig i forbrukerforhold. For å skape klarhet i hva som skal regnes som forbrukerforhold i denne relasjon, har loven en egen definisjon av hva som regnes som forbruker i forbindelse med kausjon: en fysisk person som kausjonerer for noen annens gjeld a) dersom kausjonens formål for kausjonisten ikke hovedsakelig er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet, eller b) kausjonen består i pant i formuesgode som ikke hovedsakelig er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet. Begrepet knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet vil klart omfatte tilfeller der kausjonen stilles som ledd i næring som kausjonisten utøver gjennom et enkeltpersonforetak eller som deltaker i et ansvarlig selskap. Dersom det stilles pant i egen bolig vil kausjonisten anses som forbruker. Dette vil også gjelde når deler av boligeiendommen benyttes som lager eller produksjonslokale til kausjonistens næringsvirksomhet såfremt eiendommen ikke hovedsakelig har karakter av å være næringsbygg. Det kan imidlertid være tvil om formuleringen omfatter tilfeller der næringsvirksomheten formelt utøves gjennom et aksjeselskap med kausjonisten som større eller mindre aksjonær. Her er det i loven presisert at virksomhet som drives gjennom et aksjeselskap eller et annet selskap med begrenset ansvar, ikke i seg selv regnes som kausjonistens næringsvirksomhet i denne sammenheng. En fysisk person som kausjonerer for gjeld som et aksjeselskap tar opp, vil normalt bli å anse som forbruker. Loven inneholder en rekke verneregler for kausjonisten. Hovedformålet bak enkelte av vernereglene, som vil bli gjennomgått i det følgende, er å sørge for at kausjonisten får tilstrekkelig informasjon om utviklingen i låneforholdet. Formålet med disse krav er igjen å sikre at kausjonisten så tidlig som mulig skal kunne iverksette tiltak for å ivareta sine interesser. I de tilfeller der låntakeren er et selskap, og kausjonisten er en person som har betydelig innflytelse over selskapets virksomhet, må det legges til grunn at den aktuelle informasjonen uansett vil være kjent for vedkommende kausjonist. På denne bakgrunn er det i loven bestemt at når kausjonisten har bestemmende innflytelse i et aksjeselskap eller annet selskap med begrenset ansvar som er låntaker, vil enkelte av lovens bestemmelser allikevel kunne fravikes i kausjonsavtalen. Dette selv om kausjonisten for øvrig vil bli å anse som forbruker etter loven. Dersom långiver overdrar sin fordring på kausjonisten, gjelder bestemmelsene i kapittel 4 tilsvarende i forholdet mellom kausjonisten og den som fordringen blir overdratt til. Jfr. 59. Den som overdrar fordringen skal varsle kausjonisten om overdragelsen. Det kreves ikke samtykke fra kausjonisten for at finansinstitusjonen skal kunne overdra fordringen på kausjonen. Dersom kausjonisten ikke er varslet, vil betaling til opprinnelig kreditor kunne anses for frigjørende. For avtaler som er inngått før lovens ikrafttredelse gjelder kravet om varsling kun når kausjonisten er forbruker. I de tilfeller av kausjon som ikke omfattes av finansavtalelovens bestemmelser, vil forholdet mellom partene måtte avgjøres i henhold til kausjonsavtalens innhold. Eventuelt modifisert av avtalelovens 33 og 36 og av ulovfestede prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold. OPPLYSNINGSPLIKT M.V. FØR INNGÅELSE AV KAUSJONSAVTALEN Før en finansinstitusjon kan inngå en kausjonsavtale med en forbruker har den en omfattende

6 SIDE 6 om kausjon Artikkel i Eurojuris Informerer informasjonsplikt overfor kausjonisten. Jfr. 59, første ledd. Således skal kausjonisten skriftlig opplyses om følgende forhold: a) Opplysning om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar b) om de lån og kreditter kausjonen skal omfatte og det tidsrom kausjonsansvaret skal gjelde c) om kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp som kausjonen skal sikre, og om kausjonisten i tillegg skal ha ansvar for renter og kostnader ved låntakers mislighold d) om pant eller annen sikkerhet som låntakeren eller en tredjeperson har stilt eller forutsettes å stille for långiverens fordring e) om det er forutsatt tegnet gjeldsforsikring og i tilfelle om vilkår som må være oppfylt for at gjeldsforsikring skal bli tegnet f) om den verdien av pant og annen sikkerhet som långiveren legger til grunn for lånefor holdet, og som i forhold til kausjonisten skal utnyttes før kausjonsansvaret g) om kausjonen skal omfatte eldre gjeld og i tilfelle om gjelden er misligholdt h) om andre forhold som kausjonisten i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli opplyst om. Som eksempel på slike andre forhold er i lovens forarbeider nevnt: vesentlig risiko for at låneavtalen kan bli misligholdt, vesentlig mislighold av andre engasjementer låntakeren har med långiveren eller andre kredittinstitusjoner, vesentlige betalingsanmerkninger fra kredittopplysningsforetak, långiveren har kjennskap til at låntakeren er en bedrager, låntakeren har lidd store tap, eller at låntakeren er involvert i særlig risikofylte prosjekter som representerer en trussel mot låntakerens økonomi. Et hvert brudd på opplysningsplikten i forhold til ovennevnte krav vil ikke uten videre innebære ugyldighet for kausjonsavtalen. Det vil i alle tilfelle være behov for en helhetsavveining. En slik avveining vil måtte skje i forhold til de generelle ugyldighetsregler i avtaleloven. Loven inneholder ingen krav om at kausjonisten skal få disse opplysningene innen en nærmere bestemt tid på forhånd. Kun at opplysningene gis kausjonisten før avtalen inngås. Kausjonisten må derfor selv ta seg den betenkningstid som han finner å måtte trenge fra han mottar opplysningene til han inngår kausjonsavtalen. Et godt råd i denne sammenheng vil være at kausjonisten tar seg god tid. I tillegg til ovennevnte opplysninger skal långiveren så snart som mulig gi kausjonisten en kopi av låneavtalen. Eventuelt på annen måte å gjøre den tilgjengelig for kausjonisten, for eksempel på et elektronisk medium. Kravet om at kausjonisten skal ha kopi av låneavtalen gjelder også utenfor forbrukerforhold. I tilknytning til opplysningsplikten etter 59 skal det påpekes at unnlatelse av å gi opplysninger som nevnt, kan medføre straff i form av bøter eller fengsel i inntil 3 måneder, jfr. 91. FRARÅDINGSPLIKT M.V Loven inneholder bestemmelser som pålegger långiver en frarådingsplikt der det er en særlig stor fare for at låntakeren ikke vil kunne innfri sine forpliktelser, og derved for at ansvar kan bli gjort gjeldende overfor kausjonisten. Dersom den økonomiske evne eller andre forhold hos en låntaker som er forbruker tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lån, plikter långiveren skriftlig å underrette låntaker om dette. Dersom långiver frarår en forbruker å oppta lånet, skal långiver dessuten skriftlig, før kausjonsavtale inngås eller lånet utbetales, underrette kausjonisten om disse forhold. Jfr. 60. Forsømmer långiveren å underrette kausjonisten om dette, kan kausjonistens ansvar nedsettes dersom lemping finnes rimelig. Det samme vil gjelde dersom långiveren burde ha frarådet forbrukeren å oppta lånet. Långivers plikt til å underrette kausjonisten vil også gjelde i næringsforhold. Dersom långiver har grunn til å tro at kausjonisten, dersom denne er forbruker, har dårlig

