Innhold. Forord DEL I. Innledende del... 21

Transkript

1 Forord... 5 DEL I. Innledende del Introduksjon Tema og perspektiv Innledning Retten til personlig frihet som hovedregel Rettighetsperspektiv på analysen løslatelsespresumsjon Varetekt som ekstraordinært unntak Formelle, prosessuelle og materielle krav til varetektsinngrep Når kan et inngrep i rettigheten legitimeres? Formell legitimitet gjennom legalitet Prosessuell legitimitet gjennom fremgangsmåten og begrunnelsen Materiell legitimitet gjennom grunnene for fengslingen Krav om relevante og tilstrekkelige grunner Kravet om relevante grunner Nødvendighets- og rimelighetsbegrensninger gjennom tilstrekkelighetsstandard Vurderingstema for prøving av statens grunner Den rettsvitenskapelige oppgaven Strukturering av helhetsvurderingen basert på skjønnsmessige uttrykk Rettssikkerhetsutfordringene Lovgivningsteknikken som er valgt Lovgivningsteknikken fordrer en strukturering Oppsummering prosjektets rettsvitenskapelige oppgave Proporsjonalitetsprinsippets egenskaper ved rettslige standarder som fellesstandard for nødvendighetsbegrensninger som rasjonaliseringsverktøy

2 2.3 som struktureringsverktøy som en sokratisk trippelfiltertest som optimaliseringspåbud fra konseptuelt til deskriptivt nivå Jakten på avveiingsstrukturene i rettskildematerialet Rettsteoretisk analyse av gjeldende rett Hvordan finne avveiingsstrukturer med positivrettslig forankring? Ankeutvalgets praksis som undersøkelsesobjekt for å finne avveiingsstrukturene Den europeiske menneskerettsdomstolens dommer som undersøkelsesobjekt Oppsummering rettskildebildet Proporsjonalitetsprinsippets rettslige forankring Proporsjonalitetsprinsippet som gjeldende avveiingsnorm Innledning Proporsjonalitetsprinsippets innhold tretrinnstest Proporsjonalitetsprinsippets utbredelse i internasjonal kontekst i norsk kontekst Grunnloven fra formelle til materielle krav Gjelder proporsjonalitetsprinsippet etter straffeprosessloven? Termen (u)forholdsmessighet Ankeutvalgets praksis Straffeprosessloven viser til en proporsjonalitetsavveiing Gjelder det et proporsjonalitetsprinsipp etter EMK art. 5? Modellen som struktureringsverktøy for nødvendighetsvurderinger etter EMK Proporsjonalitetsprinsippet som fellesstandard ved nødvendighetsbegrensningene EMD anvender proporsjonalitetsprinsippet ved prøvingen av art. 5, nr Ulike indikasjoner på proporsjonalitet som avveiingsnorm Overvektstandarden som uttrykk for en proporsjonalitetsnorm Tilstrekkelighetstandarden som uttrykk for en proporsjonalitetsnorm EMD sammenfatter tidligere praksis til en proporsjonalitetstest Konklusjon: Avveiingen skal følge et proporsjonalitetsprinsipp

3 DEL II. Preforetatte proporsjonalitetsvurderinger Minstevilkårene for varetektsfengsling Minstevilkårene som preforetatte proporsjonalitetsvurderinger Forskjeller i EMDs prøving og straffeprosesslovens struktur Allerede foretatte proporsjonalitetsvurderinger gjennom minstevilkår Fremstillingen videre De generelle nødvendighetsgrensene Strafferamme som nødvendighetsbegrensning Innledning Strafferamme som uttrykk for straffverdighet Seks måneders strafferamme overlater et vidt skjønnsmessig rom til dommeren Mistankekravet som en generell nødvendighets begrensning To begrensninger: skjellig grunn og straffbar handling Kravet om at det må foreligge en straffbar handling Kravet om at det må være skjellig grunn til mistanke De spesielle nødvendighetsgrensene Situasjonsbetingede nødvendighetsbegrensninger Ulike situasjoner som peker på risiko for prosessens målsetting Risikovurderingers egenart og konkretiseringskravet De ulike situasjonsbetingede nødvendighetsbegrensninger Fengsling ut fra rettshåndhevelseshensyn Unndragelsesrisiko som situasjonsbetinget nødvendighetsbegrensning Risiko for at siktede vil unndra seg forfølgelsen Beviskravet grunn til å anta Foreligger det en risiko for unndragelse? Tre ulike perspektiv for fastlegging av risikoen Viljeperspektivet Evneperspektivet Omkostningsperspektivet Realitet i risiko ut fra siktedes nettonytte Sakens art og alvorlighet som momenter i vurderingen Mistankens styrke som moment i vurderingen Prosessens stadium som relevant moment i vurderingen Tilknytningskriteriet som relevant moment i et omkostningsperspektiv

