Update. Revidert konkurranselov. Konkurranserett

Transkript

1 Update Januar 2014 Konkurranserett Revidert konkurranselov 1. januar 2014 ble det innført en rekke viktige endringer i konkurranseloven. I denne Updaten kan du lese om disse endringene, som bl.a. omfatter betydelig økte omsetningsterskler for meldeplikt av transaksjoner, endret prosess for Konkurransetilsynets behandling av transaksjoner, ny ordning for avhjelpende tiltak i overtredelsessaker mv.

2 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 2 INNHOLD Høyere terskelverdier for meldepliktige transaksjoner, ny mulighet for bindende tilsagn i atferdssaker og et bedret lempningsprogram er blant de viktigste endringene i konkurranseloven som trådte i kraft 1. januar SIDE 4 UPDATE KONKURRANSERETT 4 Oversikt over de viktigste nyhetene 6 Hevede terskelverdier: Mange transaksjoner unngår meldeplikt AVHJELPENDE TILTAK - NYTT VERKTØY I OVER- TREDELSESSAKER 9 Transaksjoner under terskelverdiene: Risiko for etterfølgende inngrep 10 Meldepliktsprosessen: Mer omfattende eller mer effektiv? 13 Terskelen for inngrep mot foretakssammenslutninger 15 Avhjelpende tiltak nytt verktøy i overtredelsessaker 17 Lempningsordningen styrkes SIDE Etterforskning og dawn raids: Bedre rettssikkerhet 22 Wikborg Reins konkurranserettsteam Utgiver WIKBORG REIN Redaktør JONN OLA SØRENSEN Forsidebilde ILJA HENDEL Layout & design LISE H. RØED Print Rolf Ottesen Antall 500 EKS. Update Januar 2014 Dette nummeret av Update er produsert av Wikborg Rein. Update gir et sammendrag av forskjellige rettslige temaer, men artiklene er ikke ment som spesifikk juridisk rådgivning. Situasjonene som er beskrevet kan skille seg fra din situasjon og rådene trenger ikke gjøre seg gjeldende for deg. Dersom du ønsker juridisk rådgivning eller har spørsmål eller kommentarer, kan du kontakte din kontaktperson i Wikborg Rein direkte eller en av kontaktpersonene i dette nummeret. Innhold fra Update kan ikke reproduseres uten skriftlig tillatelse fra Wikborg Rein.

3 3 LEDER Konkurranseregler til mindre besvær? Konkurransereglene utgjør antakelig den viktigste regulatoriske risikoen for bedrifter som driver virksomhet i Norge. Dette fordi konkurransereglene gjelder alle bransjer, strukturendringer eller transaksjoner, avtaler og ensidige handlinger knyttet til den løpende virksomheten, og ikke minst på grunn av de alvorlige konsekvensene det kan få for bedriften og dets ledere om konkurransereglene brytes. Den norske konkurranseloven av 2004 var ment å være streng, hvilket har stilt særskilte krav til norsk næringsliv. Det har imidlertid vært stilt spørsmål ved om loven er unødvendig streng og rigid på en del punkter uten at det har gitt tilstrekkelige gevinster i form av skjerpet konkurranse. Det er også uheldig om bedrifter som opererer i Norge må forholde seg til andre og strengere regler enn de bedriftene møter i EU-landene. Basert på en utredning i NOU 2012:7 Mer effektiv konkurranselov, er det fra 1. januar i år innført en rekke nye endringer av konkurranseloven. Det er for eksempel tale om viktige endringer av reglene om meldeplikt for og Konkurransetilsynets behandling av transaksjoner samt reglene om Konkurransetilsynets behandling av saker om brudd på forbudene mot konkurransebegrensende avtaler og misbruk av dominerende stilling. Vi vil i denne Updaten gi en oversikt over de viktigste endringene i konkurranseloven som gjelder fra og med 1. januar i år. Den kanskje viktigste nyheten er at tersklene for plikt til å melde fusjoner og oppkjøp er økte betraktelig, slik at antallet transaksjoner som må meldes til Konkurransetilsynet vil reduseres med ca. 80 prosent. Dessuten er det innført mer fleksible regler for Konkurransetilsynets behandling av transaksjoner og overtredelsessaker, som kan føre til mer effektiv behandling til fordel for bedriftene som er involvert. I hvilken grad de nye endringene vil føre til en mer effektiv konkurranselov til mindre besvær for bedriftene beror imidlertid også på Konkurransetilsynets håndheving av de nye reglene. For eksempel er det allerede tegn til at Konkurransetilsynet aktivt vil benytte adgangen til å pålegge meldeplikt for transaksjoner under de nye meldepliktstersklene. Vi vil i det følgende også peke på disse utfordringene. Vi håper at du finner denne Updaten nyttig for å få oversikt over de nye konkurransereglene, og tar i mot eventuelle spørsmål eller kommentarer til Updaten med takk! Jonn Ola Sørensen Leder av Wikborg Reins konkurranserettsteam

4 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 4 DE VIKTIGSTE NYHETENE Oversikt over de viktigste nyhetene Høyere terskelverdier for meldepliktige transaksjoner, ny mulighet for bindende tilsagn i atferdssaker og et bedret lempningsprogram er blant de viktigste endringene i konkurranseloven som trådte i kraft 1. januar Endringene i konkurranseloven av 1. januar i år er et resultat av en bred gjennomgang av reglene i konkurranseloven av Formålet med revisjonen har vært å effektivisere konkurransereglene, blant annet gjennom sterkere EU-harmonisering. Det har også vært en målsetning å øke rettssikkerheten for foretak som etterforskes for brudd på konkurranseloven. Konkurranseloven av 2004 har frem til nå i det vesentlige vært uendret siden den ble innført, og har en god stund vært moden for fornyelse. Endringene bygger på utredningen til Konkurranselovutvalget, som la frem KONTAKT / Jonn Ola Sørensen jos@wr.no Eivind Stage est@wr.no sine forslag i NOU 2012: 7 Mer effektiv konkurranselov. De fleste av forslagene fra lovutvalget fikk tilslutning fra departementet, med enkelte viktige unntak. Stortinget vedtok departementets forslag uten endringer. Resultatet fremstår i hovedsak som forbedringer av konkurranseloven med et regelsett som ligger nærmere opp mot EU-konkurranseretten, flere fleksible prosedyrer og ikke minst langt lavere omsetningsterskler for meldeplikt for fusjoner og oppkjøp. Endringene berører ikke de materielle reglene, altså reglene om grensen mellom lovlig og ulovlig adferd og i hvilke tilfeller det skal gripes mot foretakssammenslutninger. Endringene gjelder en rekke av lovens bestemmelser, og vi vil i denne Updaten ta for oss de fleste av dem. Her skal først gis et overblikk over de viktigste endringene. FUSJONER OG OPPKJØP Frem til årsskiftet skulle alle foretakssammenslutninger meldes til Konkurransetilsynet dersom minst to av partene i transaksjonen hadde en omsetning i Norge på over NOK 20 millioner, og den samlede omsetningen var på minst NOK 50 millioner. Disse lave terskelverdiene har lenge vært debattert og har omsider blitt erstattet med terskler som er sammenlignbare med de vi finner i våre naboland og andre land det er naturlig å sammenligne oss med. De nye terskelverdiene er henholdsvis NOK 100 millioner for hvert av de involverte foretakene, og NOK 1 milliard for samlet omsetning i Norge. Dette er gode nyheter for foretakene, siden det i praksis innebærer at mange av transaksjonene som frem til i dag har måttet meldes til Konkurransetilsynet vil være unntatt i fremtiden. Ifølge beregninger foretatt av Konkurransetilsynet vil antallet meldepliktige foretakssammenslutninger falle med 80 prosent sammenlignet med de tidligere terskelverdiene. En bør likevel merke seg at Konkurransetilsynet har myndighet til å gripe inn mot foretakssammenslutninger som ikke er meldepliktige. Tilsynet