7 om kausjon Artikkel i Eurojuris Informerer S I D E 7 økonomisk evne eller av andre forhold bør avstå fra å stille kausjon, skal långiver skriftlig underrette kausjonisten om dette før kausjonsavtale inngås. Forsømmer långiver dette, kan kausjonistens ansvar tilsvarende nedsettes dersom det finnes rimelig. Det må antas, at sistnevnte bestemmelse om frarådingsplikt knyttet til kausjonistens økonomiske evne, neppe pålegger långiver noen generell plikt til å foreta en uavhengig og fullstendig kredittvurdering av kausjonisten. Men det må antas at långiver bør innhente så vidt mye informasjon om kausjonisten økonomi, til at det er forsvarlig grunnlag for å vurdere om det er behov for å fraråde denne eller ikke. KAUSJONENS OMFANG Det er viktig at den som skal stille kausjon vet hvor stort et eventuelt ansvar kan bli. Loven inneholder derfor regler som skal sikre at kausjonsavtalen setter klare grenser for kausjonens omfang, og at kausjonisten skal ha denne informasjonen før avtalen inngås. Lovens bestemmelser i 61 som omhandler kausjonsavtalen kan derfor ikke fravikes i noen forhold. Kausjonsavtalen må være inngått skriftlig og inneholde opplysninger om kausjonsbeløpets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre. Utenfor forbrukerforhold kan avtalen inngås ved hjelp av et elektronisk medium dersom kunden ønsker dette. På bakgrunn av utvikling i det elektroniske medium og løpende endring av långivers standardvilkår, må det antas at det vil være mest betryggende uansett å sikre en papirutskrift av den enkelte kausjonsavtale eller i alle fall av de standardavtaler som anvendes. Kausjonsavtalen skal i alle forhold i tillegg til opplysninger om kausjonsbeløpet også inneholde de opplysninger som følger av 59, 1. ledd bokstavene c, d, g og h, jfr. redegjørelse ovenfor i pkt. 3. En skal her merke seg at selv om opplysningsplikten i 59, 1. ledd ikke gjelder i næringsforhold, skal kausjonsavtale med næringsdrivende altså likevel inneholde opplysninger om en del av de forhold som er nevnt i opplysningspliktregelen. En kausjonsavtale med en forbruker skal dessuten i tillegg også inneholde opplysninger som nevnt i 59, 1. ledd. bokstavene b, e og f, jfr. redegjørelse i pkt. 3 ovenfor. Videre skal det gis informasjon om muligheten for behandling av tvist om kausjonsavtalen i Bankklagenemnda. Alle opplysninger som nevnt ovenfor i pkt. 3, første avsnitt som långiver har gitt før kausjonsavtalen ble inngått, skal i alle tilfeller regnes som en del av kausjonsavtalen. Vilkår som ikke er tatt inn i den skriftlige avtalen er ikke bindene for kausjonisten, med mindre långiver kan godtgjøre at vilkåret er uttrykkelig vedtatt av kausjonisten. I forbrukerforhold vil långiver ikke kunne innta vilkår om bruk av påkravsgaranti (on demand guarantee) i kausjonsavtalen. Jfr. 65, 4. ledd. Kausjonisten vil dermed ikke være avskåret fra å gjøre gjeldende innsigelser eller motkrav i hovedforholdet. Långiver plikter å gi kausjonisten et eksemplar av kausjonsavtalen. VARSLINGSPLIKT VED VESENTLIG FOR- ANDRING I LÅNTAKERS ØKONOMI Mulighet for kausjonisten til å ivareta sine interesser vil ha nær sammenheng med hvor tidlig vedkommende blir oppmerksom på et mislighold fra låntakeren. Mislighold fra låntaker kan være det første signal på at låntakers økonomi utvikler seg negativt. En tidlig erkjennelse av at låntaker begynner å få økonomiske vanskeligheter, kan også bidra til at kausjonisten for sin egen del kan forberede sin økonomi på at et ansvar kan bli gjort gjeldende. Manglende sikkerhetsstillelse Ved manglende avtalt sikkerhetsstillelse plikter långiver uten ugrunnet opphold å varsle kausjonisten skriftlig, jfr. 61. Det samme

8 SIDE 8 om kausjon Artikkel i Eurojuris Informerer gjelder dersom sikkerheten senere faller bort. Dersom sikkerhet ikke blir stilt som forutsatt, blir kausjonisten ikke bundet av avtalen. Kausjonisten skal videre varsles dersom gjeldsforsikring ikke er blitt stilt som forutsatt da kausjonsavtalen ble inngått. På samme måte skal kausjonisten varsles i god tid før endring dersom dekning under gjeldsforsikring som er stilt som forutsatt, senere faller bort eller blir vesentlig endret. Mislighold av betaling, betalingsutsettelse m.v. Dersom låntaker misligholder lånet skal kausjonisten ha skriftlig varsel fra långiver senest tre måneder etter at misligholdet inntraff, jfr. 63. Långiver vil likevel ikke ha plikt til å varsle dersom misligholdet er forbigående. Som forbigående anses at misligholdet ikke overstiger to måneder og det ikke foreligger tidligere mislighold fra låntaker som gir grunn til å frykte for svikt i låntakers betalingsevne. Etter at banken har varslet om mislighold skal den holde kausjonisten orientert om den videre utvikling. Långiver skal videre uten ugrunnet opphold underrette kausjonisten hver gang det gis en betalingsutsettelse på over 3 måneder for avdrag eller renter. Likeledes skal långiver gi kausjonisten varsel ved låntakers død, hvis det er åpnet gjeldsforhandling eller konkurs i låntakers bo eller låntaker har søkt om gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven. Renter ved forsinket betaling Har långiver varslet kausjonisten om låntakers mislighold som nevnt, kan långiver kreve kausjonisten for renter for tiden etter at det varslede misligholdet inntrådte, jfr. 72. Renter skal betales etter den gjeldende rentesats i låneforholdet. Kausjonisten er således ikke ansvarlig for særlige forsinkelsesrenter som følger av låntakers mislighold. Har långiver ikke sendt varsel til kausjonisten i tide, kan långiver bare kreve renter for terminer som er forfalt senere enn tre måneder før varselet ble sendt. Ved mislighold av kausjonsansvaret er kausjonisten ansvarlig for forsinkelsesrenter etter alminnelige regler. Långivers opplysningsplikt I tillegg til den forannevnte varslingsplikt vil kausjonisten til enhver tid kunne kreve at långiver opplyser om hvilket aktuelt beløp kausjonisten hefter for, hvilken rente og gebyrer som gjelder i låneforholdet og om resultatet av eventuelle undersøkelser som långiver har foretatt om låntaker betalingsevne eller av verdi av sikkerheten som er stilt for låntakers fordring. Jfr. 64. ENDRINGER AV AVTALEN M.V. Den inngåtte kausjonsavtale kan ikke endres ensidig av banken til skade for kausjonisten, jfr. 65. Denne regel har ingen unntak, men kan fravikes ved avtale i næringsforhold. Kausjonisten kan imidlertid samtykke i en endring av kausjonsavtalen til sin ugunst. Det vil da gjelde samme krav om opplysningsplikt og kausjonsavtale som følger av 59 og 61, så langt disse regler passer. Jfr. omtale i pkt. 3 og 5 over. Långiver vil heller ikke kunne endre låneavtalen med låntaker uten at kausjonisten samtykker. Ved samtykke fra kausjonisten vil de samme krav til opplysningsplikt og kausjonsavtalens innhold gjelde som ved inngåelse av kausjonsavtalen, så langt de passer, se foran. Långiver kan imidlertid endre låntakers rentesats og gebyrer og andre kostnader med virkning for kausjonistens ansvar dersom långiver i henhold til låneavtalen har rett til slik endring. Långiver kan videre ikke uten uttrykkelig samtykke fra kausjonisten frigi pant eller annen sikkerhet herunder kausjon av tredjemann - som var stilt eller forutsatt stilt da kausjonsavtalen ble inngått. Jfr. 66. Kausjonisten vil da være ubundet av kausjonsavtalen.

