Årsakskravet i Ask-dommen, Rt s ER DET NOE NYTT?

Transkript

1 PUBLISERT I TIDSSKRIFT FOR ERSTATNINGSRETT, FORSIKRINGSRETT OG VELFERDSRETT - Nr.4/2011 ooooooo I artikkelen behandles de sentrale elementer i vurderingen av årsakssammenheng ved personskade. Det tas utgangspunkt i den såkalte Askdommen som Høyesterett avsa i Saken gjaldt en nakkeslengskade, men reglene som behandles har betydning også for andre personskader. ooooooo Årsakskravet i Ask-dommen, Rt s ER DET NOE NYTT? Av advokat Einar I Lohne, Langseth advokatfirma DA Forfatteren er av den oppfatning at Ask-dommen vil ha stor betydning for behandling av personskadesaker. Ikke fordi dommen endrer kravene til årsakssammenheng i særlig grad, men fordi den uansett vil bli påberopt til støtte for ulike syn i personskadesaker i årene som kommer. Det er derfor nødvendig å foreta en nærmere analyse av dommen. 1. INNLEDNING Ask var i mai 2002 involvert i en trafikkulykke etter at han hadde stanset bak to andre biler. Bilen bak Ask stanset også før en femte bil kjørte inn i bilen bak Ask slik at den ble skjøvet inn i Asks bil som ble påført skader både bak og foran. Ask ble bragt til legevakten. Av journalen fra legevakten fremgår at han hadde nakkesmerter. Senere samme dag ble han undersøkt på sykehus. Journalen derfra viser at han da ikke hadde besvær fra noe sted, og at nakken var helt smertefri. Ask ble ikke sykmeldt etter ulykken, men fortsatte i arbeid frem til desember 2003 da han ble sykmeldt og ikke kom tilbake i jobb. På tidspunktet for behandling av saken i Høyesterett hadde Ask søkt om uførepensjon etter en uføregrad på 100%.

2 2 Siden uføresaken ikke var avklart, krevde Ask erstatning for påført inntektstap for perioden , samt utgifter til fysioterapibehandling. Ask hevdet han ved ulykken ble påført en nakkeskade som senere utviklet seg til en generalisert smertetilstand med symptomer i hele kroppen. Høyesterett kom til at det forelå årssakssammenheng mellom ulykken og nakkeskaden, men ikke mellom ulykken og den generaliserte smertetilstanden. Høyesterett frifant Trafikkforsikringsforeningen fordi den generaliserte smertetilstanden ble ansett å være årsak til det økonomiske tapet. For forståelsen av dommen kan den deles i tre hovedproblemstillinger. For det første drøftes i dommen om det i en juridisk årsaksvurdering skal anvendes momenter som bygger på at varige plager etter en nakkeslengskade er et resultat av en fysisk belastning mot nakken, eller om de varige plager i det vesentligste er et resultat av psykiske og samfunnsmessige forhold. Høyesterett slutter seg til tidligere rettspraksis som bygger på at varige plager etter en nakkeslengskade må forstås ut fra en traumatisk og fysisk forklaringsmodell. Siden Høyesterett har reist problemstillingen har spørsmålet om en fysisk eller psykisk forklaringsmodell fått en fornyet fokus og behandles derfor her. Neste del av dommen er en konkret vurdering av årsakssammenhengen mellom ulykken og den generelle smertetilstand. Selv om dette ble avgjørende for Høyesterett har denne del av dommen ikke noen generell interesse av betydning. En tredje hovedproblemstilling er Høyesteretts vurdering av årsakssammenheng mellom ulykken og nakkeskaden. Denne del av dommen har betydelig interesse fordi Høyesteretts drøftelser vil ha betydning for det konkrete innholdet i vilkårene for årsakssammenheng. 1.2 GENERELLE PROBLEMSTILLINGER I ASK-DOMMEN Første hovedproblemstilling drøfter Høyesterett i avsnittene fra 34 til 44 hvor det gjøres en presentasjon av nyere medisinsk forskning som kan ha betydning for årsaksvurderingen. Høyesterett foretar deretter, i avsnittene fra 45 til 73, en konkret årsaksvurdering knyttet både til nakkeskaden og den generelle smertetilstand. Høyesteretts drøftelser kan splittes i fire temaer som vil ha betydning for tilsvarende saker: a) Viser nyere forskning at en nakkeslengskade i det vesentligste er et resultat av psykiske og sosiale problemer, eller skal det holdes fast på at varige symptomer på en nakkeslengskade er en fysisk bløtdelsskade? b) Har Ask-dommen endret innholdet i de fire vilkår for faktisk årsakssammenheng som ble etablert i Lie-dommen, Rt s. 1565? c) Endrer dommen reglene for bevisbyrde og bevisvurdering?

3 3 d) Har Ask-dommen endret adekvansvurderingen? Har den omstendighet at en liten medisinsk invaliditet gir stor ervervsuførhet noen betydning for adekvansdrøftelsen? I punktene 2 til 5 vil jeg knytte kommentarer til disse spørsmålsstillinger. 1.3 VILKÅR FOR ERSTATNING De foreligger tre grunnvilkår for erstatning. For det første det må foreligge et ansvarsgrunnlag. Dernest må det foreligge et dokumenterbart økonomisk tap. Og for det tredje må det foreligge årsakssammenheng mellom den ansvarsgjørende handling og skadefølgen. På personskadeområdet vil skadefølgen være både en medisinsk (fysisk eller psykisk skade), og en arbeidsuførhet. Det må foreligge årsakssammenheng i hele kjeden fra skadehendelsen til den medisinske tilstanden og videre til uførheten og det økonomiske tapet. For skader som er påført i biltrafikken er det sjelden noen problemer knyttet til ansvarsgrunnlaget. Det foreligger på dette området et objektivt ansvar for skadevolderen lovfestet i bilansvarsloven 4. Når det gjelder utmåling av økonomisk tap ble det ikke behandlet i Ask-dommen, og det behandles heller ikke her. De sentrale spørsmål i Ask-saken var knyttet til årsaksspørsmålet. Årsakssammenheng er derfor tema for dette arbeid. 1.4 KORT OM LIE-DOMMEN, Rt s Lie-dommen har siden den ble avsagt vært styrende for årsaksvurderinger ved nakkeslengskader. Det mest sentrale i dommen var at Høyesterett etablerte konkrete vilkår for årsakssammenheng i nakkeslengskader de fire vilkår. Vilkårene ble presentert for Høyesterett av dr Helge Nordal, som var oppnevnt som medisinsk sakkyndig. Vilkårene er inntatt på side 1577 i dommen og kan kort gjengis som følger: a) Skadelidte må ha vært utsatt for et traume som har utløst krefter tilstrekkelig til å kunne påføre en skade. b) Symptomer som er vanlige å se hos personer som har vært utsatt for et traume mot nakken må ha oppstått innen 72 timer. c) Plagene må ha vedvart, uten for lange symptomfrie intervaller, fra traumet og til varig fase.