5 5 har en tre måneders frist for å iverksette undersøkelser i slike saker, noe som vil kunne etterlate betydelig rettslig usikkerhet for de berørte foretakene i denne perioden. I noen tilfeller kan det være hensiktsmessig å avhjelpe usikkerheten med en frivillig melding, hvilket altså loven åpner for. Saksbehandlingsprosessen for øvrig er også fornyet. Det tidligere systemet med to meldinger (alminnelig og fullstendig melding) på ulike stadier er erstattet med én melding som har et omfang som minner om fullstendig melding. Dette innebærer samtidig at saksbehandlingstiden frem til et eventuelt inngrepsvedtak reduseres til maksimalt 100 virkedager. Denne perioden kan imidlertid enten forkortes eller forlenges dersom partene fremsetter forslag om avhjelpende tiltak, beroende på når i prosessen dette gjøres. Hensikten er å oppfordre til raskest mulig å komme til en løsning i disse sakene når det er aktuelt for partene. BINDENDE TILSAGN Den norske konkurranseloven hadde frem til årsskiftet ikke noen egen prosedyre for å avslutte overtredelsessaker på grunnlag av mulige forslag til avhjelpende tiltak fra partene i saken. Konkurransetilsynet har altså ikke hatt noen formelle alternativer til enten å legge bort saken (eventuelt etter endringer av avtale eller atferd av partene) eller å gripe inn ved pålegg om opphør. Med den nye loven er det imidlertid gitt adgang til å gjøre tilbud om avhjelpende tiltak fra partene bindende gjennom en forenklet vedtaksprosedyre, etter mønster av tilsvarende regler i EU-retten (forordning 1/2003 artikkel 9). Kritikere har pekt på risikoen for at Konkurransetilsynet kan legge press på foretak som etterforskes til å komme med løsningsforslag, uten at Konkurransetilsynet i samme grad trenger å begrunne inngrepet. Den gjengse oppfatningen er likevel at dette vil bli et effektivt og fleksibelt verktøy i tilsynets «verktøykasse», og er ønsket velkommen av både tilsynet og markedsaktører. LEMPNING Konkurransetilsynet har lenge kjempet for å få lempningsprogrammet til å fungere. Selv om antallet lempningssøknader har økt de siste årene, har mangelen på forutberegnelighet som loven av 2004 har gitt potensielle søkere vært pekt på som en utfordring. Det er flere endringer i den nye loven som tar sikte på å avhjelpe dette: Personlig straffansvar er gjort betinget av påtale fra Konkurransetilsynet; alternativt hvis sterke allmenne hensyn foreligger Foretaksstraff er opphevet som sanksjon for brudd på konkurranseloven, mens ordningen med overtredelsesgebyr består Reglene om lempning er inntatt i lovteksten for å gjøre dem mer synlige Det er innført en såkalt «markørordning» etter mønster fra EU-retten, slik at søkere beholder sin plass i «lempningskøen» Søknad om lempning er gjort taushetsbelagt og unntatt fra innsyn. Lovutvalget foreslo videre at ansatte i foretak som ber om lempning skulle De nye terskelverdiene er henholdsvis 100 millioner for hvert av de involverte foretakene, og 1 milliard for samlet omsetning i Norge. slippe straff, slik at ikke risikoen for straff skal hindre ledende personer i å søke om lempning. Bortfall av straff er et kontroversielt spørsmål, og departementet fremholdt i stedet personstraff som et viktig virkemiddel for å bekjempe alvorlig konkurransekriminalitet. På den andre siden er Konkurransetilsynet gitt fleksible rammer ved at det i praksis er tilsynet som avgjør om personer skal anmeldes i konkurransesaker. ETTERFORSKNING Konkurransetilsynet er i loven av 2004 gitt fullmakter som er blant Europas videste hva gjelder etterforskning og bevissikring. Blant annet har tilsynet hatt rett til å beslaglegge originaldokumenter og speilkopiere datamaskiner og servere. Målsettingen med lovendringene har blant annet vært å øke rettssikkerheten til foretak som er under etterforskning. Fra nå av kan tilsynet som hovedregel kun ta med kopier av de dokumentene som er relevant for saken. Originaler kan bare beslaglegges hvis de har spesiell bevisverdi. Selv om det fortsatt skal være adgang til speilkopiering, får nå foretaket rett til å være til stede ved første gjennomgang av dataene. I motsetning til tidligere skal foretakene få kopi av både elektroniske beslag og fysiske dokumenter.

6 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 6 FORETAKSSAMMENSLUTNINGER FOTO: Ilja Hendel HEVEDE TERSKELVERDIER: Mange transaksjoner unngår meldeplikt Terskelverdiene for meldeplikt etter konkurranseloven er vesentlig hevet fra årsskiftet. Et utslag av de endrede reglene er at bare kjøp av virksomheter med en omsetning i Norge over NOK 100 millioner kan utløse meldeplikt, mens grensen tidligere gikk ved NOK 20 millioner. Dette vil forenkle gjennomføringen av et betydelig antall små og mellomstore transaksjoner. Samtidig er reglene for omsetningsberegning endret gjennom forskrift.

