Avslag på søknad om arbeidstidsordning Villa Vika AS

Transkript

1 VÅR DATO VÅR REFERANSE /17168 DERES DATO VÅR SAKSBEHANDLER Petter Randa Bøe tlf DERES REFERANSE Villa Vika AS Postboks Hommelvik Att. Lars Waldal Avslag på søknad om arbeidstidsordning Villa Vika AS Arbeidstilsynet viser til søknad datert 16. mars 2017, mottatt 21. mars Videre vises til vårt brev med anmodning om tilleggsopplysninger datert 2. mai 2017 og virksomhetens svar på dette mottatt 6. juni Om søknaden Villa Vika AS, org.nr , søker om Arbeidstilsynets samtykke til en arbeidstidsordning som fraviker arbeidsmiljølovens (aml.) krav til arbeidsfri i 10-8 første ledd og grensen på 13 timer i aml tredje ledd. Søknaden gjelder perioden fra 1. november 2016 til 31. oktober 2017, og arbeidstidsordningen innebærer følgende: Lengste daglige skiftlengde er 24 timer. Det er ikke fastsatt faste pauser, med en gitt lengde til et gitt tidspunkt. Lengste ukentlige arbeidstid er 77 timer. Gjennomsnittlig alminnelig arbeidstid i løpet av åtte uker utgjør etter det opplyste 47,3 timer. Lengste gjennomsnittlige alminnelige arbeidstid i løpet av 26 uker utgjør etter det opplyste 45,6 timer. Lovens krav til daglig arbeidsfri er ikke overholdt, jf. aml første ledd. Arbeidstidsordningen innebærer søndagsarbeid. Arbeidstidsordningen innebærer nattarbeid. Arbeidsplanen består av følgende vakter: K: 14:00-22:00 (8 timer) N: 22:00-09:00 (11 timer) D: 09:00-14:00 (5 timer) Den mest omfattende kombinasjonen av ovennevnte vakter gir en ukentlig arbeidstid på inntil 77 timer, og kan illustreres slik: POSTADRESSE E-POST TELEFON ORGANISASJONSNR Postboks 4720 Torgard post@arbeidstilsynet.no INTERNETT Norge

2 VÅR REFERANSE 2 Mandag Tirsdag Onsdag Torsdag Fredag Lørdag Søndag Sum Fri Fri KN (14- DKN 77 timer 09) (09-09) 19 timer 24 timer Vakt/skiftlengde Fri KN (14-09) 19 timer *Ni av vaktens totalt 24 timer ligger til mandag, påfølgende uke. DKN (09-09) 15 timer* Begrunnelse for søknaden Søknaden er for det første begrunnet med ønsker fra arbeidstakerne. Det vises i den forbindelse til at en gjennomført spørreundersøkelse viser at arbeidstakernes «ønsketurnus ligner svært mye på den praksis vi har». Søknaden viser videre til at virksomhetens faglige forståelse knyttet til omsorgstilbudet den yter er basert på bestemte teorier om hva som skal til for å helbrede barn med traumelidelser og heling av tilknytningsskader. Arbeidstilsynet forstår søknaden slik at disse teoriene tilsier nærhet mellom beboer og arbeidstaker og sterke relasjoner til få arbeidstakere, og at dette derfor gjør en avvikende arbeidstidsordning nødvendig. Virksomhetens beskrivelse av arbeidet Villa Vika AS er en barnevernsinstitusjon med 13 godkjente plasser, med beboere fordelt på seks ulike avdelinger i Malvik kommune. Virksomheten har spesialisert seg på barn med tilknytningsvansker, tilknytningstraumer og tilhørende utfordringer. Det fremgår av tilleggsopplysningene at arbeidsoppgavene består av oppgaver som tilsvarer oppgaver i en ordinær familie. Dette er nærmere illustrert slik: «Morgen Lage frokost og dekke på Vekke opp barn Sørge for at barnet tar morgenstell og har rene klær Spiser mat med barnet Kjører barnet til skole Skriver logg for morgenen Ettermiddag Hente barnet på skole Lage middag Spise sammen med barnet Gjøre lekser evt. sammen med barnet Datatid for barnet (pausestund for voksen) Være med på aktivitet (pausetid for voksen) Dra på fisketur, skitur, i slalombakken, svømmehall etc Evt at barnet drar på besøk (venn/familie) (gjøre husarbeidet/evt. pausestund) Se på tv/film sammen med barnet Legge barnet Gjøre forberedelser til neste dag, pakke skolesekk, ordne med klær etc. Skrive ettermiddagslogg