4 2.4 Oppsummering av unndragelsesrisiko som relevant fengslingsgrunn Bevisforspillelsesfare som situasjonsbetinget nødvendighetsbegrensning Risiko for at siktede vil forspille bevis i saken Konkretiseringskravet nærliggende risiko Foreligger det risiko for bevisforspillelse? To ulike perspektiv for fastleggingen av risikoen Viljeperspektivet Mulighetsperspektivet Oppsummering av bevisforspillelsesfaren som relevant fengslingsgrunn Gjentakelsesfare som relevant fengslingsgrunn Risiko for at siktede skal begå en ny straffbar handling Beviskravet sterk grad av overvekt Foreligger det risiko for gjentakelse? Ulike perspektiv for fastleggingen av risiko for gjentakelse Nåtidsvurdering basert på tidligere atferd som presumsjon for fremtiden Tidligere domfellelser må være innholdsmessig og tidsmessig nær Oppsummering av gjentakelsesfare som relevant fengslingsgrunn Oppsummering preforetatte proporsjonalitets vurderinger Overgangen mellom minstevilkår og den konkrete avveiingen Fra inngang til opphør av varetekt Ulike måter varetekt opphører på Ankeutvalgets norm for opphør en oversoningsnorm Fremstillingen videre DEL III. Den konkrete avveiingen etter proporsjonalitetsprinsippet Innledning Er det tilstrekkelig grunn til å varetektsfengsle? Den fakultative plikten til å løslate Proporsjonalitetsnormens dynamiske preg Proporsjonalitetsmodellens nærmere innhold skal bygges opp

5 9. Kriminalitetsbekjempelse mot personlig frihet Identifikasjon av motstridende interesser Inngrepsbehovet: Det kriminalitetsbekjempende formålet Samfunnets behov for å bekjempe kriminalitet Det faktiske samfunnsmessige behovet realiseringsprinsippet Realiseringsprinsippet som uttrykk for kriminalitetsbekjempelse Svakheter knyttet til fastlegging av behovet Svakhetene må trekkes inn i avveiingen: Hvor sikre er vi på at det fryktede inntreffer Svake bevis- og dokumentasjonskrav ved fastleggingen av det konkrete behovet Risikovurderinger ved fastleggingen av det konkrete behovet Det fornuftige samfunnsmessige behovet Varetektens innhold i et samfunnsnytteperspektiv Forskjeller mellom varetekt og domssoning Plasseringssted i fengselet høyt sikkerhetsnivå Behandlingstilpasset soningsbehov Reglene som har tilbakeføringsformål, gjelder ikke ved varetekt Det legitime samfunnsmessige behovet Det legitime behovet er noe annet enn det faktiske behovet Varetektsprosessen fraviker mange av prinsippene om «fair trial» Uskyldsprinsippet som tvingende hensyn i varetektsprosessen Uskyldsprinsippet i domsprosessen Uskyldsprinsippet gjelder også i varetektsprosessen varetekt skal ikke være forhåndsstraff Det samlede samfunnsmessige behovet Inngrepet: Retten til personlig frihet Frihetsrettighetens grunnleggende karakter Varetektsinngrepets alvorlige karakter Barns særlige sårbarhet som forsterkende faktor i vurderingen Oppsummering av de motstridende interessene

6 10. Hvilken optimalisering som er rettslig mulig En rettslig avveiing mellom inngrepsbehov og inngrepsintensitet Vurderingstema: Er det rimelig å bruke varetekt? Fremstillingen videre Forholdet mellom inngrepsbehovet og inngreps intensitet EMD EMDs praktisering av proporsjonalitetsnormen De proporsjonale fengslingene De uproporsjonale fengslingene Oppsummering av EMDs praksis Fastlegging av inngrepsbehovet til staten Slutninger fra inngrepsbehovets styrke Alvorlighetsgradens betydning for det samlede inngrepsbehovet Mistankegradens betydning av det samlede inngrepsbehovet Risikogradens betydning for det samlede inngrepsbehovet Vurderingstema: de relevante fengslingsgrunnene Konsekvenshensynet Hvordan blir realiseringsprinsippet påvirket? ved risiko for unndragelse? ved risiko for bevisforspillelse? ved risiko for gjentakelse? Oppsummering konsekvenshensynet ut fra realiseringsprinsippet Oppsummering inngrepsbehovets styrke Fastlegging av inngrepsintensiteten overfor individet Slutninger fra inngrepsintensitets styrke Inngrepsintensitet forsterkes Innledning Objektiviserte rettferdighetsbegrensninger for varetektsinngrep Sårbarhetsfaktorer for grupper Barns særlige sårbarhet som forsterkende faktor til inngrepsintensiteten Varetektsfengsling med restriksjoner som forsterkende element ved fastleggingen av inngrepsintensitet Burde det finnes slike objektiviserte regler også for de utilregnelige og utlendinger uten tilknytning til riket? Subjektive rettferdighetsbegrensninger individuelle sårbarhetsfaktorer Betydningen av individuelle sårbarhetsfaktorer