7 7 Oppkjøp, fusjoner og andre såkalte «foretakssammenslutninger» krever forutgående melding til Konkurransetilsynet dersom bestemte terskelverdier knyttet til partenes omsetning er oppfylt. De tidligere terskelverdiene i Norge var vesentlig lavere enn i våre naboland og andre land vi normalt sammenligner oss med. Meldeplikt inntrådte allerede der både kjøpers og målselskapets konsernomsetning i Norge hver for seg oversteg NOK 20 millioner. I tillegg var det et vilkår at kjøpers og målselskapets konsernomsetning i Norge til sammen oversteg NOK 50 millioner, men dette vilkåret hadde liten selvstendig betydning. De lave terskelverdiene har vært begrunnet med muligheten til å føre kontroll med oppkjøp i lokale markeder og smale markeder. Det er da også flere eksempler på at Konkurransetilsynet har grepet inn mot oppkjøp av lokale virksomheter. Et eksempel er at tilsynet sommeren 2012 forbød Plantasjen Norge AS sitt kjøp av Oddernes Gartneri AS, under henvisning til svekket konkurranse i «hagesentermarkedet i Kristiansand-området». Oddernes Gartneri AS hadde en omsetning på bare NOK 23 millioner. Vedtaket ble etter klage opprettholdt av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet. DE NYE TERSKELVERDIENE Terskelverdiene er fra 1. januar 2014 hevet vesentlig, slik at kjøpers og målselskapets omsetning i Norge hver for seg må overstige NOK 100 millioner. I tillegg er det et vilkår at kjøpers og målselskapets samlede omsetning i Norge overstiger NOK 1 milliard. relevante foretakene. Dersom det overtas felles kontroll over et eksisterende selskap, typisk gjennom 50/50 kjøp eller ved inngåelse av aksjonæravtale med vetorettigheter som anses å etablere felles kontroll mellom aksjonærene, er bildet noe mer komplisert. Her vil hver av aksjonærene som oppnår eller beholder felles kontroll i målselskapet anses som involverte foretak i relasjon til omsetningstersklene. I slike tilfeller kan det derfor oppstå meldeplikt basert på disse aksjonærenes omsetning selv om målselskapets omsetning er lavere enn NOK 100 millioner. FIRE AV FEM TRANSAKSJONER UNNGÅR MELDEPLIKT Basert på en gjennomgang av tidligere meldinger, har Konkurransetilsynet beregnet at de nye terskelverdiene vil innebære en reduksjon på 80 prosent av antallet meldinger. Det er altså et betydelig antall små og mellomstore transaksjoner som vil gå klar av meldeplikten under de nye reglene, og som dermed vil kunne gjennomføres raskere. I mange transaksjoner vil dette være en betydelig fordel. Samtidig er det viktig å være oppmerksom på muligheten for at Konkurransetilsynet kan pålegge meldeplikt i individuelle transaksjoner under terskelverdiene. Muligheten for slikt pålegg løper i hele tre måneder fra avtale er inngått. I enkelte tilfeller vil det derfor ku nne være ønskelig for partene å inngi en frivillig melding for å oppnå raskere avklaring. Dette behandles nærmere nedenfor. To omsetningsterskler Dagens terskel Ny terskel Minst to parter har omsetning over Partenes samlede omsetning overstiger NOK 20 mill. i Norge NOK 50 mill. i Norge NOK 1 0 mill. i Norge NOK 1 mrd. i Norge Ved fusjoner regnes fusjonspartene som relevante foretak i relasjon til omsetningstersklene. Ved etablering av selvstendig fungerende fellesforetak (joint ventures) er morselskapene de KONTAKT / Jonn Ola Sørensen jos@wr.no Simen Klevstrand smk@wr.no FAKTA / Endringer i omseningsberegningen Når en skal ta stilling til om partenes omsetning overstiger terskelverdiene for meldeplikt, må man avgjøre hvilke selskapers omsetning som skal medregnes i tillegg til de selskapene som er direkte involvert i transaksjonen. Ved at reglene for omsetningsberegning nå er harmonisert med EU-reglene, er kretsen av hvilke selskaper som skal medregnes ved beregningen av en parts relevante omsetning, på enkelte punkter utvidet under de nye reglene. Et praktisk viktig punkt er beregning av kjøperens omsetning, der alle selskaper i samme konsern har vært medregnet under de tidligere reglene. Dette omfattet i utgangspunktet bare selskaper der kjøperen eller morselskapet i kjøperkonsernet eide mer enn 50 prosent av aksjene, direkte eller indirekte. Endringene medfører blant annet at halvparten av omsetningen i selskaper under delt kontroll med en tredjepart (typisk 50/50 joint ventures) skal medregnes. Dersom kjøperen eller kjøperkonsernet er kontrollert 50/50 av to eiere, medregnes nå også omsetningen til hver av disse under de nye reglene. Også minoritetseide selskaper vil unntaksvis måtte medregnes. I en del tilfeller vil altså en part få høyere relevant omsetning under de nye reglene for omsetningsberegning.

8 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 8 FORETAKSSAMMENSLUTNINGER Transaksjoner under terskelverdiene: Risiko for etterfølgende inngrep De vesentlig forhøyede terskelverdiene for meldeplikt innebærer at et betydelig høyere antall transaksjoner unngår meldeplikt. I disse transaksjonene tvinges partene til å ta stilling til følgende spørsmål: Melde frivillig eller risikere inngrep mot transaksjonen etter at den er gjennomført? Samtidig som terskelverdiene for den alminnelige meldeplikten er hevet vesentlig fra 1. januar 2014, har Konkurransetilsynet beholdt adgangen til å gi pålegg om melding av transaksjoner der partenes omsetning er under terskelverdiene. Tilsynets adgang til å pålegge meldeplikt gjelder i en periode på tre måneder fra partene inngår endelig avtale om transaksjonen. Der det unntaksvis oppnås kontroll før en bindende avtale er inngått eller uten at dette inngås, eksempelvis ved en serie kjøp av aksjer i et børsnotert selskap, regnes fristen på tre måneder fra datoen kontroll oppnås. KONTAKT / Jonn Ola Sørensen jos@wr.no Simen Klevstrand smk@wr.no RISIKOEN FOR PÅLEGG OM MELDEPLIKT Pålegg om meldeplikt vil være aktuelt i tilfeller der Konkurransetilsynet frykter at en transaksjon kan begrense konkurransen. Typisk vil dette gjelde transaksjoner der partene er konkurrenter og vil få en betydelig samlet markedsandel etter transaksjonen. Det er tilstrekkelig at en slik overlapp gjelder en mindre del av partenes virksomhet, for eksempel der målselskapet i tillegg til kjernevirksomheten selger enkelte varer eller tjenester i et marked der partene samlet får en høy markedsandel.