9 om kausjon Artikkel i Eurojuris Informerer S I D E 9 Et samtykke fra kausjonisten til slik frigivelse av pant eller annen sikkerhet vil bare kunne gis i tilknytning til nær forestående frigivelse av bestemt angitt sikkerhet. Kausjonistens forutsetning om pant eller sikkerhet vil således ikke kunne bli gjort illusorisk gjennom klausuler i forhåndstrykte formularer. Det vil imidlertid kunne skje en ombytting av sikkerheter så lenge den nye sikkerhet er minst like god for kausjonisten som den sikkerhet som frigis. Likeledes vil det for eksempel kunne gis adgang til å frafalle pant i en liten tomt som utskilles fra en stor jordbrukseiendom. Det vil i denne sammenheng være tilstrekklig at den eventuelle betydning for kausjonisten er meget begrenset i forhold til den samlede verdien av panteobjektet og andre omstendigheter. KAUSJONENS VARIGHET OG AV- VIKLING Ansvarstiden for kausjon er begrenset til 10 år fra kausjonsavtalen ble inngått. Jfr. 67. For kassekreditt og lignende rammekreditt, samt lån uten fastsatt nedbetalingstidspunkt, er ansvarstiden begrenset til 5 år. En kausjonsavtale kan derfor ikke ha lenger gyldighetstid enn 10, respektive 5 år. Disse tidsbegrensninger gjelder ikke når pant er stilt av tredjemann, såkalt realkausjon. Tidsbegrensningen vil heller ikke gjelde for avtaler inngått før lovens ikrafttredelse. Disse eldre avtaler reguleres av avtalens egne bestemmelser om varighet. Dersom lånet er misligholdt før utløpet av den nevnte ansvarstiden, vil kausjonistens ansvar fortsatt bestå dersom han er varslet om misligholdet i samsvar med reglene i 63, 1. ledd. Om varsling, jfr. omtale i pkt. 6 foran. Omfatter kausjonsansvaret hele hovedfordringen, vil låntakerens løpende betaling av renter, avdrag og andre forpliktelser direkte redusere kausjonistens ansvar i samme omfang som betalingen. Når kausjonsansvaret bare omfatter en del av hovedfordringen, vil låntakerens betaling bare redusere ansvaret i det omfang ansvaret omfatter de forpliktelser låntakeren gjør opp ved betalingen. Kausjonsansvaret reduseres dessuten som om lånet blir nedbetalt som opprinnelig avtalt mellom låntaker og långiver, uansett om lånet faktisk blir nedbetalt eller ikke. Videre vil kausjonsansvaret reduseres selv om det er inngått avtale om betalingsutsettelse når det er gått 6 måneder etter opprinnelig betalingstid, med mindre kausjonisten uttrykkelig har samtykket i den utvidelse av kausjonsansvaret som utsettelsen innebærer. Tidsrommet på 6 måneder er valgt for at partene, uten sterkt tidspress, skal kunne avklare spørsmålet om utvidelse av kausjonistens ansvar i samsvar med bestemmelsen i 63, 3. ledd. Kausjonsansvaret vil imidlertid ikke reduseres dersom långiver godtgjør å ha sendt varsel om misligholdet i samsvar med reglene i 63, 1. ledd. Det avgjørende her er når varselet er sendt, ikke når det kommer frem til mottaker, forutsatt at det er sendt til rett adresse. Er varsel sendt senere enn det som følger av 63, l. ledd, vil kausjonsansvaret bli redusert for terminer som forfalt tidligere enn tre måneder før varslet ble sendt. Kausjonsansvaret vil også reduseres dersom lånet blir nedbetalt med utbetaling fra gjeldsforsikring som er tegnet for lånet. En gjeldsforsikring skal utnyttes før kausjonen. KAUSJONENS FORFALLSTIDSPUNKT Den fravikelige hovedregel i norsk rett har vært at kausjonister har et subsidiært ansvar. I praksis har imidlertid kausjonister som hovedregel måtte stille seg som selvskyldnerkausjonister. Forfallstidspunktet for kausjonens forfall er nå regulert i 71. I forhold til disse bestemmelser kan nå forbrukere ikke lenger stille som selvskyldnerkausjonister. De gjeldende regler medfører en viss utskytelse av kausjonens forfallstidspunkt i forhold til det som gjelder for selvskyldnerkausjon. Etter disse bestemmelser kan långiver nå kreve at kausjonsansvaret innfris dersom følgende situasjoner forligger:

10 SIDE 10 om kausjon Artikkel i Eurojuris Informerer Långiver har tatt rettslige skritt mot låntaker for å få tvangsgrunnlag Långiver har begjært utlegg mot låntaker Det er gått minst 3 måneder etter at banken har begjært tvangsdekning etter tvangsfullbyrdelsesloven i pant som låntaker har stilt som sikkerhet Det er åpnet gjeldsforhandlinger hos låntaker og betalingsutsettelsen etter gjeldsordningsloven eller konkursloven er utløpt Låntakers bo er tatt under konkursbehandling Långiver må derfor ta rettslige skritt mot låntaker før det kan fremmes krav om innfrielse av kausjonen. Långiver må videre sende et skriftlig påkrav til kausjonisten om innfrielse av kausjonen. Kausjonsansvaret forfaller da til betaling 14 dager etter at påkravet er kommet frem til kausjonisten. I forbindelse med krav om innfrielse av kausjonen vil långiver i tillegg til hovedstolen kunne kreve dekket utlegg til rettsgebyr og vanlige inndrivingskostnader som er påløpt i tilknytning til de nevnte rettslige skritt. En betingelse for dette er at kausjonisten er varslet om inndrivingen på forhånd. Formålet med kravet om varsling er at kausjonisten skal gis mulighet til å innfri kausjonsansvaret, uten å bli bebyrdet med ytterligere omkostninger. Kausjonisten kan ikke kreves for andre kostnader enn de forannevnte i anledning långivers inndrivelse av kravet mot låntaker. Dette gjelder kostnader pådratt både før og etter kausjonens forfall. Dette hindrer at kausjonisten blir krevd for andre kostnader som måtte ha påløpt ved inndrivelsen mot låntaker uten å ha samtykket på forhånd. Et slikt samtykke kan ikke gis før kausjonisten er blitt varslet av långiver om låntakers mislighold og kan derfor heller ikke inntas som en standardklausul i kausjonsavtale. Om plikt til varsel ved mislighold, se pkt. 6 over. Dersom kausjonisten ikke betaler ved forfall av kausjonsansvaret, kan långiver iverksette inndrivelse mot kausjonisten. Kausjonisten vil da være ansvarlig for alle kostnader ved slik inndrivelse etter alminnelige regler. Kausjonisten har rett til å innfri kausjonsansvaret hvis låntakeren i ikke uvesentlig grad misligholder låneavtalen, jfr. 69. Et ubetydelig mislighold, for eksempel betaling av en termin noen dager for sent, vil ikke gi kausjonisten rett til å innfri. Når ikke ethvert mislighold gir kausjonisten rett til å innfri, har dette sammenheng med låntakers interesser. Ved innfrielse vil han få ny kreditor. På den annen side kreves det ikke så meget for at låntakerens mislighold skal være vesentlig. Når misligholdet er av en slik karakter at långiveren har varslingsplikt overfor kausjonisten, vil misligholdet vanligvis være å anse som ikke uvesentlig. Frigjøringstiden for kausjonsansvaret inntrer også ved antesipert mislighold av ikke uvesentlig grad. Dersom kausjonisten vil innfri kausjonsansvaret skal han i tilfelle varsle långiver og låntaker om dette og om når betaling vil bli foretatt. Slikt varsel kan unnlates når långiveren har tatt rettslige skritt mot låntaker eller har varslet kausjonisten om at slike skritt vil bli tatt. Varslingsplikten gjelder heller ikke når låntakeren har innledet gjeldsforhandlinger, har fremmet søknad om gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven for namsmannen, eller det er åpnet konkurs i låntakers bo. Virkningen av at kausjonisten innfrir ansvaret er at han etter alminnelige regler trer inn i låneavtalen i stedet for låntaker, jfr. 70. I de tilfelle kausjonsansvaret bare dekker en del av hovedfordringen, vil låntakeren måtte forholde seg til to kreditorer. Kausjonisten vil også overta den sikkerhet som er stilt av låntakeren. Henvisningen til alminnelige regler er regler skapt gjennom domstolspraksis og teori. Dersom kausjonen bare dekker en del av hovedfordringen, vil kausjonistens utnyttelse av sikkerhetsretter for eksempel måtte skje med prioritet etter långiver. Kausjonistens regressrett vil være avhengig av om han etter de alminnelige regler ville hatt regressrett. Samkausjonister hefter solidarisk om ikke annet er sagt, jfr. gjeldsbrevloven 39, og har innbyrdes regressrett etter

11 om kausjon Artikkel i Eurojuris Informerer S I D E 1 1 reglene i gjeldsbrevloven 2, andre og tredje ledd. Kausjonisten kan velge om han vil innfri hele lånet med en gang, eller betale ned lånet som forutsatt i låneavtalen. Långiver kan ikke motsette seg dette. Dersom långiver vil hindre at kausjonisten trer inn i låneavtalen, må denne frita kausjonisten for kausjonsansvaret i samme utstrekning som innfrielsen ville ha fritatt kausjonisten for videre ansvar. Långivers frigivelse må i tilfelle foreligge før kausjonisten betaler kausjonsfordringen KAUSJONISTENS KRAV MOT LÅN- TAKEREN En kausjonist som må betale ut låntakeren vil ha et regresskrav overfor låntakeren. Kravet overfor låntakeren vil tilsvare det beløp som kausjonisten har innfridd i henhold til sitt ansvar overfor långiveren. Også i tilfelle hvor kausjonisten selv velger å innfri kausjonskravet uten at dette er krevd av långiver, se over, vil kausjonisten ha et tilsvarende krav overfor låntaker. I den grad låntaker ikke kan gjøre opp for seg i forhold til kausjonisten, vil kausjonisten kunne kreve innfrielse av den sikkerhet låntaker har stilt. Kausjonisten vil videre kunne kreve betaling av låntakeren i det omfang kausjonisten har ansvar overfor långiver, dersom långiver kan kreve førtidig innfrielse fra låntaker, eller det ut fra låntakers handlemåte eller alvorlig svikt i låntakers betalingsevne er klart at lånet vil bli vesentlig misligholdt. Jfr. 74. Dersom låntakeren betaler renter, avdrag eller andre forpliktelser til långiveren etter at kausjonisten har krevd låntakeren for betaling, reduseres kausjonistens krav i samme omfang som kausjonsansvaret, jfr. 67 første ledd. I forbindelse med fremsettelse og inndrivelse av kravet mot låntaker kan kausjonisten ha blitt påført kostnader. Låntakeren vil være ansvarlig for slike kostnader vis á vis kausjonisten. Dette ansvar kan låntakeren bare fri seg for ved å betale til kausjonisten. Dersom låntakeren betaler til långiveren etter at kausjonisten har betalt långiveren, vil slik betaling ikke ha noen betydning for låntakers ansvar overfor kausjonisten. Ved slik dobbeltbetaling vil långiver være forpliktet til å tilbakebetale det overskytende til kausjonisten. Men dersom slik tilbakebetaling ikke skjer, vil kausjonisten kunne kreve regress av låntakeren som dermed risikerer å måtte betale to ganger. OVERGANGSREGLER Loven trådte i kraft 1. juli I henhold til lovens overgangsregler gjelder loven for avtaler som er inngått før loven er trådt i kraft, med visse unntak. For kausjonsavtaler inngått før 1. juli 2000 vil reglene om opplysningsplikt og frarådingsplikt ikke gjelde. Her vil avtalelovens generelle regler gjelde, herunder avtalelovens lempingsregler og det alminnelige krav om lojalitet i kontraktsforhold For eldre avtaler som er inngått med andre enn en forbruker, gjelder loven bare så langt ikke annet følger av avtalen. OPPSUMMERING Fremstillingen i det foregående gir ingen uttømmende fremstilling av eller svar på alle de problemstillinger som kan oppstå i tilknytning til kausjon. Det vil derfor kunne være behov for å søke sakkyndig råd når det oppstår ulike forhold i tilknytning til kausjonsforholdet. I det tilfelle det oppstår en tvist i forhold til långiver vil denne tvist kunne kreves behandlet i Bankklagenemnda. Et godt råd til avslutning vil være å være føre var. Dvs. at du tenker deg godt om før du kausjonerer. I denne forbindelse vil ikke minst låntakers og dine egne økonomiske forhold være viktig. Likeledes er det viktig å ta i betraktning at låntakers og dine egne forhold av økonomisk og annen art kan endre seg etter at kausjonsforholdet inngås.