4 4 d) Plagene må ikke skyldes inngangsinvaliditet eller andre årsaker, samt være forenelig med et forventet symptombilde. Vilkårene er kumulative, de må alle være oppfylt for at det skal kunne konkluderes med årsakssammenheng. De fire vilkår er i utgangspunktet medisinske kriterier for å kunne stille diagnosen nakkeslengskade (WAD grad I og II), og hviler på at en nakkeslengskade er en fysisk bløtdelsskade. Det er vesentlig å avklare om, og eventuelt på hvilken måte, Ask-dommen har medført en endring i de fire vilkår slik de ble oppstilt i Lie-dommen. 2. ER EN NAKKESLENGSKADE EN FYSISK BLØTDELS- SKADE, ELLER ER VARIGE SYMPTOMER PÅ EN NAKKESLENGSKADE I DET VESENTLIGSTE ET RESULTAT AV PSYKISKE OG SOSIALE PROBLEMER? 2.1 INNLEDNING Det har i mange år vært lagt til grunn ved rettslige årsaksvurderinger at en nakkeslengskade, hvor det ikke foreligger objektive funn (WAD I og II), er et resultat av en fysisk bløtdelsskade påført skadelidte ved en traumatisk belastning mot nakken. På 80 og 90 tallet pågikk en debatt om hvorvidt symptomer etter et nakkeslengtraume, WAD I og II, var et resultat av en fysisk skade eller en følge av andre, og da spesielt psykiske og samfunnsmessige faktorer. De fire vilkårene som har vært lagt til grunn siden Lie-dommen i 1998, bygger på at en nakkeslengskade er en traumatisk påført fysisk bløtdelsskade. Sakkyndig for Høyesterett, dr Lars Jacob Stovner ved Institutt for nevromedisin ved St. Olavs Hospital i Trondheim, viste til en del generell forskning i sin sakkyndigerklæring og forklaring for Høyesterett. Denne forskningen redegjør Høyesterett for i avsnittene fra 34 til 44. Den forskning som dr Stovner viste til bygger på en forståelse av at varige symptomer etter en nakkeslengskade ikke skyldes en fysisk og traumatisk påført bløtdelsskade, men i hovedsak må forstås ut fra en bio-psyko-sosial forklaringsmodell. Modellen beskrives i avsnitt 42 siste setning: I henhold til denne modellen forstår man altså pasientens plager dels som en del av de hyppig forekommende kroniske plager i befolkningen, som man ikke kjenner årsaken til, og dels som forårsaket av det psykososiale miljø.

5 5 Det dr Stovner i realiteten gjorde, ved å presentere denne modellen for Høyesterett, var at han tok opp igjen den tidligere debatten om nakkeslengskader er psykisk eller fysisk betinget ALLMENT AKSEPTERT MEDISINSK VITEN Et utgangspunkt ved vurdering av medisinske forklaringsmodeller er at juridiske årsaksvurderinger på personskadeområdet alltid må bygges på allment akseptert medisinsk viten. I Lie-dommen fremgår på side 1571: Vi er her på et område hvor det kanskje er særlig viktig at domstolene har for øye at årsaksforhold, skadeomfang m v så langt mulig må bedømmes i lys av mer allment akseptert medisinsk viten. I Ask-dommen gjentas dette utgangspunkt. I en rettslig årsaksvurdering innebærer dette at medisinsk forskning, medisinske erklæringer og sakkyndiges uttalelser må være i samsvar med allment akseptert medisinsk viten for å ha vekt. Det vil antagelig være noe glidende grenser for hva som vil tilfredsstille kriteriet til allment akseptert medisinsk viten. Dessuten er medisinsk forskning en dynamisk prosess slik at hva som er allment akseptert vil følge utviklingen i ny viten på ulike områder. Et utgangspunkt for hva som er allment akseptert finnes i Den Norske Legeforeningens Etiske regler for leger av 1961/ første og fjerde setning: En lege skal ved undersøkelse og behandling kun ta i bruk metoder som forsvarlig legevirksomhet tilsier. Legen må ikke gjøre bruk av eller anbefale metoder som savner grunnlag i vitenskapelige undersøkelser eller tilstrekkelig medisinsk erfaring. Det må være klart at medisinske synspunkter som bygger på arbeider som befinner seg på et forsknings- og utprøvingsstadie ikke vil tilfredsstille kriteriet. Tilsvarende vil forskning som av statistiske eller andre grunner ikke er konklusive ikke kunne være allment akseptert. Personlige synspunkter og teorier vil ikke ha vekt om det ikke kan underbygges av allment akseptert viten. Av særlig liten interesse vil personlige synspunkter og teorier ha om de står i motstrid til allment akseptert viten. Som et eksempel på allment akseptert medisinsk viten vises i Lie-dommen på side 1571 til Quebec Task Force-rapporten: Jeg peker spesielt på rapporten fra den såkalte Quebec Task Force, en tverrfaglig internasjonal gruppe som har samlet materiale om årsaksforhold, forebygging og behandling av tilstander utløst ved nakkesleng.