9 9 Det kan også tenkes at partene har ubetydelige markedsandeler nasjonalt, men at den samlede markedsandelen likevel blir høy i ett eller flere lokale markeder. I tillegg til transaksjoner som omfatter konkurrerende virksomhet, vil også virksomhet i vertikalt tilknyttede markeder unntaksvis kunne gi konkurransemessige virkninger (for eksempel der en part er en betydelig leverandør av en innsatsfaktor til en type produkt som den andre parten produserer). Terskelen for å pålegge meldeplikt er satt lavt: Det er tilstrekkelig at «tilsynet finner rimelig grunn til å anta at konkurransen påvirkes». Mens inngrep mot en transaksjon forutsetter at den fører til eller forsterker en «vesentlig begrensning» av konkurransen, skal det lite til for at en transaksjon kan hevdes å påvirke konkurransen. Samtidig er det grunn til å tro at tilsynet bare vil benytte adgangen til å gi pålegg om melding i tilfeller der det anses å være en mulighet for at inngrepsvilkårene kan være oppfylt, avhengig av en nærmere analyse av markedsforholdene og mulige virkninger av transaksjonen. I tillegg til de tilfellene hvor tilsynet frykter at konkurransen påvirkes, er det åpnet for at tilsynet kan pålegge melding «dersom særlige hensyn tilsier at tilsynet undersøker foretakssammenslutningen nærmere». Et så vagt kriterium for å pålegge melding av en gjennomført transaksjon er uheldig for partene. Forarbeidene viser til tilfeller der det er mistanke om at partene har forsøkt å omgå meldeplikten. Det kan stilles spørsmålstegn ved behovet for å pålegge meldeplikt med en slik begrunnelse dersom transaksjonen ikke er egnet til å påvirke konkurransen. Er det mistanke om at partene har unnlatt å melde en meldepliktig transaksjon, vil det være mulig å følge opp dette spørsmålet uten å pålegge meldeplikt. Det er uansett grunn til å tro at dette grunnlaget for å pålegge meldeplikt ikke vil bli benyttet ofte. HÅNDTERING AV RISIKO FOR ETTERFØLGENDE INNGREP Risikoen for pålegg om meldeplikt i transaksjoner under terskelverdiene krever at partene i en transaksjon tar stilling til to problemstillinger. Den første er om det bør sendes frivillig melding. En slik melding innebærer at partene innen 25 virkedager oppnår godkjenning av transaksjonen, med mindre Konkurransetilsynet skulle ønske å undersøke saken nærmere, noe som eventuelt vil innebære en lengre saksbehandlingstid. Frivillig melding vil normalt bare være aktuelt der det er en realistisk mulighet for at tilsynet i motsatt fall vil pålegge melding. Dersom partene sender frivillig melding, vil det gjelde et forbud mot å gjennomføre transaksjonen inntil den er godkjent. Konkurransetilsynet bør også være villig til å gi uformelle avklaringer på om det anses ønskelig å se nærmere på kon- krete transaksjoner, slik at partene i så fall kan få avklart dette uten at det er behov for å sende en formell melding og måtte avvente at saksbehandlingsfristen utløper. På dette punktet må Tilsynets adgang til å pålegge meldeplikt vil gjelde i en periode på tre måneder fra partene inngår endelig avtale om transaksjonen. vi imidlertid avvente nærmere erfaringer med praktiseringen av det nye regimet. Den andre problemstillingen partene må ta stilling til, er hvordan risikoen for et mulig etterfølgende inngrep skal håndteres. Under forutsetning av at partene ikke sender frivillig melding, vil transaksjonen kunne være gjennomført før utløpet av tilsynets frist på tre måneder for å gi pålegg om melding. Dette vil særlig kunne sette kjøperen i en vanskelig stilling. Også for det tilfelle at meldeplikt skulle bli pålagt før transaksjonen er gjennomført, bør partene på forhånd ha tenkt igjennom hvordan en slik prosess vil slå ut, og ved behov ha avtaleregulert mulige problemstillinger. FAKTA / Adgangen til etterfølgende inngrep mer begrenset i andre land Muligheten for å reise innsigelser mot ikke-meldepliktige transaksjoner etter at de er gjennomført, er ikke særegen for Norge. Fusjonskontrollreglene på EU-nivå åpner ikke for å reise innsigelser mot transaksjoner som ikke er meldepliktige, men hvert enkelt EU-land har nasjonalt fastsatte regler for fusjonskontroll. Vi skal ikke lengre enn til Sverige for å finne et eksempel på at det er gitt hjemmel for å gripe inn mot transaksjoner under meldepliktstersklene. I Storbritannia er det formelt ikke meldeplikt for noen transaksjoner, slik at partene må vurdere om de ønsker å inngi frivillig melding. I begge disse landene må imidlertid bestemte terskelverdier være oppfylt for at myndighetene skal ha adgang til å igangsette undersøkelser av en ikke-meldepliktig transaksjon. Dette gir partene betydelig bedre forutberegnelighet enn under de norske reglene.

10 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 10 FORETAKSSAMMENSLUTNINGER FOTO: Ilja Hendel MELDEPLIKTSPROSESSEN: Mer omfattende eller mer effektiv? I den reviderte konkurranseloven er det gjort en rekke endringer i reglene for Konkurransetilsynets behandling av foretakssammenslutninger. Skillet mellom alminnelig og fullstendig melding er avviklet, samtidig som saksbehandlingsprosessen i større grad er harmonisert med det EU/EØS-rettslige regelverket. Med endringene er det lagt opp til en mer effektiv og fleksibel prosess, men vil også i noen tilfeller kunne bli mer omfattende enn tidligere for foretak som omfattes av meldeplikt.

11 11 Med den reviderte konkurranseloven forsvant den tidligere todelingen av prosessen, hvor det først ble inngitt en alminnelig melding til Konkurransetilsynet, og hvor det i de tilfellene Konkurransetilsynet ønsker å gå videre med saken også måtte inngis en fullstendig melding. Denne todelte meldeplikten var i stor grad begrunnet i de tidligere svært lave meldepliktstersklene, og var hovedsakelig designet for å fange opp transaksjoner også i lokale, smale markeder. ÉN MELDING For å unngå at den tidligere ordningen skulle bli for ressurskrevende, ble det satt begrensede krav til hvilke opplysninger som skulle gis i den alminnelige meldingen. I tråd med at det nå er innført en vesentlig økning i meldepliktstersklene, faller de minste transaksjonene utenfor meldepliktordningen. En naturlig konsekvens av dette er derfor et system med inngivelse av bare én melding. ENDREDE KRAV TIL MELDINGENS INNHOLD I tråd med at meldepliktsprosessen i større grad er harmonisert med det EU/ EØS-rettslige systemet, er kravene til innholdet av den meldingen som nå skal inngis til Konkurransetilsynet endret og tilpasset det nye saksbehandlingsregimet. Hovedsakelig er kravene til hva meldingen skal inneholde tilsvarende som de kravene som tidligere gjaldt for såkalt fullstendig melding. Dette innebærer at de transaksjonene som nå må meldes, er underlagt mer omfattende innholdskrav. Innholdskravene fremgår av ny 18 a i konkurranseloven, og er presisert i reviderte retningslinjer av Konkurransetilsynet. Samtidig med at det bare skal inngis én melding, er det lagt opp til større grad av forhåndskontakt mellom I tråd med at det nå innføres en vesentlig økning i meldepliktstersklene, faller de minste transaksjonene utenfor meldepliktordningen. melder og tilsynet. I større grad enn før kan det være behov for møter med Konkurransetilsynet i forkant av innsendelse for å diskutere meldingens omfang og innhold. På denne måten kan man oppnå en konstruktiv dialog med Konkurransetilsynet på et tidligere tidspunkt enn etter den tidligere ordningen. I tråd med EU-kommisjonens system, vil enkelte uproblematiske transaksjoner kunne notifiseres Konkurransetilsynet ved en såkalt «forenkelt melding». Dette gjelder for transaksjoner hvor det er lite sannsynlig at det vil kunne oppstå konkurransemessige problemer, for eksempel der hvor de involverte foretakene ikke har overlappende virksomhet av særlig omfang eller hvor en part går fra felles- til enekontroll over et foretak. De nærmere regler om hvilke transaksjoner som kvalifiserer for forenkelt melding og innholdskravene til slik melding er fastsatt ved forskrift og vil bli utdypet i nye retningslinjer av Konkurransetilsynet. I forskrift har man lagt seg tett opp til systemet for forenklet melding i EU/EØS. KONTAKT / Jonn Ola Sørensen jos@wr.no Ane Løchen Johnstad alj@wr.no LENGRE ELLER MER EFFEKTIV SAKSBEHANDLING? I tillegg til at det bare skal inngis én melding til Konkurransetilsynet, er det lagt opp til at den samlede meldepliktsprosessen skal effektiviseres. Konkurransetilsynets første undersøkelsesfase er imidlertid blitt noe lengre med det nye systemet ved at denne forlenges fra 15 virkedager til 25 virkedager. Dette