3 VÅR REFERANSE 3 Natt Sover hele natt til kl 0700» Lovgrunnlaget og Arbeidstilsynets vurdering Kort om rammene for gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid Arbeidstilsynet kan i medhold av aml syvende ledd samtykke til arbeidstidsordninger som fraviker kravet til daglig og ukentlig arbeidsfri i 10-8 første ledd og grensen på 13 timer i løpet av 24 timer i bestemmelsen om gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid i 10-5 tredje ledd. Omsøkt ordning forutsetter gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid etter 10-5 tredje ledd, og Arbeidstilsynet tar derfor først stilling til om ordningen ligger innenfor timegrensene for gjennomsnittsberegning i bestemmelsen. I løpet av en åtteukersperiode må gjennomsnittlig samlet arbeidstid ikke overstige 48 timer i uken. I løpet av en 26-ukersperiode må gjennomsnittlig alminnelig arbeidstid ikke overstige alminnelig arbeidstid etter aml Ukentlig alminnelig arbeidstid for «helkontinuerlig skiftarbeid» må ikke overstige 36 timer, jf. aml femte ledd, bokstav a). «[H]elkontinuerlig skiftarbeid» omfatter arbeidstidsordninger i virksomhet hvor driften foregår sammenhengende døgnet rundt, hele uken uten avbrudd. Det fremgår av sakens opplysninger og arbeidsplanen at arbeidstakerne yter tjenester til beboerne døgnet rundt, hele uken, og ordningen er således omfattet av bestemmelsen. Som det fremgår av punktet «Om søknaden» ovenfor utgjør gjennomsnittlig alminnelig arbeidstid i løpet av 26 uker 45,6 timer. Timetallet overstiger dermed lovens grense etter 10-4 femte ledd, bokstav a), og arbeidstidsordningen ligger utenfor lovens rammer for gjennomsnittsberegning av alminnelig arbeidstid syvende ledd gir kun adgang til å dispensere fra 10-8 første og andre ledd og 13-timersgrensen i 10-5 tredje, men ingen av lovens øvrige bestemmelser, jf. Ot.prp. nr. 91 ( ) s. 21. Bestemmelsene gir således ikke Arbeidstilsynet hjemmel til å fravike snittgrensene for arbeidstiden i 10-5 tredje ledd, og tilsynet kan derfor ikke samtykke til ordningen. Søknaden vil følgelig bli avslått på dette grunnlag. Selv om søknaden avslås på grunnlag av at ordningen ligger utenfor lovens timegrenser for gjennomsnittsberegning, finner Arbeidstilsynet det hensiktsmessig å knytte noen kommentarer til det som ellers fremgår av søknaden. Arbeidstilsynet foretar derfor i det følgende en egen vurdering av om vilkårene for å gi dispensasjon etter aml syvende ledd er oppfylt. Dette til orientering, med tanke på eventuelle fremtidige søknader. Arbeidstilsynets dispensasjonsadgang etter aml syvende ledd Det forutsettes i forarbeidene til bestemmelsen at Arbeidstilsynet ikke gir samtykke med mindre ordningen er ønsket av arbeidstakerne, jf. Ot.prp.nr. 91 ( ) s. 13. Det fremgår av både søknaden og referat fra drøftelsesmøte med tillitsvalgt at arbeidstakerne ønsker ordningen. Adgangen til å samtykke etter syvende ledd er videre reservert for «helse- og omsorgsarbeid». Helse- og omsorgsarbeid vil typisk være «arbeid i institusjoner, men kan også være arbeid i andres eller eget hjem. For eksempel kan bestemmelsen komme til anvendelse for arbeidstaker som arbeider med pleietrengende som bor i egen bolig», jf. Ot.prp. nr. 91 (2005-