6 6 Skal den bio-psyko-sosiale forklaringsmodellen ha relevans i årsaksvurderingen er det altså et krav at modellen fremstår som allment akseptert medisinsk viten. Problemstillingen knyttet til den bio-psyko-sosiale forklaringsmodell ble aktuell etter at dr Stovner ble oppnevnt som sakkyndig. Høyesterett åpner for problemstillingen i avsnitt 34: Mangelen på objektivt konstaterbare biologiske funn, kombinert med at symptomene kan være diffuse og av en art som svært mange i befolkningen har, gjør at årsaksvurderingen er vanskelig. Dette er dessuten et område hvor den medisinske kunnskap er under utvikling. For å avklare om modellen oppfyller kravet til allment akseptert viten, eller kun er en teori lansert av dr Stovner som hans personlige oppfatning, er det nødvendig å se nærmere på den medisinske forskningen som dr Stovner presenterte for Høyesterett. 2.2 NAKKESMERTER ER VANLIG I BEFOLKNINGEN Som et utgangspunkt for gjennomgangen av medisinsk forskning slår Høyesterett i avsnitt 35 fast at: hode- og nakkesmerter er svært vanlig i befolkningen og ofte oppstår uten noen spesiell årsak. Symptomene på en nakkeslengskade er ikke spesifikke. Lignende symptomer kan oppstå også uten at man har vært utsatt for et traume. Det er nettopp dette som gjør årsaksvurderingen vanskelig for denne gruppen skadelidte. Allerede i Ullensakerundersøkelsene fra 1990 og 1994 ble det dokumentert at en relativt stor del av befolkningen til enhver tid vil ha muskel- og skjelettplager, blant annet nakke- og hodesmerter, uten nødvendigvis å ha vært utsatt for et traume. At Høyesterett nå slår dette klart fast vil forenkle bevisføringen omkring dette i fremtiden, men det representerer ikke noe nytt. 2.3 TO STUDIER FRA LITAUEN I avsnittene 36 og 37 viste Høyesterett til to studier fra Litauen (Schrader og medarbeidere). Konklusjonen på undersøkelsen var at kollisjonene ikke førte til varige økte plager Høyesterett påpekte at materialet i undersøkelsen ikke var stort, men ga likevel uttrykk for følgende: undersøkelsen gir likevel en indikasjon på at andre forhold enn de rent fysiske skader kan ha betydning for symptomutviklingen.

7 7 Dersom konklusjonene i Litauen-studiene er riktige, trekker de i retning av at varige nakkeskader bør årsaksforklares i andre forhold enn ett fysisk traume. Litauen-studiene har siden de ble publisert vært omstridt. Litauen-studiene ble vurdert i forbindelse med studien Nakkeslengskade Diagnostikk og evaluering (SMM-rapport Nr. 5/2000) utarbeidet av Sintef Unimed, Norsk Pasientregister, på oppdrag fra Sosial- og helsedepartementet. På side 44 i SMM-rapporten fremgår følgende: De to arbeidene fra Litauen om forekomst av kroniske nakkeplager etter nakkesleng peker seg ut når det gjelder god studiedesign med henblikk på seleksjon av materiale bruk av kontrollgrupper (86, 64). Vi har derfor vurdert grundig de statistiske forhold ved disse studiene. I den første studien fra Litauen av personer påkjørt bakfra (84) ble det ikke gjort analyser av statistisk styrke. Vi vet således ikke om gruppestørrelsene var tilstrekkelige til med rimelig høy sannsynlighet å fange opp en statistisk signifikant forskjell. I den andre studien fra Litauen (64) hevdes det at den statistiske styrken er 80 prosent. Hvis vi på samme måte legger til grunn at ca. 14 prosent av den norske befolkningen har kroniske nakkeplager uansett årsak,, og to prosent høyere forekomst av kroniske nakkeplager hos dem som er påkjørt bakfra, tilsier dette at man måtte hatt over 4000 personer i hver gruppe for med 80 prosent sannsynlighet å kunne avdekke en statistisk signifikant forskjell i forekomst av kroniske nakkeplager hos påkjørte og ikke-påkjørte. Etter denne drøftelsen konkluderes på side 45 i SMM-rapporten: Schrader og medarbeideres funn fra Litauen er således basert på for små pasientmaterialer til at de er konklusive i forhold til hypotesen om hvorvidt påkjørsel bakfra fører til en økt forekomst av kroniske nakkeplager. I slike situasjoner med for små utvalg kan man også oppleve at det vi forventer skal være en positiv gruppeforskjell blir anslått til å være negativ, Studiene er derfor ikke konklusive. SMM-rapportens vurdering av Litauen-studiene er helt klar. Studiene er ikke konklusive som følge av at de er basert på for små pasientmaterialer. Siden Litauen-studiene ikke er konklusive vil de ikke tilfredsstille kriteriet til allment akseptert viten. Det er et problem at en sakkyndig for Høyesterett fremstiller Litauen-studiene som allment akseptert viten.

8 8 Et større problem er at Høyesterett bygger på disse studiene. Det svekker den del av dommen som gjelder den medisinske forskningen som har vært trukket fram i saken (avsnitt 34). 2.4 ERSTATNINGSSAKEN KAN FORSTERKE SMERTENE - RENTENEVROSE Høyesterett viste i avsnitt 38 til en studie fra England, publisert i 2005, hvor man fant: at forekomsten av langvarige plager var klart større hos personer som hadde krevd erstatning etter ulykken. Studien konkluderer med en hypotese om at erstatningsforfølgningen i seg selv kan bidra til å forsterke og kronifisere smertene Det antydes her at varige plager er et resultat av en pågående erstatningssak, eventuelt en form for rentenevrose (forventning om en betydelig erstatning). Den engelske undersøkelsen dr Stovner viser til, bygger blant annet på Litauenstudiene. I avsnitt 38 fremgår: Studies from countries with low expectations of compensation including Lithuania, Greece, and Germany, have shown no long term increase in neck pain in people exposed to rear end collisions. Det er i seg selv en svakhet ved den engelske undersøkelsen at den bygger på Litauen-studiene. Den generelle betydningen av rentenevrose som faktor for smertepåvirkning er behandlet av professor dr med Helge Nordal (sakkyndig i Lie-saken) i artikkelen Medisinske aspekter ved nakkeskader av På side 6 i artikkelen skisseres problemstillingen: Kan man finne ut hva som er assosiert med høy risiko for å utvikle kroniske plager? Om dette vet man lite, men spekulasjonene er tallrike. På side 7 i artikkelen slås fast: Det synes ikke som om simulering eller rentenevrose er av nevneverdig betydning. Når det i den engelske studien, som det er vist til i Ask-dommen gjøres en vurdering av hva årsaken kan være til at personer engasjert i en erstatningssak får forsterkede og forlengede smerter, uttrykkes følgende i avsnitt 38: there is something about the stress and anxiety of the calm itself that tends to prolong symptoms in people seeking compensation.