12 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 12 FORETAKSSAMMENSLUTNINGER innebærer at for flertallet av de transaksjonene som må meldes etter det nye systemet, og som ikke ville blitt pålagt fullstendig melding etter det tidligere regimet, vil saksbehandlingstiden for tilsynet bli lengre. Sammen med økte krav til meldingens innhold, tilsier dette at arbeidet med inngivelse av melding og første fase av behandling hos tilsynet vil bli mer arbeidskrevende og langvarig for en stor del av de transaksjonene som nå er underlagt meldeplikt. For de konkurranserettslig problematiske transaksjonene vil imidlertid den videre saksbehandlingen sannsynligvis innebære en effektivisering i forhold til det tidligere regelverket. Etter 25 virkedager må Konkurransetilsynet begrunne hvorfor tilsynet eventuelt ønsker å se nærmere på saken. Dette betyr at Konkurransetilsynet må opplyse melder om hvilke konkurranseproblemer tilsynet har identifisert at den aktuelle transaksjonen kan lede til. En slik begrunnet tilbakemelding fra tilsynet er særlig positivt for raskere å kunne starte eventuelle forhandlinger om avhjelpende tiltak enn det som har vært praksis frem til 1. januar i år. Alternativt vil slik begrunnelse kunne gjøre det lettere for de involverte foretak å komme med sine innvendinger mot et eventuelt inngrep på et tidligere tidspunkt. I tillegg er det innført tilleggsfrister for Konkurransetilsynet av ulik lengde, avhengig av når i prosessen melder tilbyr avhjelpende tiltak. Dette medfører at det nå er større muligheter for å få til en tidlig klarering av transaksjonen. Konkurransetilsynet har en frist på 70 virkedager fra melding ble mottatt til å stadfeste fremsatt forslag fra melder om avhjelpende tiltak, eller å legge frem et begrunnet forslag til forbudsvedtak. Samlet sett vil de nye reglene føre til en reduksjon av tilsynets saksbehand- lingstid på 15 virkedager fra den tidligere ordning. I saker hvor avhjelpende tiltak ikke foreslås av melder, vil derfor saksbehandlingstiden maksimalt være 100 virkedager. I motsetning til tidligere, hvor Konkurransetilsynet i praksis ofte benyttet saksbehandlingsfristene fullt ut, er det nå tydeliggjort at sakene i større grad skal avsluttes snarest mulig. SKRIFTLIG BEKREFTELSE VED AVSLUTTET BEHANDLING En annen forskjell fra tidligere regelverk som er verdt å merke seg er at Konkurransetilsynet nå må gi melder en skriftlig I motsetning til tidligere, hvor Konkurransetilsynet i praksis ofte benyttet saksbehandlingsfristene fullt ut, er det nå tydeliggjort at sakene i større grad skal avsluttes snarest mulig. bekreftelse når saken er ferdigbehandlet uten at det er fattet vedtak om inngrep. Under det tidligere systemet avviste tilsynet konsekvent å gi skriftlig bekreftelse på at behandlingen av en alminnelig melding var avsluttet uten pålegg om fullstendig melding. Dersom saksbehandlingen har gått forbi de første 25 virkedagene (fase 1) før saken henlegges, skal tilsynet i sin skriftlige underrettelse om henleggelse også begrunne hvorfor saken legges bort. AVSLUTTENDE KOMMENTAR De nye tidsfristene og reglene for Konkurransetilsynets saksbehandling innebærer en tilnærming til det EU/EØS-rettslige regelverket. Mer ensartede saksbehandlingsregler er fordelaktig særlig der en transaksjon må meldes i flere europeiske jurisdiksjoner. Dersom de innførte endringene følges opp og fungerer som forutsatt, vil også hele meldepliktsprosessen bli en mer dynamisk prosess med større grad av dialog mellom tilsynet og partene.

13 13 Terskelen for inngrep mot foretakssammenslutninger Kriteriene for å gripe inn mot fusjoner og oppkjøp mv. i konkurranseloven av 2004 er videreført uten endringer fra 1. januar I motsetning til hva Konkurranselovutvalget foreslo, er de særnorske reglene på dette området beholdt. I 16 første ledd i konkurranseloven er det fastsatt at Konkurransetilsynet skal gripe inn mot eller forby foretakssammenslutninger som vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål. Lovens formål er i 1 definert som å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette innebærer at det er to vilkår som må være oppfylt for at Konkurransetilsynet skal kunne gripe inn mot en foretaksammenslutning. For det første må det foreligge en vesentlig konkurransebegrensning. For det andre må ikke begrensnin- KONTAKT / Jonn Ola Sørensen jos@wr.no Øyvind Andersen oan@wr.no FAKTA / Forlenget gjennomføringsforbud for foretakssamenslutninger Tidligere opphørte det automatiske gjennomføringsforbudet ved utløpet av Konkurransetilsynets frist på 25 virkedager for ubegrunnet varsel etter mottak av fullstendig melding av en foretakssammenslutning. I praksis forlenget tilsynet rutinemessig denne fristen til saken var ferdigbehandlet. Etter endringene i loven, er det automatiske gjennomføringsforbudet forlenget slik at det nå gjelder helt frem til saken er avsluttet hos Konkurransetilsynet.