4 VÅR REFERANSE ) s. 21. Basert på sakens opplysninger vurderer Arbeidstilsynet det slik at barneverntjenestene virksomheten leverer må anses som «omsorgsarbeid». Bestemmelsen oppstiller videre et krav om at arbeidet er av «helt eller delvis (...) passiv karakter». Kravet åpner for at det kan gis tillatelse basert på en helhetsvurdering av arbeidet. Arbeidet vil f.eks. være av passiv karakter i de tilfeller arbeidet krever tilstedeværelse, men gir rom for lengre perioder med hvile og/eller søvn. Graden av passivitet må vurderes ut fra fraviket som gis, jf. Ot.prp. nr. 91 ( ) s. 21. Arbeidstakerne er satt opp med vaktkombinasjoner som medfører vakter med mellom 19 og 24 timers varighet. Dette medfører totale vaktlengder på inntil 67 timer i strekk (vaktkombinasjonen KN-DKN-DKN fra fredag ettermiddag til mandag morgen). Arbeidstilsynet forstår tilleggsopplysningene slik at tidsrommet mellom ca. kl. 07:00 og ca. kl. 23:00 i utgangspunktet består av aktivt arbeid, mens tidsrommet mellom kl. 23:00 og 07:00 neste dag består av hvilende nattevakt. Arbeidstakerne kan etter det opplyste normalt sove uforstyrret gjennom natten. Tidspunktene oppgitt ovenfor vil etter det opplyste forskyves noe i helger, grunnet senere leggeog vekketidspunkter. Arbeidstilsynet oppfatter det imidlertid slik at den forholdsmessige fordelingen mellom aktivt og passivt arbeid per døgn er den samme som i ukedagene. Dersom man trekker fra åtte timer sovende nattevakt står man igjen med mellom 11 og 16 timer aktivt arbeid per dag, i tidsrommet mellom kl. 07:00 og kl. 23:00. Det er ikke opplyst at arbeidstakerne gis faste pauser gjennom arbeidsdagen, og tilleggsopplysningene gir inntrykk av at antall pauser samt pausenes lengde og plassering i arbeidsdagen tilpasses beboernes til enhver tid gjeldende dagsprogram, aktivitetsnivå, aktivitetsønsker osv. Det er opplyst at det kan forekomme passive perioder i forbindelse med beboernes aktiviteter, som f.eks. datatid, fritidsaktiviteter og tidspunkter der beboer er på besøk hos andre. Det er imidlertid ikke opplyst hvor ofte disse periodene normalt oppstår i løpet av en dag, og hvor lange de normalt er. Sakens opplysninger gir derfor inntrykk av at pauser og passive perioder, utenom de hvilende nattevaktene, ikke forekommer i et fast mønster og med en fast varighet, men varierer ut fra beboerens dagsprogram og/eller behov. Basert på dette finner Arbeidstilsynet det vanskelig å vektlegge disse periodene i vurderingen av om bestemmelsens passivitetsvilkår er oppfylt. Det mest konkrete man står igjen med er åtte timer hvilende nattevakt per dag, og Arbeidstilsynet vurderer det slik at dette ikke er tilstrekkelig til å konkludere med at arbeidet «helt eller delvis er av passiv karakter», gitt de vaktlengder ordningen innebærer. Under forutsetning av at de øvrige vilkårene i bestemmelsen er oppfylt kan Arbeidstilsynet likevel ikke samtykke til omsøkt ordning med mindre det gis «kompenserende hvile», eller dersom dette ikke er mulig, «annet passende vern». Arbeidstilsynet vurderer først om det i omsøkte ordning er gitt tilstrekkelig «kompenserende hvile». Kravet til kompenserende hvile eller annet passende vern følger av EU-direktiv 2003/88/EF artikkel 17 nr. 2 og artikkel 18 tredje ledd. Når det gjelder kravet til kompenserende hvile uttales det i NOU pkt på s. 555 at «med tilsvarende kompenserende hvile tas det sikte på de tilfeller der mindre hvile i enkelte perioder kompenseres med tilsvarende fri i andre perioder». EF-domstolen kommenterte innholdet begrepet i C-151/02 (Jaeger) avsnitt Domstolen uttaler generelt i avsnitt 94 at kompenserende hvileperioder kjennetegnes ved «at arbejdstageren