12 STYRETS OPPGAVER Selskapslovens 2-13 fastsetter at selskapets styre skal overlates den alminnelige forvaltningen av selskapet. Aksjelovens 2-13 inneholder en tilsvarende, men mer utførlig bestemmelse, hvor det presiseres at forvaltningen av selskapet hører under styret, som bl.a. skal sørge for en forsvarlig organisering av virksomheten. Herunder skal styret i nødvendig utstrekning fastsette planer og budsjetter for selskapets virksomøkonomisk oppgjør etter endt samboerforhold S I D E 1 2 Styreansvaret Av advokat Thor Harald Eike, Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund DA thor.harald.eike@eurojuris.no Thor Harald Eike er partner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund DA i Haugesund. Han har møterett for Høyesterett og langvarig bakgrunn fra privat advokatvirksomhet, med praksis fra de fleste rettsområder. Eike er leder av faggruppen Selskaps- og skatterett i Eurojuris Norge. I denne artikkelen redegjør advokat Eike for generelle regler om ansvar for styremedlemmer, med hovedvekt på aksjelovens bestemmelser. Innledning I h.t. aksjelovens 6-1 skal et selskap ha et styre med et medlemstall som varierer med aksjekapitalens størrelse. For selskaper som omfattes av selskapsloven er dette valgfritt, men også her følger det av 2-13 at det er anledning for eierne til å velge et styre. Styreverv i selskaper av nasjonal størrelse er gjerne forbundet med status for den enkelte, men også i mer lokale selskaper har det gjerne en høy stjerne å tiltre et styreverv i et profilert foretak. For andre selskaper kan styrevervet mer oppleves som noe av et pliktløp, hvor vi dessverre altfor ofte opplever styremedlemmer som knapt vet at man sitter i styret og i alle fall ikke vet hva som foregår ut over å signere styrets innberetning ved den årlige regnskapsavleggelsen. Styrets rolle er sentral i så vel store som små selskap. Følgelig er det også forbundet med et til dels betydelig faktisk og økonomisk personlig ansvar for det enkelte styremedlem å sitte i et styre. Å ha et mer eller mindre bevisstløst forhold til vervet vil dermed ha preg av russisk rullett, hvor konsekvensene kan være fatale. Formålet med denne artikkelen er å belyse styreansvaret noe nærmere, med særskilt fokus på ansvarsbestemmelsene i aksjeloven. Håpet er at dette kan bidra til en bevisstgjøring som også er til beste for selskapene, ved at man får styremedlemmer som har et aktivt forhold til de oppgaver aksjeloven tillegger styret.

13 STYREANSVARET SIDE 13 het, retningslinjer for virksomheten, holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. Styret skal iverksette de undersøkelser det finner nødvendig for å kunne utføre sine oppgaver dersom dette kreves av ett eller flere av styremedlemmene. Vi ser av dette at styret ikke har det direkte ansvar for selskapets daglige ledelse. Styrets funksjon er å utøve kontroll og tilsyn med den løpende drift i tillegg til å sikre en forsvarlig forvaltning av selskapet som sådant. Bestemmelsene knesetter styrets kontroll-, tilsyns- og forvaltningsansvar og understreker derigjennom at styret har det overordnede ansvar for alle aktiviteter i selskapet. Ansvarsbestemmelsene må ikke gjøres til gjenstand for bokstavfortolkning. Ordlyden gir en romslig anvisning på styrets oppgaver, hvor det nærmere innholdet må fastlegges ved konkret vurdering. Dette medfører også at styreansvarssakene som kommer for retten gjerne blir svært konkrete. ANSVARSBESTEMMELSENE De alminnelige reglene om styreansvaret fremkommer av aksjelovens 17-1, som fastsetter at bl.a. styremedlemmer kan pålegges å erstatte skader de i egenskap av sådanne har voldt forsettlig eller uaktsomt. Det er også viktig å være oppmerksom på straffelovens 284, hvoretter styrets medlemmer kan gjøres straffansvarlige for ikke å ha begjært åpning av gjeldsforhandling eller konkurs i insolvenstilfelle. ERSTATNINGSSANSVARET For at styremedlemmene skal kunne holdes erstatningsansvarlige for tap oppstått i tilknytning til selskapet, må de alminnelige vilkår for erstatning være oppfylt. Det vil si at det må foreligge et ansvarsgrunnlag og et økonomisk tap, samt at det kan konstateres adekvat årsakssammenheng mellom tapet og den ansvarsbetingende handling. Ansvarsgrunnlag Med uttrykket ansvarsgrunnlag menes at styremedlemmene uaktsomt har unnlatt å utføre plikter under enkeltvis eller kollektiv utøvelse av sine verv eller at handlinger som er foretatt senere viser seg å være feil og at feilene i så måte skyldes uaktsomhet. Den juridiske samlebetegnelse for dette er det såkalte culpaansvaret. Som nevnt ovenfor vil den nærmere fastsettelse av hva som er uforsvarlig måtte vurderes konkret, hvor man så vel må klarlegge om det objektivt sett foreligger en uforsvarlig atferd og om atferden er uaktsom i forhold til det respektive styremedlem som skadevolder. Ved denne vurderingen må man ta utgangspunkt i ansvarsbestemmelsen i aksjelovens 17-1 og pliktene i bl.a. 2-13, sammenholdt med andre skrevne og uskrevne normer for aktsom handling. I tilfeller hvor selskapet v/styret har overtrådt klare handle- eller unnlatelsesplikter nedfelt i lov eller forskrift, vil det vanligvis ikke by på problemer å konstatere at det objektivt sett har brutt sine plikter. Det samme vil ofte være tilfellet på områder hvor det har utviklet seg klare ulovfestede regler for normalatferd, hva dette enten er muntlig eller skriftlig. Utenfor disse regulerte tilfellene er man henvist til å vurdere handlingen/unnlatelsen konkret, med utgangspunkt i spørsmålet om skaden kunne vært unngått ved at styret handlet annerledes. Her vil man bl.a. måtte se hen til om/hvilke alternative handlingsalternativer som var tilgjengelige, skadepotensialet, muligheten for å oppdage risikoen for skade og om man hadde realistiske mulighe-