7 Vurderingstema: Er det rettferdig at den siktede med ekstra sårbarhetsfaktorer fengsles? Betydningen av barnas særlige sårbarhet i avveiingen Når barn berøres indirekte gjennom foreldres fengsling Når barnet selv fengsles Betydningen av andre særlige sårbarhetsfaktorer i avveiingen Oppsummering individuelle sårbarhetsfaktorer Inngrepsintensiteten reduseres Ulike måter inngrepsintensiteten påvirkes Ulike midler som er tilgjengelige i europeisk kontekst Oppsummering inngrepsintensiteten Oppsummering rettslig optimalisering Den rettslige avveiingens struktur Den første avveiingsnormen Den andre avveiingsnormen Overgangen fra den rettslige optimaliseringen til den faktiske optimaliseringen Hvilken optimalisering som er faktisk mulig En faktisk avveiing mellom inngrepsbehov og inngrepsintensitet Vurderingstema: Er det nødvendig å bruke varetekt Minstemiddelprinsippet/behovskravet som pliktig størrelse Fremstillingen videre Er varetekt et egnet middel Et spørsmål om effekt på målet Presumsjon for effekt på målet Tilfeller der presumsjonen ikke holder Er det behov for å bruke varetekt? Varetektssurrogater Den faktiske optimaliseringen mellom inngrepsbehov og inngrepsintensitet Den faktiske optimaliseringens struktur minstemiddelprinsippet Den faktiske vurderingen: det alternative middelets oppfyllende effekt Må vurderes mot risikogradens styrke Den til enhver tid oppdaterte risikograden Svakheter med beslutningsgrunnlaget

8 3.2.3 Regler for når og hvordan den faktiske optimaliseringen må skje Følger den rettslige optimaliseringens grenser Reduseringsnorm som skjæringspunkt Plikten til å vurdere mindre inngripende tiltak gjelder i alle saker Kausjonsplikt når unndragelsesrisiko er den eneste som gjenstår Varetektsforbud i noen saker? ut fra situasjoner eller personer der den siktede er barn og gjentakelsesrisikoen er den eneste? der det straffbare forholdet er av mindre alvorlig art i gjentakelsestilfellene? Konklusjon: Varetektsforbud i noen saker Oppsummering av proporsjonalitetstestens minstemiddelkrav Varetekt som siste utvei Varetektsfengsling av barn En trappestigenorm til barnets beste Oppsummering Proporsjonalitetsmodellen oppsummert Proporsjonalitetsmodellen for typetilfellet varetekt Ankeutvalget spor av proporsjonalitet? Proporsjonalitetsprinsippet som gjeldende struktureringsverktøy Avveiingen skjer etter proporsjonalitetsprinsippets struktur Proporsjonalitetsmodellens innhold Proporsjonalitetsmodellen illustrert Proporsjonalitetstestens ende DEL IV. Avsluttende refleksjoner Proporsjonalitetsprinsippets betydning og fremtid Proporsjonalitetprinsippet som brobygger mellom norsk rett og et europeisk menneskerettsvern mellom siktedes rettigheter og fellesskapets behov Proporsjonalitetsprinsippets betydning for rettssikkerheten for rettsvitenskapen

9 VEDLEGG Vedlegg Vedlegg Vedlegg Vedlegg REGISTRE Norske lover, forskrifter, forarbeider mv Norske lover Norske forskrifter Forarbeider til lover og andre offentlige dokumenter Annet Internasjonal og utenlandsk rett Internasjonale konvensjoner Internasjonale rapporter, anbefalinger mv Internasjonale rapporter, anbefalinger mv. fra Europarådet Internasjonale rapporter, anbefalinger mv. fra FN Norske rettsavgjørelser Avgjørelser fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) Avgjørelser fra FNs menneskerettskomite Litteratur mm Bøker Annet Stikkord