5 VÅR REFERANSE 5 i løbet af disse perioder ikke har nogen forpligtelse over for arbejdsgiveren, der kan forhindre ham i frit og uafbrudt at hellige sig sine egne interesser med henblik på at neutralisere de virkninger, som arbejdet har for hans sikkerhed og sundhed.». Begrepet skal således forstås slik at arbeidstakeren skal ha kompenserende arbeidsfri. Domstolen uttaler videre at «disse hvileperioder skal desuden følge umiddelbart efter den arbejdstid, som de har til formål at kompensere for», og legger til grunn at forlengelse av den daglige arbeidstid gjennom redusert hviletid i prinsippet skal utlignes ved en hvileperiode som er så lang at den kompenserer for den reduksjon som ble foretatt i den foregående hvileperioden (kompensasjon time for time). Arbeidstilsynet har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsen åpner for to arbeidsperioder med forkortet arbeidsfri etter hverandre, direkte etterfulgt av kompenserende arbeidsfri. Dette innebærer at man etter endt arbeidsperiode nummer to skal ha sin ordinære daglige arbeidsfri på 11 timer, i tillegg til at man skal ha kompensert time for time den arbeidsfri man mistet på grunn av forkortet arbeidsfri periode mellom arbeidsperiode nummer en og to. I praksis medfører dette at det maksimalt kan arbeides 48 timer i strekk, før tapt arbeidsfri må kompenseres. Det fremgår av arbeidsplanen at arbeidstakerne skal arbeide omtrent to og et halvt døgn i strekk (fredag ettermiddag til mandag morgen, totalt 67 timer), før perioder med arbeidsfri. Vilkåret om kompenserende hvile er dermed ikke oppfylt. Det første spørsmålet blir derfor om vilkårene for «annet passende vern» er oppfylt. Ordlyden i bestemmelsen forutsetter at det ikke må være «mulig» å gi kompenserende hvile for at vilkåret «annet passende vern» skal være aktuelt. Det følger av NOU s.555 at vilkåret kun vil være oppfylt i «de ekstraordinære arbeidssituasjoner eller arbeidsformer hvor hvileperioder ikke kan gis i erstatning». Det følger av Jaeger-dommen fra EF-domstolen, omtalt ovenfor, at vilkåret kun er oppfylt der det av objektive grunner ikke er mulig å gi kompenserende hvileperioder. Vilkåret kan således kun oppfylles gjennom forhold knyttet til arbeidets art og ikke til forhold på virksomhetens side, eksempelvis for lav bemanning. Arbeidstilsynet har i vårt brev datert 2. mai 2017 bedt virksomheten om å begrunne hvorfor det ikke er mulig å gi kompenserende hvile, dersom arbeidsplanene for arbeidstakerne legger opp til dette. Tilsynet kan imidlertid ikke se at dette spørsmålet er besvart i virksomhetens brev mottatt 6. juni Basert på de opplysninger tilsynet har mottatt, oppfatter vi det slik at ordningen er et resultat av arbeidstakernes ønsker, kombinert med de teorier virksomheten legger til grunn i sitt arbeid med barn med traumelidelser og heling av tilknytningsskader. Arbeidstilsynet vurderer det slik at disse grunner ikke kan anses som slike ekstraordinære, objektive forhold som kreves for at vilkåret «annet passende vern» skal være aktuelt. Det vises i den forbindelse til at ønsker fra arbeidstakerne og forhold på virksomhetens side i form av valg av en bestemt behandlingsform ikke kan anses tilstrekkelig, sammenlignet med det som kreves i forarbeidene og Jaeger-dommen (se ovenfor). Forutsatt at det ikke er mulig å gi kompenserende hvile, blir spørsmålet i alle tilfeller om arbeidstakerne er sikret «annet passende vern».