9 9 Det er ikke vanskelig å være enig i at belastningen en pågående tvist med et forsikringsselskap, og samtidig usikkerhet om egen og familiens økonomi, kan ha betydning for vedlikehold og utvikling av en smerteplage. I en slik sammenheng vil selve tvisten og bekymringene omkring den være psykiske/sosiale faktorer som kan bidra til å forsterke plagene. Denne type vedlikeholdende og forsterkende faktorer er behandlet i forskningsarbeidet Nakkeslengassosierte nakkeskader fra Rapporten er utarbeidet på oppdrag fra Sosial- og Helsedepartementet. Gruppen var bredt og tungt faglig sammensatt og arbeidet vil uten tvil falle inn under allment akseptert viten. I konklusjonen på side 32 i rapporten fremgår: Dersom smerten varer over tid, kan smerteterskelen synke og pasientens plager bli forsterket gjennom såkalte sensitiseringsmekanismer, slik tilfellet også er ved mange andre kroniske smertetilstander. Da kan pasienten lett komme inn i en ond sirkel, der både fysiske og psykiske faktorer bidrar til en forverring av plagene. Det er velkjent og påregnelig at psykiske og sosiale faktorer, som en pågående erstatningssak, med stor økonomisk risiko, kan påvirke et smertebilde og gripe inn i sykdomsutviklingen på en uheldig måte. Eventuelle negative konsekvenser av belastninger ved en erstatningssak vil ikke være annet enn en påregnelig sekundær følge av den opprinnelige og utløsende skaden. 2.5 CASTRO-STUDIEN - PLACEBOPÅKJØRSEL I avnitt 39 og 40 omtaler Høyesterett Castro-studien: Stovner har videre vist til den såkalte Castro-studien fra Tyskland, hvor 51 forsøkspersoner uten forvarsel ble utsatt for en liksomkollisjon Til tross for at påkjørselen ikke hadde fysisk skadeevne, var det 18 prosent av forsøkspersonene som rapporterte om smerter i hode og/eller nakke rett etter påkjørselen, og 20 prosent som rapporterte om smerter tre dager seinere og 10 prosent fire uker etter. Dr Stovner trekker frem også denne studien for å underbygge sitt poeng om at varige plager etter en nakkeslengskade ikke biologisk kan knyttes til et utløsende traume alene. Castro-studien er behandlet i dr Helge Nordals artikkel Medisinske aspekter ved nakkeskader fra På side 7 fremgår: Det har vært spekulert om alene troen på at man har vært utsatt for en nakkeslengskade, kan utløse akutte plager som ligner de man finner ved nakkesleng. Dette er antydet ut fra liksom-kollisjoner med frivillige forsøkspersoner, Castro og medforfattere,

10 10 I den sammenheng er det viktig å merke seg at en psykisk reaksjon på et uhell går hånd i hånd med den somatiske, og at de to mekanismene ikke utelukker hverandre. Castro-studien ble publisert i 1997 og representerte dermed ikke nyere forskning i forhold til Lie-dommen fra Det sentrale er imidlertid at studien ikke slår fast annet enn at psykiske faktorer har betydning ved utvikling av smerte, noe som altså er velkjent. Den omstendighet at enkelte kan få psykisk betingede plager etter en liksompåkjørsel er ikke problematisk i en rettslig behandling av nakkeslengsaker. Som følge av at det i årsaksvurderingen er et vilkår at skadelidte har vært utsatt for et adekvat traume, vil ingen som har vært utsatt for en liksom-påkjørsel være berettiget til erstatning. 2.6 DEN BIO-PSYKO-SOSIALE FORKLARINGSMODELLEN Den gjennomgang Høyesterett gjorde av den medisinske forskning som har vært trukket fram i saken av dr Stovner ledet fram til spørsmålet om de varige plager etter en nakkeskade kan forklares i fysiske forhold eller om de varige plager i hovedsak måtte forstås ut fra en bio-psyko-sosial forklaringsmodell. Den bio-psyko-sosiale modellen som beskrevet av dr Stovner fremgår i avsnitt 42: I henhold til denne vil et moderat traume med nakkeslengmekanisme hos mange gi akutte plager, enten på grunn av en ikke påvisbar liten bløtdelsskade, eller av rent psykologiske grunner (stress, angst, sinne), som er en vanlig årsak til akutte hode- og nakkesmerter. Dersom dette forekommer i et samfunn der allmenhet, helsevesen, medier og rettsvesen er av den oppfatning at dette er en alvorlig skade som kan gi kronisk invaliditet, vil plagene kunne forsterkes gjennom ytterligere angst for kroniske plager og en negativ forventningsholdning hos pasienten. I henhold til denne modellen forstår man altså pasientens plager som en del av de hyppig forekommende kroniske plager i befolkningen, som man ikke kjenner årsaken til, og dels som forårsaket av det psykososiale miljø. Dersom denne modellen er riktig vil varige nakkeslengskader ikke oppstå, og nakkeskadde bli friske, når befolkningen opplyses om at skaden ikke beror på en fysisk skade, men kun er et resultat av feiloppfatninger etablert i helsevesen, medier og rettsvesen. Dette er naturligvis en fasinerende tanke, ikke først og fremst fordi samfunnet ved dette ville spare kostnader, men fordi det ville være et fantastisk fremskritt for legevitenskapen og for alle som sliter med langvarige plager etter en nakkeslengmekanisme.