14 SIDE 14 STYREANSVARET ter for avvergelse. Fellesnevneren er her at kravet til forsiktighet vil være større jo større risiko det er for skade og at risikoen for ansvar følgelig også tiltar med skaderisikoen. Dersom man på denne bakgrunn tar utgangspunkt i handlepliktene i aksjelovens 2-13, vil det i forhold til et konkret skadetilfelle måtte vurderes om styret har sørget for en forsvarlig forvaltning av selskapet, om selskapet er forsvarlig organisert og om det foreligger tilstrekkelige planer, budsjetter og retningslinjer for virksomheten. Det vil også være vesentlig å klarlegge om styret har holdt seg tilstrekkelig orientert om selskapets økonomiske stilling og derigjennom sikret at virksomhet, regnskap og formuesforvaltning har vært underlagt betryggende kontroll. Praksis viser at fravær av/utilstrekkelige kontrollrutiner og/eller organisering av regnskapsmateriale fra styrets side gjerne medfører ansvar for styremedlemmene. Spørsmålet blir her som ellers om skaden kunne vært unngått ved at styret hadde iverksatt kontrollrutiner eller om det tilsynseller kontrollsystem man har organisert var utilstrekkelig til å avverge skade og eventuelt burde vært organisert annerledes. Her må det selvsagt trekkes en grense mot det urealistiske; spørsmålet vil være hva man kan forvente ut fra en objektiv norm, altså etter hva man normalt vil kunne kreve av et forsvarlig agerende styre. Ved denne vurderingen vil det også(utenfor de streng lovregulerte pliktene) ha betydning om styrets forvaltning generelt fremstår forsvarlig, selv om man kanskje har sviktet på et mer begrenset område. Det er en kjennsgjerning at et styre ikke kan ha en total oversikt over enhver krik og krok i selskapet og enkeltstående svikt vil følgelig ikke uten videre medføre ansvar dersom organiseringen totalt sett fremstår forsvarlig. Her som ellers er man ikke ute etter idealstandarden, men hva som alt i alt er forsvarlig vurdert etter en objektiv norm. Det er viktig å være oppmerksom på at styremedlemmene vil kunne komme i erstatningsansvar i forhold til tredjemenn utenfor selskapet også for handlinger/unnlatelser i den daglige ledelse. Man vil heller ikke være ansvarsfri for beslutninger truffet etter instruks fra generalforsamlingen. Styret har det overordnede og selvstendige ansvar for forvaltningen av selskapet og må herunder vurdere om påleggene fra generalforsamlingen er forsvarlige. Selv om culpanormen i utgangspunktet er objektiv, vil det ved ansvarsvurderingen likevel måtte foretas en konkret, subjektiv vurdering i forhold til det enkelte styremedlem hvor spørsmålet er om det foreligger noen relevante unnskyldningsgrunner som tilsier at det likevel ikke er grunnlag for erstatningsansvar. Her vil man sjelden vinne gehør for anførsler om at man var ukjent med lovverket(rettsvillfarelse), men det kan tenkes at man etter omstendighetene vil kunne slippe ansvar dersom man har basert sine beslutninger på et uriktig faktum og ikke kan bebreides for villfarelsen i så måte. Generelt viser imidlertid rettspraksis at det også er svært vanskelig å vinne frem med slike argumenter. Økonomisk tap Det er et absolutt vilkår for erstatningsansvar at den ansvarsbetingende handlingen også har medført et økonomisk tap for den som mener seg skadelidt. Bevisbyrden for slikt tap påhviler vedkommende. Årsakssammenheng Selv om det konstateres at det foreligger et økonomisk tap og at det er utvist ansvarsbetingende aktivitet eller passivitet fra styrets

15 STYREANSVARET S I D E 1 5 side, er det et absolutt vilkår for erstatning at det også konstateres en adekvat årsakssammenheng mellom det ansvarsbetingende forholdet og tapet. Man sier gjerne at ansvaret vil være utelukket dersom det ikke kan dokumenteres at tapet ville vært unngått ved en alternativ handling fra styrets side. I denne forbindelse er det vesentlig at hvert enkelt styremedlems ansvar må vurderes individuelt. Ansvaret er personlig og man kan ikke ilegges erstatningsansvar etter en kollektiv vurdering av forhold i styret som sådant. Dette medfører bl.a. at et styremedlem som hovedregel ikke kan holdes ansvarlig for beslutninger som fattes i styremøter man ikke selv har deltatt i. Regelen er imidlertid ikke absolutt og det vil kunne oppstå ansvar også i slike tilfeller ved at uteblivelsen i seg selv regnes som ansvarsbetingende. Et styremedlem som møter og stemmer mot den beslutning som senere viser seg å medføre tap vil normalt være ansvarsfritt. I juridisk teori har det imidlertid vært drøftet om man også må fratre som styremedlem for å gå helt fri av ansvar og her er svaret ikke klart. Resonnementet bygger på en oppfatning av at et styremedlem som stemmer mot likevel medvirker til iverksettelse av vedtaket ved sin fortsatte deltakelse i styret. STRAFFANSVAR Straffansvar er betinget av at styremedlemmet har utvist ansvarsbetingende skyld. Ansvar kan være aktuelt i forhold til overtredelse av flere lovverk med særskilt sanksjonering, særlig innen skatteretten. Vanligst er imidlertid at spørsmålet oppstår ved insolvenstilfelle i forhold til straffelovens 284, som også vil kunne stå sentralt i forhold til en parallell erstatningsvurdering. Bestemmelsen fastsetter at en skyldner som forsettlig eller grovt uaktsomt unnlater å begjære åpning av gjeldsforhandling eller konkurs kan straffes dersom skyldneren er insolvent, og unnlatelsen medfører at en disposisjon eller et utlegg ikke kan omstøtes, og dette forringer fordringshavernes dekningsutsikt betydelig, eller skyldnerens næringsvirksomhet klart går med tap og skyldneren må innse at han ikke vil kunne gi fordringshaverne oppgjør innen rimelig tid. Det er gjerne dette man omtaler som å drive for kreditors regning. Straffansvaret er ikke absolutt. Unnlatelsen av å begjære åpning av gjeldsforhandling eller konkurs er likevel straffri dersom skyldneren har opptrådt i forståelse med fordringshavere som representerer en vesentlig del av fordringsmassen med hensyn til både beløp og antall. STYREANSVARSFORSIKRING Konsekvensene av et styreansvar kan for det økonomiskes vedkommende til en viss grad avhjelpes ved tegning av styreansvarsforsikring. Erfaringsmessig er imidlertid slike forsikringer kostbare og vanskelige/umulige å få tegnet i utsatte selskaper. SLUTTKOMMENTARER Som det vil fremgå ovenfor er styredeltakelser forbundet med en klar og ikke ubetydelig risiko, uten at jeg av den grunn vil advare mot vervene som sådanne. Det er imidlertid svært viktig å være oppmerksom på de høyst reelle plikter som følger med styredeltakelsen og at man innretter seg deretter. Kravene til styremedlemmenes profesjonalitet er strenge og selv om man nok kommer langt med å utvise sunn fornuft og forsiktighet er dette neppe tilstrekkelig. Man må også være i besittelse av et minimum av kompetanse for å verge seg mot ansvar.