6 VÅR REFERANSE 6 Arbeidet i seg selv kan muliggjøre annet passende vern. Dette kan eksempelvis gjelde ulike former for passiv tjeneste hvor arbeidstaker kan hvile i arbeidstiden, eller i institusjoner hvor arbeidstaker i lengre perioder lever sammen med institusjonens brukere og normalt kan sove uforstyrret hver natt og sikres lange perioder med hvile på dagtid. I slike tilfeller er det mindre betenkelig at en redusert arbeidsfri periode ikke etterfølges av en tilsvarende kompenserende friperiode. Når det gjelder passive perioder underveis i arbeidsdagen viser Arbeidstilsynet til det som fremgår ovenfor, under drøftelsen av vilkåret om arbeid av «helt eller delvis (...) passiv karakter». På bakgrunn av det som fremkommer der vurderer Arbeidstilsynet det slik at virksomheten ikke i tilstrekkelig grad har godtgjort at det forekommer en slik grad av passivitet i de aktive deler av arbeidsdagen til at vilkåret om «annet passende vern» kan anses oppfylt. Arbeidsmiljølovens krav om forsvarlige arbeidstidsordninger Arbeidsmiljøloven oppstiller et generelt og overordnet krav om at enhver arbeidstidsordning må være forsvarlig, jf. aml første ledd, og kravet gjelder uavhengig av hvilken arbeidstidsordning man arbeider etter. Det fremgår av merknadene til 10-2 første ledd at bestemmelsen «innebærer en begrensning i adgangen til å utnytte de maksimale rammer loven setter dersom dette vil medføre uheldige psykiske eller fysiske belastninger eller at arbeidstakernes mulighet til å ivareta sikkerhetshensyn reduseres», jf. Ot.prp. nr. 49 ( ) s.315. Det er sterke holdepunkter for at blant annet lang arbeidstid påvirker sikkerhet, skader og ulykker i arbeidslivet, jf. Prop. 48 L ( ), s. 15. Nyere studier viser eksempelvis at risikoen for innsovningsvansker og for lite søvn er fordoblet ved en arbeidstid på mer enn 55 timer per uke versus timer per uke, og risikoen øker ved gjentatte lange skift, jf. proposisjonens side 16. Dette må ses i sammenheng med at studier viser at risikoen for feilhandlinger øker med lengden av skiftet. Risikoen øker mye raskere enn skiftlengden, og dette er antakelig en trøtthetseffekt. Som et gjennomsnitt øker risikoen med 50% ved ti timers skift, sammenlignet med åtte timer, og med 100% ved 12 timers skift sammenlignet med åtte timer, jf. Prop. 48 L ( ), s. 15. Videre tyder forskning på at lange arbeidsøkter og skift- og nattarbeid også øker risikoen for hjerte- og karsykdom og diabetes. Arbeidstidsordningen innebærer sammenhengende arbeidsperioder på inntil 67 timer. Som det fremgår av ovenfor, under drøftelsen av vilkåret om arbeid av «helt eller delvis (...) passiv karakter», gjør manglende opplysninger om konkretiserte pauser og passive perioder ut over hvilende nattevakt at det fremstår som uklart for Arbeidstilsynet om arbeidstakerne i tilstrekkelig grad får avviklet reelle pauser av nødvendig lengde i løpet av en arbeidsdag, for å avhjelpe de belastninger forlenget arbeidstid vil kunne innebære. Det vises i den forbindelse til at arbeidsdagen innenfor denne typen arbeid erfaringsmessig langt på vei vil være styrt av beboerens behov, og gir således arbeidstakerne ofte begrenset grad av egenkontroll over utføringen av arbeidet, pauseavvikling mv. Dette understrekes av at arbeidstakerne etter det opplyste hovedsakelig utfører arbeidet alene med beboerne i arbeidsperiodene og at de, slik vi forstår det, hele tiden er disponible for beboerne. På bakgrunn av dette vurderer Arbeidstilsynet ordningen som tidvis krevende.