11 11 Avgjørende for modellens relevans er altså spørsmålet om hvorvidt den biopsyko-sosiale-forklaringsmodell er allment akseptert medisinsk viten, eller om modellen kun er å anse som en teori. Spørsmålet besvares av dr Stovner i avsnitt 42: Det har vært foreslått at nakkesleng i vestlige land kan forklares ut fra en bio-psyko-sosial forklaringsmodell. Jeg har uthevet ordet foreslått for å skille mot fastslått. Medisinske forklaringsmodeller som kun er foreslått vil aldri kunne tilfredsstille kravene til allment akseptert viten. 2.7 KONKLUSJON MEDISINSKE FORKLARINGSMODELLER Selv om enkelte, både i medisinske og juridiske miljøer, nok vil hevde at det er den bio-psyko-sosiale forklaringsmodell som i hovedsak forklarer varige nakkeplager, så foreligger altså ikke allment akseptert vitenskapelig støtte for et slikt syn. Tvert i mot viser forskning at symptomene er fysisk betinget. Høyesterett viste i Lie-dommen til Quebec Task Force-rapporten av 1995 som eksempel på allment akseptert medisinsk viten. Denne rapporten bygger på at skaden er fysisk betinget. Den norske SMM-rapporten legger et tilsvarende utgangspunkt til grunn. I SMM-rapporten fremgår på side 7 under sammendraget: Nakkesleng er definert som en akselerasjons-deselerasjons-mekanisme som overfører energi til nakken. Den kan skyldes påkjørsler av motorkjøretøy bakfra eller fra siden, Utredningsgruppen har benyttet definisjonen av nakkeskader utarbeidet av Quebec Task Force i Etter gjennomgangen av medisinsk forskning kom Høyesterett i Ask-dommen, som i Lie-dommen, til at årsaksvurderingen måtte gjøres på basis av en forståelse av at en varig nakkeslengskade er forårsaket av en fysisk bløtdelsskade. Det fremgår av avsnitt 44 tredje setning: Til tross for den usikkerhet som foreligger om den medisinske årsakssammenhengen, finner jeg det riktig å ta utgangspunkt i de fire grunnvilkår som tidligere er oppstilt i rettspraksis og medisinsk litteratur for å tilkjenne erstatning i nakkeslengsaker, jf. Rt side 1565, på side Med dette forkastet Høyesterett den bio-psyko-sosiale forklaringsmodell for forståelse av varige plager etter nakkesleng. Høyesterett kom til at årsaksvurderingen skulle gjøres i henhold til de fire vilkårene fastsatt i Liedommen. 3. HAR ASK-DOMMEN ENDRET INNHOLDET I DE FIRE VILKÅRENE

12 INNLEDNING Etter at Høyesterett i avsnitt 44 fastslo at det var de fire vilkår som skulle anvendes i en konkret vurdering av årsakssammenheng, drøftet Høyesterett disse vilkårene i avsnittene 45 til 48. Et naturlig og sentralt spørsmål er om Ask-dommen innebærer noen endring av innholdet i vilkårene. 3.2 SKADEEVNEKRITERIET Høyesterett uttaler følgende i avsnitt 45: Det er for det første et krav om at ulykken har hatt tilstrekkelig skadevoldende evne. Det er ikke tvilsomt at dette vilkåret er oppfylt i saken. Asks bil fikk betydelige skader både foran og bak i kjedekollisjonen og måtte kondemneres. Det fastslås at skadeevnevilkåret er oppfylt, fordi Ask s bil fikk betydelige skader. Siden dette kriteriet ikke er en del av Høyesteretts konkrete årsaksvurdering sies ikke mer i avsnitt 45. Høyesterett behandlet imidlertid dette kriteriet i gjennomgangen av generelle synspunkter i avsnittene 34 til 44. Skadeevnekriteriet er normalt ikke problematisk ved kollisjoner som utløser store kollisjonskrefter og hvor skadelidte er påført et betydelig traume. At vilkåret er oppfylt er imidlertid ikke like opplagt når det er mindre skader på bilene - ved såkalte lavenergitraumer. For å vurdere om kriteriet er oppfylt anvendes i enkelte saker tekniske beregninger som anslår hvilke hastighetsendringer, eller G-krefter skadelidtes bil har vært utsatt for. En avgjørende svakhet ved slike målinger er imidlertid at det ikke er kjent hvilke krefter skadelidtes motorvogn må ha vært utsatt for for at det skal kunne oppstå en personskade. Et synspunkt om at man skal være svært forsiktig med å avvise årsakssammenheng ut fra dette kriteriet har stadig blitt mer fremtredende. Det skyldes blant annet at det ikke er mulig å vurdere hvilke krefter strukturer i en nakke utsettes for ut fra å analysere skadene på en bil. I avsnitt 41 ga Høyesterett uttrykk for et tilsvarende generelt synspunkt: Stovner trekker frem at medisinsk forskning ikke har klart å finne noen sammenheng mellom kraften i kollisjonsøyeblikket og utviklingen av nakkeslengplager

13 13 Det sier seg selv at vurderinger og beregninger som tar utgangspunkt i skader på bilene er til liten hjelp i en konkret vurdering når det ikke er kjent på hvilken måte det er noen sammenheng mellom kraften i kollisjonsøyeblikket og utviklingen av nakkeslengplager. Høyesterett fulgte her opp en tilsvarende generell betraktning fra Lie-dommen på side 1577, hvor dr Nordal ble sitert: Etter min erfarning skal man være meget forsiktig med å sette opp kategoriske grenser for hvilke hastighetsendringer det er som er minimum for at helsebesvær oppstår. Dr Nordal gir i Medisinske aspekter ved nakkeskader av 2007 på side 9 uttrykk for en tilsvarende tilnærming til skadeevnekriteriet: Et paradoks ved observasjonene fra det virkelige liv, er at man ikke finner noen sammenheng mellom graden av hastighetsendring og risikoen for senplager. Dvs at risikoen for å utvikle et kronisk nakkesleng syndrom tilsynelatende er den samme enten man har en lav eller en høy hastighetsendring. Dr Nordal gir her uttrykk for det samme synspunkt som dr Stovner fremmet i Ask-saken. Konsekvensen av dette er at Høyesterett igjen gir uttrykk for at man skal være svært forsiktig med å avvise årsakssammenheng selv om skadelidtes bil ved ulykken kun hadde en mindre hastighetsendring. 3.3 KRAVET TIL AKUTTSYMPTOMER Høyesterett vurderer dette vilkåret i avsnitt 46. Først sies noe som kan ha generell betydning, deretter gjøres en konkret vurdering. Generelt uttrykker Høyesterett: For det andre må det foreligge akutte symptomer i form av nakkesmerter innen 2-3 døgn etter ulykken, Et spørsmål som reiser seg er om Høyesterett her foretar en endring i forhold til slik kriteriet ble oppstilt i Lie-dommen. Jeg stiller spørsmålet fordi Høyesterett i Ask-dommen knytter kriteriet kun til nakkesmerter mens det i Lie-dommen gis anvisning på en mer nyansert tilnærming. I Lie-dommen på side 1577 fremgår: Det må foreligge akutt symptomer fra nakke eller hode innenfor maksimalt et par døgn. Akutt symptomene vil hos de fleste dreie seg om stivhet og smerter i nakken, hodepine, eller forbigående besvær fra armene pga irritasjon av nerverøtter som passerer ut mellom nakkevirvlene.