16 SIDE 16 SAMLIVSBRUDD OG BARN Solidaransvar for lønnsforpliktelser Av advokat Anders Hauger, Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS Anders Hauger er ansatt som advokat i Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS i Drammen. Han arbeider der særlig med fagfeltene offentlige anskaffelser, entreprise og arbeidsrett. Han har tidligere arbeidet 9 år i KS Advokatene i Kommunesektorens interesse- og arbeidsgiverorganisasjon, og har dermed erfaring både fra oppdragsgiver-/byggherresiden og entreprenørsiden. I denne artikkelen informerer Hauger om de kommende regler om solidaransvar for lønnsforpliktelser som trer i kraft fra Innledning Fra 1. januar 2010 innføres nye regler om solidaransvar for lønnsforpliktelser. Reglene innføres i lov om allmenngjøring av tariffavtaler og vil gjelde for de bransjer hvor det er bestemt at tariffavtalene skal allmenngjøres. Dette gjelder foreløpig først og fremst byggeog anleggsbransjen og verftsindustrien. Reglene blir gjeldende for kontrakter inngått etter reglenes ikrafttredelse. Reglene om solidaransvar, nedfelt i ny 13 i lov om allmenngjøring av tariffavtaler, gjør at leverandører og underleverandører som setter ut arbeid eller leier inn arbeidstakere er ansvarlige for utbetaling av lønn, overtidsbetaling og feriepenger. Dette gjelder likevel bare ubetalt lønn inntil det nivå som følger av allmenngjøringsforskriftene og ferieloven. Er det avtalt høyere lønn kan dette ikke kreves i medhold av bestemmelsen. Lønn skal utbetales med vanlig forskuddstrekk og innberettes som lønn. Også dette ansvaret ligger på den som utbetaler etter solidaransvaret. Kravet kan rettes mot enhver leverandør/ underleverandør i hele kontraktskjeden, men ikke overfor sidestilte underleverandører. Hver av leverandørene er etter regelen ansvarlig for hele beløpet, og skal betale kravet innen tre uker fra krav mottas. Det er imidlertid som hovedregel mulig for den som har betalt beløpet å kreve regress av de øvrige ansvarlige. For at et regressoppgjør skal gå så ryddig som mulig er det god grunn til å inngå avtale om fordeling av eventuelle krav etter reglene, gjerne i forbindelse med inngåelse av kon-

17 Solidaransvar for lønnsforpliktelser S I D E 1 7 trakt om utførelsen. Hvis det ikke foreligger slik avtale vil utgangspunktet være at ansvaret fordeles likt mellom de ansvarlige. Dette gir ikke nødvendigvis et rettferdig resultat i de konkrete tilfellene. Oppdragsgivere er i utgangspunktet ikke omfattet av regelen, til tross for at overskriften på paragrafen lyder solidaransvar for oppdragsgivere. Oppdragsgivere kan imidlertid bli ansvarlige gjennom forskrifter, dersom særlige hensyn tilsier det. Det er foreløpig ingen planer om slike forskrifter. Reglene skal først og fremst sikre at arbeidstakerne får det lønnsnivå og de rettigheter som allmenngjøringsloven er ment å gi dem. Det antas at en viktig effekt av solidaransvaret vil være at hele kontraktskjeden blir opptatt av at det ikke leies inn eller engasjeres firmaer der det ikke er klarlagt at lønns- og arbeidsforhold er i tråd med regelverket. Nærmere om hvem som blir ansvarlig Solidaransvaret omfatter en entreprenør eller leverandør som har påtatt seg å utføre et oppdrag, og som benytter en eller flere underleverandører/underentreprenører til å utføre en del av oppdraget. Ansvaret gjelder gjennom hele kjeden og gjelder både ved utsetting av arbeid og innleie av arbeidstakere. Det vil imidlertid ikke være solidaransvar for leverandører av rene varer som skal anvendes under byggearbeidene. Heller ikke prefabrikerte moduler og lignende. Allmenngjøringsforskriften avgrenser seg til arbeid utført på byggeplass. kontrakter med entreprenøren for disse, vil reglene ikke få noen praktisk betydning. Det må antas at byggherre/oppdragsgiver kan bli medansvarlig for å dekke forpliktelsene i en regressomgang på grunnlag av kontrakt og/eller skyld-ansvar. Dette kan særlig være aktuelt der underentreprenøren er tiltransportert av byggherre til general-/ hovedentreprenør. Den enkelte arbeidstaker vil imidlertid ikke kunne kreve byggherren direkte. Hva blir man ansvarlig for? Allmenngjøringsloven med forskrifter fastsetter minimumslønn. Dersom det ikke utbetales lønn, eller lønnen er under det fastsatte nivået, kan arbeidstakeren kreve det gjenværende. Det antas at det kan oppstå en rekke saker der arbeidsgiver hevder at lønn er utbetalt i samsvar med minimumslønn, mens arbeidstaker på sin side hevder at trekk for for eksempel husleie ikke er reelt, og at lønnen dermed er lavere enn minimumslønnen. Også i slike tilfeller må solidaransvarlig ta stilling til kravets rettmessighet innen tre uker. I tillegg til lønn opp til minimumsnivå er solidaransvarlig ansvarlig for overtidstillegg i tråd med tariffavtale. Dette er for byggearbeider satt til 50 % av timesatsen for arbeid utover ordinær arbeidstid. For arbeid utover ordinær arbeidstid i tidsrommet mellom kl og kl og på søndager og helligdager skal det betales et tillegg på 100 % av timesatsen. Dette er mer enn det arbeidsmiljøloven gir rett til. Byggherren blir ikke ansvarlig. Det betyr at i de tilfeller en entreprenør bestemmer seg for å føre opp et bygg for senere salg, og anvender underentreprenører for ulike deler av arbeidene, vil ansvaret utelukkende ligge på underleverandørene. Hvis det bare foreligger underentrepriser for ulike fag og direkte For de ovenstående rettigheter er ansvaret begrenset til lønn og overtidstillegg som har forfalt de siste tre måneder før kravet fremsettes. Det er grunn til å peke på at dette gir en viktig avgrensning i forhold til kravets størrelse, men at denne bare vil være funksjonell der den eller de som blir møtt med et