14 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 14 FORBUDSBESTEMMELSENE FAKTA / Merking av forretningshemmeligheter I revidert konkurranselov er det tatt inn en helt ny bestemmelse om merking av forretningshemmeligheter i saker som gjelder foretakssammenslutninger mv., kombinert med omvendt bevisbyrde slik at det som ikke er merket antas å kunne offentliggjøres. Kravet om merking skal gjelde for både meldinger, forslag til avhjelpende tiltak og svar på forespørsler om informasjon fra Konkurransetilsynet. Forslag til offentlig versjon av dokumentene vil være nødvendig for å igangsette/ oppfylle frister som gjelder for melder(ne). Merking av forretningshemmeligheter må dessuten begrunnes. FOTO: Ilja Hendel gene oppveies av mulige samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som følger av foretakssammenslutningen. I praksis etter konkurranseloven legges en såkalt «totalvelferdsstandard» til grunn for vurderingen av effektivitetsgevinster. Det betyr at det ikke bare er relevant å se hen til fordelene for forbrukerne (lavere priser) som følge av transaksjonen, men også besparelser mv. som ikke nødvendigvis kommer forbrukerne til gode. I EU/EØS er det en tilsvarende todelt tilnærming til foretakssammenslutninger, men angivelsen og praktiseringen av vilkårene skiller seg noe fra det som er tilfelle i den norske konkurranseloven. Når det gjelder vilkåret om konkurransebegrensning er det i praksis liten forskjell mellom reglene i henholdsvis Norge og EU/EØS, mens det er både en prinsipiell og en praktisk forskjell ved vurderingen av effektivitetsgevinster. Det første vilkåret for inngrep er i EU/EØS definert som at en foretakssammenslutning som i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse på det territorium som omfattes av EØSavtalen eller i en vesentlig del av det, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes, skal erklæres uforenlig med EØS-avtalens virkemåte. Når det gjelder vurderingen av effektivitetsgevinster, opererer man i EU/EØS med en såkalt «konsumentvelferdsstandard». Denne tilnærmingen innebærer at det kun er effektivitetsgevinster som det kan påvises at kommer forbrukerne til gode som er relevante. Det er med andre ord en høyere terskel i EU/EØS-reglene for at foretakene kan bli hørt med at effektivitetsgevinstene oppveier de antatte konkurransebegrensende virkningene av en foretakssammenslutning. Lovutvalget foreslo en harmonisering med EU/EØS-reglene for begge vilkårenes del, men departementet valgte i proposisjonen til Stortinget ikke å følge opp disse forslagene. Begrunnelsen var dels at harmoniseringshensynet ikke er like relevant her som for atferdsreglene. Videre viser departementet i proposisjonen til at fusjonskontrollen fungerer godt slik inngrepsvilkårene er utformet i dag. Dette innebærer også at den mangfoldige praksisen som foreligger om dette spørsmålet fra Konkurransetilsynet under konkurranseloven av 2004 (og konkurranseloven av 1993) fortsatt er relevant for vurderingen av inngrepsrisikoen i foretakssammenslutninger som behandles etter konkurranseloven.

15 15 Avhjelpende tiltak nytt verktøy i overtredelsessaker Konkurransetilsynet har fått et nytt verktøy i håndhevelsen av konkurransereglene ved at det er innført adgang til å avslutte overtredelsessaker på grunnlag av avhjelpende tiltak tilbudt av foretaket. Den nye vedtakstypen vil kunne innebære store effektivitetsgevinster i saksbehandlingen og en mulighet for større påvirkning fra foretakene, samt fordeler ved raskere og smidigere avslutning av sakene. Et vedtak om avhjelpende tiltak er en slags formalisert forliksordning, som har vært i bruk i EU i et tiår allerede. EN FORMALISERT FORLIKS- ORDNING Ordningen innebærer at tilsynet avslutter en sak på bakgrunn av tilbud fra foretaket om å foreta visse atferdsmessige eller strukturelle endringer, uten at det tas stilling til om foretaket har overtrådt konkurransereglene. Et slikt vedtak kan treffes etter en forenklet saksbehandlingsprosess, og tilsynet kan håndheve etterlevelsen av vedtaket. Forhandlinger mellom Konkurransetilsynet og selskaper er ikke noe nytt. Det finnes også eksempler på minnelige løsninger mellom Konkurransetilsynet og foretak, hvor foretaket har gått med på å gjøre visse endringer mot at Konkurransetilsynet avslutter saken. Det kanskje mest kjente eksempelet gjaldt en sak mot ACNielsen Norge AS, hvor ACNielsen gikk med på å endre prisrapportering fra norske dagligvarekjeder. Slike minnelige løsninger kan representere et mer effektivt alternativ til å fatte vedtak om overtredelse, men utfordringen med slike uformelle avtaler er at Konkurransetilsynet ikke har noen håndhevelsesmekanisme dersom foretaket ikke skulle overholde avtalen. Ved den formaliserte forliksordningen som nå er innført, er det en stor fordel at slike forhandlinger formaliseres og at foretakets etterlevelse kan håndheves. KONTAKT / Jonn Ola Sørensen jos@wr.no Alette Borge Schreiner abs@wr.no RASKERE AVSLUTNING AV SAKER Lang saksbehandlingstid er ofte et stort problem for selskaper som blir gjenstand for etterforskning fra Konkurransetilsynet. Et vedtak om avhjelpende tiltak innebærer en forenkling og nedkorting av saksbehandlingen noe som kan være en stor gevinst for foretaket og som vil spare ressurser hos både foretaket og Konkurransetilsynet. For kunder eller konkurrenter som mener seg utsatt for konkurransestridig atferd, vil også en hurtig løs-