14 14 Jeg har uthevet ordene eller for å vise at akuttsymptomer ikke nødvendigvis må være nakkesmerter. Selv om de aller fleste har nakkesmerter som et hovedsymptom i akuttfasen, kan dette vilkåret også oppfylles ved at andre symptomer er tilstede. Det er i Ask-dommen ikke vist til forskning eller annet som skulle tilsi en endring i dette. Det vil dermed være den mer nyanserte angivelse av innholdet i vilkåret som beskrives i Lie-dommen som fremdeles må anses som gjeldende rett. Trafikkforsikringsforeningen anførte med styrke at vilkåret om akuttsymptomer ikke var oppfylt. Begrunnelsen var at Ask om kvelden skadedagen var blitt helt symptomfri etter å ha hatt noe plager rett etter ulykken tidligere på dagen. I avsnitt 4 fremgår: Etter ulykken ble Ask kjørt med ambulanse til x legevakt. Det fremgår av journalen der at Ask hadde smerter i nakken. Han ble sendt videre til akuttmottaket på Sykehuset y for å ta røntgen av nakken. Røntgenbildet viste ingen tegn til skade. Behandlende lege skrev i journalen at Ask ikke hadde besvær fra noe sted, heller ikke fra nakken, og at han ikke ønsket sykmelding. Høyesteretts vurdering av om kriteriet er oppfylt fremgår av avsnitt 46: Ask oppga smerter i nakken ved besøk hos legevakt umiddelbart etter ulykken. Jeg anser derfor også at dette vilkåret er oppfylt. Ut fra de tidsnære beskrivelsene er det imidlertid grunn til å tro at smertene var relativt moderate. Selv om nakkesmertene hadde forsvunnet allerede noen timer etter ulykken kom Høyesterett til at vilkåret var oppfylt. Det vil altså være tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret at et relevant symptom er til stede en eller annen gang i 72- timersperioden. 3.4 KRAVET TIL BROSYMPTOMER Høyesterett beskrev dette vilkåret slik i avsnitt 47: For det tredje må det foreligge brosymptomer, det vil si sammenhengende plager fra ulykken og til den kroniske senfasen. I Lie-dommen ble vilkåret beskrevet slik på side 1577: Det må foreligge brosymptomer fra akuttfasen frem til en kronisk senfase, I Lie-dommen ga Høyesterett også på dette punktet en mer omfattende redegjørelse med hensyn til hva som lå i vilkåret. Det fremgår videre på side 1577:

15 15 Dersom pasienten blir frisk, for så flere uker eller måneder senere å få tilbake liknende besvær, øker usikkerheten mht om det er den tidligere skaden, eller naturlig tilbøyelighet for helsebesvær med smerter, stivhet o.l. som er hovedårsaken til besværene. Jeg har uthevet øker usikkerheten for å få frem at årsakssammenheng ikke automatisk utelukkes dersom det foreligger symptomfrie intervaller. Dersom det foreligger symptomfrie intervaller på uker eller måneder blir vurderingen naturlig nok mer usikker. Grunnen til at årsakssammenheng ikke kan utelukkes ved selv til dels lange symptomfrie perioder er at det ikke finnes noen medisinsk forskning som tilsier at det kan oppstilles et generelt krav om at symptomene må ha vært til stede uten noen symptomfrie intervaller. Dette fremgår klart av SMM-rapporten på side 46: Det er heller ikke dokumentert nødvendighet av overgangsbrosymptomer mellom akuttfasen og et senere kronisk forløp, men det kan synes logisk ut fra erfaringer med bløtdelsvev andre steder i kroppen. Ask-dommen er et godt eksempel på at vilkåret om brosymptomer kan oppfylles selv om det foreligger symptomfrie intervaller. Ask ble som kjent fri for symptomer et par timer etter ulykken. Symptomer er deretter først beskrevet ca en måned senere, avsnitt 57 andre setning: Jeg viser til at det gikk fire uker før Ask var til ny legekonsultasjon etter ulykken, og to måneder til han på ny kontaktet legen. Trafikkforsikringsforeningen anførte med stor kraft at dette utelukket årsakssammenheng. Høyesterett ga uttrykk for usikkerhet i avsnitt 57 første setning: Ut fra det faktum jeg nå har beskrevet, er det etter min mening noe tvilsomt om kravet til brosymptomer er oppfylt. Jeg finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, Høyesterett gikk ikke eksplisitt nærmere inn på vurderingen av brosymptomkriteriet i en separat vurdering. Høyesterett behandlet spørsmålet om brosymptomer sammen med forenelighetskriteriet, og omtalte begge vilkårene som forventet sykdomsforløp. Det fremgår av avsnitt 47: Spørsmålet om dette vilkåret er oppfylt, behandler jeg sammen med vurderingen av det fjerde vilkåret som er oppstilt, nemlig at det må foreligge et sykdomsbilde som er forenelig I forbindelse med behandlingen av forenelighetskriteriet tar Høyesterett stilling til kravet til brosymptomer. Begge de sakkyndige konkluderte med at alle de fire vilkår, inkludert kravet til brosymptomer, var oppfylt når det gjaldt nakkeplagene. Det følger av avsnitt 59:

16 16 de sakkyndige for Høyesterett, som begge har konkludert med at Ask har en ulykkesrelatert medisinsk invaliditet på 5 prosent som følge av lett nedsatt bevegelighet og lette smerter i nakken, At Høyesterett sluttet seg til dette fremgår av siste setning i avsnitt 58: Gitt de krav som må stilles til årsakssammenheng, kan det ikke sies at vilkåret om et forventet sykdomsforløp er oppfylt for de delene av hans smertetilstand som ikke gjelder de moderate smerter i nakken som han hadde etter ulykken. Avsnittene 47, 58 og 59 må ses i sammenheng for å kunne fastslå at Høyesterett konkluderte med at kravet til brosymptomer var oppfylt. Dette er en konsekvens av at Trafikkforsikringsforeningen la opp til en behandling av kravet til brosymptomer sammen med vurderingen av forenelighetskriteriet. Den systematikk som følger av i Lie-dommen - og som jeg følger her - hvor vilkårene behandles hver for seg - er å foretrekke. Det vil gi en klarere avgrensning mellom vilkårene dermed en klarere begrunnelse knyttet til de ulike vilkår. Ett avsluttende moment når det gjelder brosymptomer er at dr Stovner, med tilslutning fra Høyesterett, konkluderte med at vilkåret var oppfylt. Og det selv om det i avsnitt 44 uttrykkes: må man stille strenge krav til dokumentasjon i det enkelte tilfelle. Når man med dette utgangspunkt ser på hvordan brosymptomer er dokumentert i saken, med en symptomfri periode i tidlig fase hvor det gjerne forventes at plagene er på sitt sterkeste, kan jeg ikke se annet enn at Høyesterett har oppmyket dette vilkåret i favør av skadelidte. 3.5 DET FJERDE VILKÅRET Det fjerde vilkåret inneholder tre elementer. Om tredelingen og utviklingen av begrepet forenelighetskriteriet vises til Morten Kjelland; Særlig sårbarhet i personskadeerstatningsretten av 2008 side 363. I Lie-dommen fremgår tredelingen på side 1577: a) Sykdomsbildet må være forenelig med det man vet om skader påført ved nakkesleng. (forenelighetskriteriet) b) Det må heller ikke være slik at helsebesværene etter uhellet bare er en fortsettelse av helsebesvær pasienten har hatt før uhellet. (inngangsinvaliditet) c) Sykdomsbildet må heller ikke ha en annen, mer sannsynlig forklaring i annen tilstand pasienten lider av. (andre årsaker)

17 FORENELIGHETSKRITERIET Ask oppfylte ikke dette kriteriet i forhold til den generelle smertetilstanden. Det ble avgjørende og var grunnen til at han ikke vant frem i Høyesterett. Av avsnitt 57 følger: det er selve sykdomsforløpet som er avgjørende for min vurdering av saken. Ask anførte at alle hans plager, både nakkeskaden og den generaliserte smertetilstanden med sterke invalidiserende plager i hele kroppen, var skadebetinget. Den generelle smertetilstanden ble vurdert å være årsak til uførheten som medførte det økonomiske tapet. Denne smertetilstanden ble ikke ansett å være en forenelig følge av en nakkeslengskade og således ikke i årsaksmessig sammenheng med ulykken. Trafikkforsikringsforeningen ble derfor frifunnet. Høyesterett kom imidlertid til at nakkesmertene var en forenelig følge av det utløsende traume. Det er vesentlig for en forståelse av dommen å være klar over at Høyesterett kom til at det forelå årsakssammenheng mellom ulykken og Asks nakkeskade. Dette fremgår av siste setning i avsnitt 58, og første setning i avsnitt 59: Gitt de krav som må stilles til årsakssammenheng, kan det da ikke sies at vilkåret om et forventet sykdomsforløp er oppfylt for de delene av hans smertetilstand som ikke gjelder de moderate smerter i nakken som han hadde etter ulykken. Dette er i tråd med konklusjonen til de sakkyndige for Høyesterett, som begge har konkludert med at Ask har en ulykkesrelatert medisinsk invaliditet på 5 prosent På en slik bakgrunn kan Høyesteretts vurdering av kriteriet drøftes. Innholdet i påregnelighetskriteriet fremgår av avsnitt 48: Kravet innebærer at plagene etter ulykken må ha et traumatologisk plausibelt forløp, slik professor Stovner formulerer det. det vanlige forløpet at man har de kraftigste symptomer de første dager etter ulykken og at man så gradvis blir bra, eller at det eventuelt skjer en stabilisering av smertene på et lavere nivå enn i fasen rett etter ulykken, En utvikling hvor smerter og ubehag blir verre uker eller måneder etter ulykken, eller oppstår i andre deler av kroppen, er ifølge de sakkyndige i utgangspunktet ikke forenelig med at skadene skyldes en bløtdelsskade,