18 SIDE 18 Solidaransvar for lønnsforpliktelser krav i medhold av solidaransvaret sørger for at den arbeidsgiver som ikke betaler lønn og/ eller overtid enten tas ut av kontraktskjeden, eller avskjæres fra å motta betaling for de ikke betalte arbeidene. For å sikre oppfølging av dette er det satt krav om at den som mottar ett krav skal varsle øvrige ansvarlige leverandører skriftlig innen to uker. Når det gjelder feriepenger vil kravet overfor solidaransvarlige også måtte kreves innen tre måneder etter forfallsdato etter ferieloven. Forfallstidspunktet vil imidlertid normal være midt i året etter at feriepengene er opptjent. Hvis det i tillegg kreves feriepenger for det aktuelle året vil det teoretisk være mulig å bli ansvarlig for feriepenger for omtrent ett år og ni måneder. Ferieloven blir endret slik at forfallstidspunktet for feriepenger det aktuelle året fremskyndes til når krav fremsettes. Det er utelukkende feriepenger for det konkrete oppdraget som kan kreves av de solidaransvarlige. Det er også bare feriepenger etter ferieloven som kan kreves, slik at det ikke spiller noen rolle om det for eksempel er avtalt 5 ukers ferie. Det er i tillegg bare kreves feriepenger opptjent ut i fra lønnsnivået i allmenngjøringsforskriften. Eventuelt overskytende kan ikke kreves fra en solidaransvarlig. Det kan imidlertid dreie seg om betydelige beløp, da også feriepenger for overtid må dekkes. Det er en forutsetning for solidaransvar for feriepenger at også lønnen er misligholdt. Hva innebærer solidaransvar? De solidaransvarlige hefter på samme måte som en selvskyldnerkausjonist overfor arbeidstaker. Dette vil si at arbeidstaker ikke behøver å fremvise at han/hun forgjeves har forsøkt å få pengene fra arbeidsgiver. Den som krever utbetaling etter solidaransvaret må på vanlig måte sannsynliggjøre sitt krav. Både eksistensen, størrelsen, at det er forfalt og at det ikke er utbetalt fra arbeidsgiver eller andre solidaransvarlige. Arbeidstaker kan rette kravet mot en eller flere ansvarlige etter regelen mot solidaransvar, og det forutsettes at de solidaransvarlige sikrer at det ikke skjer utbetaling av samme krav fra flere. Dersom de solidaransvarlige ikke anser det for bevist at det eksisterer et lønnskrav, eller at det bare delvis er bevist, kan de solidaransvarlige la være å utbetale etter kravet. De risikerer dog at kravet forfølges og at de blir ansvarlige også for renter for forsinket betaling. Nekter de solidaransvarlige å utbetale i henhold til kravet må sak reises av den som krever utbetalingen etter alminnelige regler. Unntak for illojal anvendelse av regelverket Det er fastsatt i regelen at den ikke gir rett til utbetaling når arbeidstaker før arbeidet startet var klar over at arbeidsgiver ikke hadde planer om å betale for arbeidet selv, men ønsket å anvende reglene for solidaransvar til å skyve ansvaret over på andre. Særlig om konkurs Solidaransvaret avgrenses mot de tilfeller der det er åpnet konkurs hos arbeidsgiver. I slike tilfeller kan arbeidstakeren rette krav mot statens lønnsgarantiordning etter lønnsgarantiregelverket, og solidaransvar er dermed unødvendig. Retten til å kreve lønnsgaranti fra den norske ordningen gjelder også for arbeidstakere som er utsendt til Norge fra en virksomhet som er etablert i annet EØS-land. Det betyr at dersom det er åpnet konkurs hos arbeidsgiver må arbeidstakeren rette alle

19 Solidaransvar for lønnsforpliktelser S I D E 1 9 krav på lønn- og feriepenger som på dette tidspunktet ikke er dekket verken av arbeidsgiver eller eventuell solidaransvarlig, mot den statlige lønnsgarantiordningen. Arbeidstaker kan med andre ord ikke velge om kravet skal rettes mot lønnsgarantiordningen eller en solidaransvarlig. I utgangspunktet er det et vilkår for lønnsgarantidekning at lønnskravet ikke har forfalt til betaling mer enn fire måneder før fristdagen. Lønnskrav som har forfalt til betaling lenger tilbake kan imidlertid være dekningsberettigede dersom arbeidstakeren uten «ugrunnet opphold» enten har søkt fordringen inndrevet eller har tatt skritt som nevnt i konkursloven 63 for å få åpnet konkurs, jf. dekningsloven 9-3 andre ledd. Ifølge forarbeidene til reglene om solidaransvar må arbeidstaker fremme krav overfor solidaransvarlig senest tre måneder etter at lønnskravet forfalt. Videre vil den solidaransvarlige få en frist på tre uker til å betale ut arbeidstakers krav. Dersom arbeidsgiver i mellomtiden går konkurs, legger departementet til grunn at et opphold i inndrivelsesprosessen som skyldes at arbeidstaker retter lønnskravet sitt mot den solidaransvarlige i henhold til reglene om solidaransvar, må anses for å være et grunnet opphold i forhold til dekningslovens regler. Dermed vil lønnsgarantikravet være i behold. Konkurs hos arbeidsgiver der solidaransvarlig har utbetalt lønn etter solidaransvar En solidaransvarlig som har innfridd arbeidstakerens lønnskrav i henhold til forslaget om solidaransvar, vil etter de alminnelige konkursreglene kunne tre inn i arbeidstakerens krav mot konkursboet, jf. dekningsloven 9-5 andre ledd om overdragelse av fortrinnsberettigede fordringer. Ved innfrielse av en fortrinnsberettiget fordring, går fortrinnsretten ifølge dekningsloven over på det regresskrav som innfrieren har. Bestemmelsen må tolkes slik at solidaransvarliges regresskrav mot arbeidsgiver som hoveddebitor, vil inneha de samme fordeler som arbeidstakerens krav ville hatt i boet. Etter dekningsloven 9-3 nr. 1 er fordringer på lønn eller annet arbeidsvederlag fortrinnsberettigede fordringer av første klasse. Arbeidstaker må fremme krav overfor solidaransvarlig senest tre måneder etter lønnens forfallstidspunkt. Deretter har den solidaransvarlige en frist på tre uker til å utbetale lønnskravet. Hvis de omtalte fristene benyttes fullt ut, medfører det at forfallstiden til kravet den solidaransvarlige har overtatt vil ligge lenger tilbake enn fire måneder før fristdagen, dersom arbeidsgiver går konkurs senere enn en uke etter at den solidaransvarlige utbetalte lønnen. Forarbeidene legger til grunn at tiden som medgår til utbetaling av lønn i henhold til reglene om solidaransvar må betraktes som et grunnet opphold i inndrivelsesprosessen i regressomgangen mellom solidaransvarlig og lønnsgarantiordningen. Det kan i imidlertid være grunn til å understreke at kravet til aktivitet etter dekningsloven 9-3 andre ledd også vil gjelde for innfriende solidaransvarlig. Oppsummering og forslag til tiltak Reglene om solidaransvar gir risiko for å bli belastet med økonomisk ansvar for andre aktørers manglende oppfyllelse av rettigheter til sine ansatte eller innleide. Formålet er å øke kontraktskjedens fokus på såkalt sosial dumping, og slik at de ulike aktørene må passe på hverandre. Jeg antar at fokuset og tiltakene for å unngå å komme i ansvar vil ha langt større betydning enn de faktiske kravene som vil framsettes etter regelen. Foruten å regulere ansvarsforholdene og den økonomiske belastningen mellom de ulike ledd i kontraktskjeden antas følgende tiltak som hensiktsmessige:

20 SIDE 20 Solidaransvar for lønnsforpliktelser Øke omfanget av garantier, slik at et eventuelt kontraktsansvar kan være sikret og ikke utgjøre en risiko. Bruke kontraktsbestemmelser som tydeliggjør ansvaret for å følge allmenngjøringsloven med forskrifter. Bruke kontraktsbestemmelser som gir økonomiske sanksjoner for kontraktsbrudd som innebærer brudd på allmenngjøringsloven med forskrifter. Innføre kontraktsbestemmelser som gir rett og plikt til å føre tilsyn og kontroll med underliggende kontraktsparter. Innføre kvalitetssikringssystemer og dokumentasjonskrav som sikrer at allmenngjøringsloven med forskrifter er holdt før fullt oppgjør finner sted.