16 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 16 FORBUDSBESTEMMELSENE ning basert på avhjelpende tiltak kunne være en mer effektiv løsning enn et bøtevedtak etter flere års etterforskning. FORHANDLINGENE MED TILSYNET Et vedtak om avhjelpende tiltak baserer seg på frivillighet hos foretaket. Det er parten eller partene som fremsetter forslag om tiltak. Ordningen innebærer slik sett en anerkjennelse av at foretaket selv er nærmere enn tilsynet til å vite hvilke tiltak som er best egnet i den konkrete situasjonen, og en slik dialog sikrer at tiltakene er kommersielt forsvarlige. Det er foretakene selv som kjenner markedet best og derfor er nærmest til å forutse de økonomiske konsekvensene av tiltakene. Departementet har også signalisert at spillerommet for utforming av tiltak vil være videre enn ved et overtredelsesvedtak, noe som vil gi mer fleksibilitet til å skreddersy løsninger og gi mulighet for å benytte virkemidler tilpasset det enkelte marked. En risiko med å avslutte en sak på bakgrunn av avhjelpende tiltak kan imidlertid være at det i realiteten er Konkurransetilsynet som lanserer tiltak som foretaket blir forespurt om å godta. Selskapet vil da kunne bli satt under et sterkt press for å godta tiltaket, når alternativet er å risikere å bli ilagt en betydelig bot av uviss størrelse, og samtidig være underlagt flere år med etterforskning. VEDTAK BASERT PÅ AVHJELPENDE TILTAK Konkurransetilsynet skal foreta en selvstendig prøving av de foreslåtte tiltakene og vurdere om de er nødvendige. Tilsynet vil i den forbindelse også være seg bevisst foretakets kommersielle motivasjon. Konsekvenser for tredjeparter vurderes gjerne også. Det er imidlertid kun en foreløpig vurdering fra Konkurransetilsynets side som er nødvendig, det er ikke krav om full utredning og bevisførsel. Resultatet av at det treffes et vedtak om avhjelpende tiltak er at Konkurransetilsynet ikke går videre med saken. Det tas heller ikke stilling til om det har vært, eller fremdeles pågår, en overtredelse av konkurransereglene. Vedtaket kan slik sett ses på som en prioriteringsavgjørelse fra tilsynets side. Det er videre adgang til å påklage vedtakene etter forvaltningslovens regler, både for dem vedtakene retter seg mot og tredjeparter med rettslig interesse. Vedtaket vil normalt ikke gjelde i mer enn fem år og aldri mer enn 10 år (konkurranseloven 6). Det er videre en omgjøringsadgang dersom vesentlige faktiske forhold endrer seg, foretakene handler i strid med vedtaket, eller vedtaket bygger på ufullstendige, uriktige eller villedende opplysninger fra foretakene. ERFARINGER FRA EU Det er ingen formelle begrensninger på hvilke typer overtredelser det kan være aktuelt med vedtak om avhjelpende tiltak for. Det er likevel lite sannsynlig at det vil være aktuelt med et slikt vedtak i alvorlige overtredelsessaker (karteller). Av saker i EU om konkurransebegrensende samarbeid er vedtak om avhjelpende tiltak benyttet i saker for å lette markedsadgangen for konkurrenter; dels på samme markedsnivå, dels «nedstrøms». Resultatet har vært at foretakene kan fortsette samarbeidet, men akseptert konkrete tiltak for å legge til rette for konkurranse og konkurrenters tilgang til markedet. I saker om misbruk av dominerende stilling er det flere eksempler på at dominerende foretak i energisektoren har forpliktet seg til å sikre tilgang til infrastruktur for mindre konkurrenter. I tillegg har vedtak om avhjelpende tiltak vært brukt på eksklusivitetsavtaler. Et eksempel er Coca-Cola, som forpliktet seg til ikke å kreve eksklusivitet i kjøleskap levert utsalgsstedet gratis med mindre utsalgsstedet også hadde andre kjøleskap installert. Et spørsmål er om ordningen kan åpne for en form for godkjennelse av samarbeid før det igangsettes. Det kan for eksempel tenkes i saker med klare effektivitetsgevinster. Kommisjonen kan sies å ha gjort dette i Skyteam, som gjaldt alliansen mellom British Airways og American Airlines. Selskapene forpliktet seg til såkalte «slot-surrender», dvs. å avgi start-/landingstider for å sikre tredjeparters adgang til markedet. På dette vilkåret ga altså Kommisjonen anledning til et samarbeid mellom konkurrenter. Samtidig kan det være at Konkurransetilsynet vil være tilbakeholden med å bruke avhjelpende tiltak i slike situasjoner ettersom utgangspunktet er at det er opp til partene å vurdere lovligheten av sin atferd (self-assessment) uten noe system for forhåndsgodkjenning av Konkurransetilsynet. Vedtak om avhjelpende tiltak synes å være mest aktuelt i saker hvor det kreves endringer i markedet, og hvor stans av den ulovlige atferden ikke vil være tilstrekkelig. I stedet for å påby foretaket å stanse den ulovlige atferden, vil et vedtak om bindende tilsagn si noe om hvordan foretaket skal opptre i fremtiden.

17 17 LEMPNINGS- ORDNINGEN STYRKES Lempning innebærer at foretak som frivillig varsler Konkurransetilsynet om en overtredelse av konkurranseloven 10 og fremlegger bevis for egen og andres deltakelse i ulovlig samarbeid, kan oppnå helt eller delvis fritak fra overtredelsesgebyr. Lovendringene fører til større forutsigbarhet for foretak som søker lempning, og bidrar til å styrke lempningsordningen i norsk rett. Vilkårene for såkalt hel og delvis lempning er gjennom lovendringene nå inntatt i konkurranseloven 30 og 31. Hel lempning gis til det første foretaket som av eget tiltak fremlegger alle bevis det besitter om overtredelsen som KONTAKT / Jonn Ola Sørensen jos@wr.no Elisabeth Lian Haugsdal elh@wr.no er tilstrekkelig til å få beslutning om bevissikring eller bevise en overtredelse av konkurranseloven 10. Konkurransetilsynet må på dette tidspunkt ikke allerede være i besittelse av slike bevis. Videre må foretaket samarbeide fullt ut under saksbehandlingen, opphøre med overtredelsen umiddelbart og ikke ha søkt å tvinge andre til å delta i det ulovlige samarbeidet. Øvrige foretak kan oppnå forholdsmessig reduksjon i overtredelsesgebyret dersom det fremlegges bevis som vesentlig styrker Konkurransetilsynets bevisgrunnlag, og foretaket senest på dette tidspunkt opphører med overtredelsen. Kravene til innholdet i en lempningssøknad er videre presisert i forskrift. Formkravene er utformet i samsvar med EU/ EØS-retten, hvorved søknaden må inneholde informasjon om identiteten til foretak som har deltatt i overtredelsen, berørte produkter og geografiske områder samt overtredelsens varighet og art. Regelendringene gjør det dermed lettere for foretak