7 VÅR REFERANSE 7 Det synes videre anført i både søknad og tilleggsopplysninger at det normalt ikke er nødvendig å anvende tvang mot beboerne. I tilleggsopplysningene vises det til at virksomheten foretar risikovurderinger knyttet til vold og trusler hver tredje uke, men at dette er «noe vi er pålagt av buf- etat, ikke noe som føles naturlig ut fra den virkelighet vi jobber i». Samtidig fremkom det under tilsyn hos virksomheten 16. september 2016 at arbeidstakerne tidvis opplever trusler om vold og ubehagelige episoder, jf. tilsynsrapport datert 10. mars 2017 (ref.nr. 2016/33882), s. 5. Det fremgår videre samme sted at arbeidstakerne gav uttrykk for at «den psykiske belastningen det er å ikke vite når det kommer en trussel, er verre enn selve utageringen». På bakgrunn av ovenstående oppfatter Arbeidstilsynet det slik at arbeidet tidvis kan være psykisk belastende for arbeidstakerne, grunnet trusler om vold og andre ubehagelige episoder. Disse forhold, sammenholdt med det som fremkommer ovenfor om manglende opplysninger om tilstrekkelig grad av pauser og passiv tid og at arbeidstakerne i hovedsak utfører arbeidet alene med beboerne, vurderer Arbeidstilsynet det slik at en ordning som innebærer inntil 67 timer sammenhengende arbeid ikke oppfyller arbeidsmiljølovens forsvarlighetskrav i 10-2 første ledd. Oppsummering Basert på ovenstående har Arbeidstilsynet kommet til at ordningen ikke oppfyller lovens vilkår for samtykke, og søknaden vil derfor bli avslått. Avslagsgrunnene kan oppsummeres slik: 1. Ordningen ligger utenfor lovens timegrenser for gjennomsnittsberegning, jf. aml tredje ledd, jf. aml femte ledd, bokstav a). 2. Basert på sakens opplysninger vurderer Arbeidstilsynet det slik at arbeidet ikke er av helt eller delvis passiv karakter, jf. aml syvende ledd. 3. Vilkårene om kompenserende hvile eller annet passende vern er ikke oppfylt, jf. aml syvende ledd. 4. Ordningen kan ikke anses helse- og sikkerhetsmessig forsvarlig, jf. aml første ledd. Arbeidstilsynet har i denne vurderingen særlig vektlagt at ordningen innebærer svært lange perioder med sammenhengende arbeid (inntil 67 timer), at pauser og passive perioder utenom hvilende nattevakt ikke er konkretisert, at det i hovedsak utføres alenearbeid og at arbeidet fremstår som psykisk belastende for arbeidstakerne. Avslutningsvis nevnes at søknaden er datert 16. mars 2017 (mottatt av Arbeidstilsynet 21. mars), mens omsøkt periode startet 1. november Arbeidstilsynet gjør for ordens skyld oppmerksom på at arbeidstidsordninger som krever tilsynets samtykke ikke lovlig kan igangsettes før vedtak om slikt samtykke er fattet. Våre vedtak gjelder fra vedtaksdato, og Arbeidstilsynet anmoder derfor om at fremtidige søknader sendes inn i så god tid som mulig før planlagt oppstart av ordningen.

8 VÅR REFERANSE 8 Vedtak Arbeidstilsynet avslår omsøkt arbeidstidsordning. Klageadgang Dere kan klage på dette vedtaket jf. forvaltningsloven 28. Fristen for å klage er tre uker fra dere mottar dette brevet. For nærmere informasjon om klageinstans, fremgangsmåte ved klage og retten til å se sakens dokumenter, se Informasjon til tillitsvalgte Tillitsvalgte skal gjøres kjent med vedtak fra Arbeidstilsynet, jf. Arbeidsmiljøloven 18-6 åttende ledd. Vi har sendt en egen kopi av dette brevet til tillitsvalgte. Behov for mer informasjon? Dere finner mer informasjon om Arbeidstilsynet og krav til arbeidsmiljøet på eller dere kan kontakte oss på telefon Vennligst oppgi vårt referansenummer 2017/17168 ved eventuell henvendelse. Med hilsen Arbeidstidsenheten Christine Due Sivertsen avdelingsleder (sign.) Petter Randa Bøe Rådgiver (sign.) Dette brevet er godkjent elektronisk i Arbeidstilsynet og har derfor ingen signatur. Kopi til: Villa Vika AS v/tillitsvalgt Robert Eilertsen Postboks HOMMELVIK