18 18 Dersom symptomene ikke er forenelige med en forventet utvikling ved en nakkeskade, vil det trekke i retning av at det ikke er ulykken som er årsak til plagene. Det pekes i avsnitt 48 på to former for utvikling som kan medføre at symptomene ikke er forenelige. For det første en utvikling hvor smerter og ubehag blir verre uker eller måneder etter ulykken, og for det andre en utvikling hvor smerter og ubehag oppstår i andre deler av kroppen. Som det fremgår av SMM-rapporten er det ikke uvanlig at det skjer en forverring av smertene via såkalte sensitiseringsmekanismer. Det vises til rapportens konklusjon på side 32: Dersom smerten varer over tid, kan smerteterskelen synke og pasientens plager bli forsterket gjennom såkalte sensitiseringsmekanismer, slik tilfellet også er ved mange andre kroniske smertetilstander. Da kan pasienten lett komme inn i en ond sirkel, der både fysiske og psykiske faktorer bidrar til en forverring av plagene. En forverring av plagene i seg selv behøver dermed ikke å bety at de plager som foreligger, er uforenelige med en nakkeslengskade. Det må undersøkes om forverringen er et resultat av sensitiseringsmekanismer, som er forenelige, eller er et resultat av faktorer/tilfeldig forverring som ikke står i noen sammenheng med de opprinnelige plagene etter ulykken. Ask hadde en utvikling de første årene etter ulykken som innebar både en betydelig forverring og en spredning av plagene til andre deler av kroppen. Et halvt år etter ulykken ble Asks plager i avsnitt 51 beskrevet slik: I egenerklæringsskjema til forsikringsselskapet 14. august 2002 oppgir han å ha smerte i nakke, rygg, armer og bein, og at smertene på en skala fra 1 til 10 ligger på rundt 5. I 2005 ble plagene beskrevet slik i avsnitt 53: I ny egenerklæring til forsikringsselskapet av 10. mars 2005 oppgir han smerter i store deler av kroppen, og smerter opp mot 8 og 9 på smerteskalaen. I søknad om uføretrygd av 12. desember 2005 oppgir han å ha smerter i nakke, rygg med forgreninger til resten av kroppen. Dette gjør at jeg har vanskelig for å sitte, ligge, stå bruke armer, løfte osv. Ask hadde således en ganske ekstrem både forverring av smertene og en utvikling med nye plager andre steder i kroppen slik det er beskrevet i avsnitt 58: Det foreligger etter dette, slik jeg ser det, både en forverring av symptomene og en utvikling hvor smertene stammer fra andre deler av kroppen enn området rundt nakken. En symptomutvikling som den aktuelle vil ikke være forenelig med og kan ikke årsaksforklares ut fra et nakkeslengtraume.

19 19 Den symptomutvikling som ble ansett å være uforenelig knyttet seg til den generelle smertetilstanden. Når det gjaldt nakkeplagene kom Høyesterett til at disse var forenelige. Det fremgår av siste setning i avsnitt 58:, kan det ikke sies at vilkåret om et forventet sykdomsforløp er oppfylt for de delene av hans smertetilstand som ikke gjelder de moderate smerter i nakken som han hadde etter ulykken. Høyesterett kom til at nakkeplagene var forenelige selv om det klart hadde skjedd en forverring fra undersøkelsen på sykehuset om kvelden skadedagen - da han var helt fri for symptomer i nakken og frem til de neste nedtegninger av symptomer en til to måneder senere. Symptomene kan altså være forenelige selv om de har et svingende forløp, og selv om de ikke er kraftigst de første dagene etter ulykken INNGANGSINVALIDITET Det andre elementet i det fjerde vilkåret knytter seg til vurderingen av om plagene som foreligger i tid etter traumet kan knyttes til traumet, eller om plagene er en fortsettelse av plager som forelå før traumet, altså en inngangsinvaliditet. Om dette fremgår av Lie-dommen på side 1577: Det må heller ikke være slik at helsebesværene etter uhellet bare er en fortsettelse av helsebesvær pasienten har hatt før uhellet. Ask hadde ikke tilsvarende plager før ulykken. Inngangsinvaliditet var derfor ikke tema i saken ANDRE ÅRSAKER Det tredje elementet i det fjerde vilkåret knytter seg til spørsmålet om hvorvidt det foreligger andre årsaker til nakkeplagene. Det fremgår av Lie-dommen på side 1577: Sykdomsbildet må heller ikke ha en annen, mer sannsynlig forklaring i annen tilstand pasienten lider av. Høyesterett foretok ingen vurdering av om hvorvidt det kunne foreligget andre mer sannsynlige årsaker til Asks symptomer, men stadfester at det ikke er nødvendig å sannsynliggjøre at det foreligger andre årsaker for å kunne konkludere med ikke-årsakssammenheng: Jeg nevner også at selv om man ikke kan peke på noen annen forklaring på de smertene og den funksjonsudyktigheten Ask har, så kan ikke det være tilstrekkelig til å konstatere at ulykken er årsaken.

20 20 Denne formuleringen får først og fremst betydning for reglene om bevisbyrde og er en følge av at det er skadelidte som har bevisbyrden for at alle deler av de fire vilkår er oppfylt. 4. BEVISBYRDE OG BEVISVURDERING 4.1 BEVISBYRDEN FOR ANDRE ÅRSAKER Det har vært usikkerhet knyttet til om hvorvidt det er skadelidte eller skadevolder som har bevisbyrden for om det kan foreligge andre årsaker til nakkeplagene. Ask anførte at det er skadevolder som har bevisbyrden, og at skadelidtes bevisbyrde er begrenset til de øvrige elementer i de fire vilkår. Tidligere høyesterettspraksis gir tilsynelatende støtte for en slik anførsel. I Rt s. 320 (Nilsen) fremgår følgende på side 329: Dersom det fra den som ansvar blir rettet mot, blir hevdet at hvis ulykken ikke hadde inntruffet, ville skade ha inntrådt av en annen årsak, må imidlertid tvilsrisikoen for den alternative skadeutvikling gå over på denne, Dette kan etter ordlyden forstås i den retning Ask anførte. Høyesterett slo imidlertid fast at det var skadelidte som hadde bevisbyrden for alle elementer i de fire vilkår. Det fremgår i avsnitt 71: er det først når de fire vilkårene for å konstatere årsakssammenheng er oppfylt, men hvor skadevolder hevder at det likevel er en annen årsak til uførheten, at skadevolder må sannsynliggjøre en alternativ årsak, Skadelidte har altså full bevisbyrde for at de anførte skaderelaterte plager er utløst av traumet. 4.2 SKADEVOLDERS BEVISBYRDE Når skadelidte har sannsynliggjort at de fire vilkår er oppfylt, er det etablert at traumet har forårsaket nakkeskaden. Ikke sjelden står man overfor tilfeller hvor skadelidte i tillegg til nakkeskaden har andre skader, sykdommer eller belastninger som kan ha betydning for uførheten. Det er skadevolder som har bevisbyrden for at slike andre faktorer eventuelt står i årsaksmessig sammenheng med uførheten. Det er altså først når de fire vilkår er sannsynliggjort og det skal vurderes om hvorvidt det kan foreligge andre relevante samvirkende eller selvstendig virkende årsaker, at bevisbyrden snus. Skadevolders bevisbyrde må oppfylles på samme måte som skadelidtes. Dersom det for eksempel er et tema i saken om skadelidte er påført en skade