18 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 18 FORBUDSBESTEMMELSENE å vurdere om vilkårene for lempning er oppfylt, og innebærer samtidig en forenkling for foretak som søker lempning i ulike jurisdiksjoner. INNFØRING AV MARKØRORDNING Gjennom lovendringene innføres videre et markør-system etter modell fra EU/EØS-retten. Ordningen gir foretaket prioritert rett til lempning fra det tidspunkt lempningssøknad inngis til Konkurransetilsynet, såfremt foretaket innen en fastsatt frist overleverer samtlige bevis det besitter om overtredelsen. Dette innebærer at foretak kan fremsette krav om lempning på et tidlig stadium, samtidig som det arbeides systematisk med å fremskaffe nødvendig dokumentasjon. Markørordningen kan dermed gi foretaket bedre kontroll med prosessen uten at retten til lempning går tapt mens det samler bevis. ENDRINGER I STRAFFANSVARET Lempning av overtredelsesgebyr har tidligere ikke fritatt foretaket fra et mulig straffansvar som følge av deltakelse i et ulovlig samarbeid. Muligheten for strafferettslige bøter for foretak for brudd på konkurransereglene er nå imidlertid opphevet. Noen stor praktisk betydning har dette ikke idet strafferettslige bøter aldri tidligere har vært ilagt ved siden av sivilrettslige overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet eller ved lempning for slikt gebyr. Lovendringen styrker uansett lempningsordningen ved at foretak nå kan være trygge på at en lempningssøknad ikke skaper fare for straffeforfølgning. Selv om et selskap innrømmes fritak fra overtredelsesgebyr etter søknad om lempning, kan enkeltpersoner som har deltatt i det ulovlige samarbeidet ilegges straff i form av bøter eller fengsel etter konkurranseloven 32. I forbindelse med lovendringene uttrykkes også ønske om mer aktiv bruk av straff mot personer som bryter loven. Enkeltpersoner risikerer dermed fremdeles å bli ilagt strafferettslige sanksjoner som følge av en avsløring om deltakelse i ulovlig samarbeid. For å øke forutberegneligheten for enkeltpersoner når et foretak søker om lempning, er det i 33 nå lovfestet en regel om at påtale for overtredelser av konkurranseloven, som vilkår for strafferettslig forfølgning, er betinget av Konkurransetilsynets begjæring. Konkurransetilsynet har betydelig skjønn i vurderingen av når en påtalebegjæring er nødvendig, og enkeltpersoner vil gjennom dialog med tilsynet dermed kunne få klarhet i om det er grunn til å tro at saken vil bli forfulgt strafferettslig. TAUSHETSPLIKT FOR FORETAKETS SKYLDERKLÆRING Gjennom 27 annet ledd er det innført lovbestemt taushetsplikt for opplysninger som fremkommer i foretakets erklæring om egen eller andres overtredelse av konkurranseloven 10, Muligheten for strafferettslige bøter for foretak for brudd på konkurransereglene er nå opphevet. og som er utarbeidet spesielt for det formål å oppnå lempning. Taushetsplikten gjelder samtlige opplydninger som stammer fra skylderklæringen, og uavhengig av om foretaket faktisk innvilges helt eller delvis fritak fra overtredelsesgebyr. Endringen tilrettelegger for at lempningssøker ikke får et dårligere utgangspunkt i etterfølgende erstatningssøksmål enn foretak som ikke frivillig har bidratt til å oppklare en overtredelse av konkurranseloven 10. Tredjemenn vil ikke få kunnskap om identiteten til og innrømmelser om skyld hos lempningssøker, og taushetsplikten innebærer etter tvisteloven 22-3 at skylderklæringen heller ikke kan føres som bevis i senere sivilt søksmål. Konkurranseloven 27 annet ledd innskrenker ikke retten for sakens parter til å gjøre seg kjent med opplysningene, og begrenser derfor ikke partenes mulighet til å imøtegå anklagene mot dem. Partene plikter imidlertid å overholde taushetsplikten, og kan kun bruke opplysningene i den grad det er nødvendig for å ivareta sine interesser i saken. Når det gjelder andre bevis for overtredelsen som følger som vedlegg til foretakets lempningssøknad, er det gjennom 26 første ledd annet punktum lovfestet et unntak fra offentlighetsloven. Unntaket gjelder både før og etter saken er avsluttet. Endringen innebærer at det vil bero på Konkurransetilsynets skjønn om det gis innsyn i slike opplyninger etter at saken er avsluttet. For andre saksdokumenter enn dem som mottas av Konkurransetilsynet i forbindelse med lempningssøknad - for eksempel møtereferater - er utgangspunktet at slike dokumenter ikke er unntatt offentlighet etter at saksbehandlingen er avsluttet. I lys av Konkurransetilsynets praksis, vil tredjemenn som ikke er part i overtredelsessaken likevel trolig ha svært begrensende muligheter til å få innsyn i opplysninger som utgjør en del av korrespondansen med lempningssøker. Lovendringen kan dermed bidra til å nøytralisere lempningssøkers posisjon i forhold til den tilleggsrisiko en erstatningssak medfører.

19 FAKTA / Ny 27 første ledd Kildevern for personer og foretak som tipser Konkurransetilsynet om lovbrudd Gjennom 27 første ledd er det innført lovfestet taushetsplikt om identiteten til foretak eller personer som tipser Konkurransetilsynet om overtredelser av konkurranseloven 10 og 11. Taushetsplikten gjelder både tipset og senere supplerende informasjon, og uavhengig av om forholdet viser seg å være i strid med konkurranseloven eller ikke. Kildevernet gjelder også overfor sakens parter. Kunder, leverandører og andre som står i et avhengighetsforhold til foretak som begår mulige lovbrudd vil dermed kunne tipse Konkurransetilsynet uten frykt for represalier. En anmodning til tilsynet fra konkurrenter eller andre om å gripe inn med pålegg om opphør etter konkurranseloven 12, gir derimot ikke krav på kildevern. Regelendringen er ikke til hinder for at sakens parter får innsyn i realitetsinnholdet i tipset såfremt innholdet kan videreformidles uten at tipserens identitet avsløres. I tilfeller hvor tipset kun kan stamme fra en svært begrenset krets av personer vil det imidlertid kunne bli vanskeligere for foretak å vite hva som er bakgrunnen for anklagen. FOTO: Ilja Hendel

20 UPDATE Januar 2014 Konkurranserett 20 FORBUDSBESTEMMELSENE Etterforskning og dawn raids: Bedre rettssikkerhet Frem til i dag har Konkurransetilsynet hatt blant Europas videste fullmakter til etterforskning og bevissikring («dawn raids»). Målsettingen med lovrevisjonen har blant annet vært å øke rettssikkerheten til foretak som er under etterforskning. De vedtatte endringene innebærer flere forbedringspunkter. Det er de færreste foretak som opplever å bli etterforsket av konkurransemyndighetene. De som har vært utsatt for det opplever det som svært inngripende at etterforskerne gjennomgår både bedriftshemmeligheter, e-postkontoer og informasjon av privat karakter. Særlig i den første fasen av etterforskningen har foretaket få rettigheter, ikke minst med tanke på hvilken informasjon som gis om hva etterforskningen gjelder. Under konkurranseloven av 2004 har Konkurransetilsynet hatt blant Europas videste fullmakter hva gjelder etterforskning og bevissikring. Blant annet har tilsynet hatt rett til å beslaglegge originaldokumenter og speilkopiere datamaskiner KONTAKT / Jonn Ola Sørensen jos@wr.no Eivind Stage est@wr.no og servere. Til sammenligning har Europakommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan (ESA) kun adgang til å ta med kopier av dokumentbevis. For datamateriale må gjennomsøking skje på stedet, og kun utskrifter av de aktuelle bevisene kan tas med. Målsettingen med de nye lovendringene er blant annet å øke rettssikkerheten til foretak som er under etterforskning. De vedtatte endringene setter strengere vilkår for adgangen til dokumentbeslag, og gir foretaket rett til mer informasjon og innsyn under etterforskningen. Foretaket skal nå få mer informasjon om hva saken gjelder allerede fra kontrollen starter. Rettens beslutning om bevissikring, som blir overlevert foretaket straks kontrollen begynner, skal nå angi kontrollens formål. Blant annet må det fremgå hvilken type overtredelse bevissikringen gjelder og hvilket marked som undersøkes. Det er likevel verdt å merke seg at slik angivelse ikke er ment å legge noen begrensinger i hva Konkurransetilsynet skal kunne ta beslag i. BESLAG I DOKUMENTER OG DATA Utgangspunktet nå er at Konkurransetilsynet bare kan ta kopier. Konkurransetilsynet vil imidlertid kunne beslaglegge originaldokumenter når originalen antas å ha en særskilt bevisverdi, jf. nytt annet ledd til 25.