OSLO TINGRETT -----DOM Avsagt: i Oslo tingrett, Saksnr.: TVI-OTIR/10. Dommer: Anette Fjeld med alminnelig fullmakt

Transkript

1 OSLO TINGRETT -----DOM Avsagt: Saksnr.: i Oslo tingrett, TVI-OTIR/10 Dommer: Dommerfullmektig Anette Fjeld med alminnelig fullmakt Saken gjelder: Fastsettelsesdom krav om arbeidsavtale Toril Stavn Bråten Advokat Gjermund Pekeberg mot Staten v/barne, likestillings- og inkluderingsdepartementet Advokat Siri Kristin Kristiansen Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 DOM Saken gjelder spørsmålet om Bråten er arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven 1-8, i Barne-, ungdoms- og familieetaten, region øst. Framstilling av saken inngikk Toril Stavn Bråten (heretter Bråten ) avtale med Barne-, ungdomsog familieetaten (heretter Bufetat ), region Øst v/ Gullhella barne- og familiesenter (heretter Gullhella ) om drift av beredskapshjem. Av punkt 6 i avtalen om opphør av avtalen fremkommer at denne avtalen er midlertidig og at Avtalen opphører uten forutgående oppsigelse Den midlertidige avtalen ble erstatte av ny avtale den Avtalen er identisk med avtalen av , men er ikke tidsbegrenset. Avtalen klassifiserer partene som henholdsvis oppdragstaker og oppdragsgiver. Det følger av punkt 2, innledning, at ved at avtalen er bygget opp som en oppdragsavtale understrekes det at oppdragstaker ikke har et ansettelsesforhold til oppdragsgiver. Dette får blant annet den konsekvens at arbeidsmiljøloven og ferieloven ikke får anvendelse på denne avtalen. Oppdragstaker har heller ikke krav på pensjonsordninger og sykepengeordning avviker fra arbeidstakers. Beredskapshjem er et forsterhjem, jf. barnevernloven Avtalen regulerer i punkt 3 arbeidsgodtgjørelse og utgiftsdekning, og i punkt 4 avlastning og ferieperioder. I punkt 5 om øvrige rettigheter og forpliktelser fremkommer blant annet at I tillegg gjelder følgende for beredskapshjemmet: - oppdragstaker skal kunne ta imot plasseringer på kort varsel til enhver tid, med mindre annet er avtalt eller beredskapshjemmet er inne i en ferieperiode. den voksenpersonen som er definert som oppdragstaker skal være engasjert i oppgaven på full tid. Dette innebærer at andre forpliktelser må begrenses i forhold til dette. [ ]. Videre regulerer avtalen opphør i punkt 6 hvor det blant annet fremkommer at Denne avtale er midlertidig. Når ny nasjonal standardkontrakt om drift av beredskapshjem foreligger fra Barne-, ungdoms og familiedirektoratet, vil nærværende avtale bli erstattet med den nasjonale, uavhengig av bestemmelser om oppsigelse. Avtalen fra 2007 var en fornyelse av en tidligere avtale og tidligere retningslinjer og instrukser knyttet til denne avtalen fortsatte ved det nye avtaleforholdet. I januar 2004 overtok Staten v/ Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet (heretter Departemenetet ) fylkeskommunenes oppgaver på barnevernsområdet TVI-OTIR/10

3 Departementet utarbeidet deretter nye, standardiserte nasjonale oppdragsavtaler (heretter Avtalen), som Bufetat på vegne av Staten inngår med oppdragstakere. Departementet alene er oppdragsgiver i Avtalene, men de regionale Bufetat kontorene ivaretar oppdragsgiverrollen på vegne av staten. I herværende sak er det Gullhella som ivaretar nevnte rolle for staten. Det er kun beredskapshjem og familiehjem som har Avtale direkte med Bufetat. Øvrige fosterhjem har kontrakt med kommunene. Avtalen inntas for ordens skyld i sin helhet: Standardkontrakt beredskapshjem Kontrakt mellom beredskapshjem og Barne-, ungdoms- og familieetaten, region øst 1 Parter Oppdragsgiver: Bame-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) ved region xx Oppdragstaker: Kontaktperson for oppdragstaker i regionen er: 2 Øvrige personer som bor fast i oppdragstakers hjem Øvrige personer som bor fast i oppdragstakers hjem: (Navn og fødselsdato.) 3 Oppdraget som beredskapshjem Oppdraget som beredskapshjem innebærer å ta imot barn og ungdom for akuttplassering og korttidsplassering. Oppdragstaker utfører oppdraget i sitt private hjem og er å anse som frilanser etter folketrygdloven. Oppdragstaker er ansvarlig for at hjemmet utgjør en forsvarlig omsorgsbase. Dette gjelder fysiske forhold ved boligen og forhold ved øvrige personer som er bosatt i hjemmet, jf. punkt 2. Oppdragstaker skal til enhver tid være tilgjengelig for oppdraget. Annet inntektsgivende arbeid og andre oppdrag må avtales særskilt med oppdragsgiver. Slik avtale skal være skriftlig. Beredskapshjemmet skal kunne ta imot søsken dersom det er behov for det og oppdragsgiver anser det forsvarlig ut fra barnets omsorgsbehov og beredskapshjemmets kapasitet. Dersom oppdragstaker skal ta imot ekstra barn som ikke er søsken, må dette avtales skriftlig mellom oppdragstaker og oppdragsgiver. Oppdragstaker kan ta imot barn i aldersgruppen: alle aldre 4 Tilleggsavtaler Den kommunale barneverntjenesten og oppdragstaker skal inngå en avtale som regulerer den konkrete plasseringen av barnet. Avtalen skal inngås på eget skjema utarbeidet av Barne- og likestillingsdepartementet. Den kommunale barneverntjenesten som er ansvarlig for plasseringen av barnet, og Bufetat (oppdragsgiver) skal inngå en avtale som regulerer arbeidsfordelingen mellom dem når det TVI-OTIR/10

4 gjelder den konkrete plasseringen. Oppdragsgiver har ansvaret for å avklare eventuell tvil som oppstår om arbeidsfordelingen mellom Bufetat og den kommunale barneverntjenesten. Oppdragstaker skal gjøres kjent med innholdet i avtalen. 5 Oppdragsgivers forpliktelser Oppdragsgiver skal gjennomgå denne avtalen med oppdragstaker og redegjøre for hva hvert enkelt punkt i avtalen innebærer før kontrakten underskrives av partene. Når en plassering opphører skal det avholdes evalueringsmøte mellom oppdragsgiver og oppdragstaker om plasseringen Opplæring og veiledning Oppdragsgiver skal gi oppdragstaker PRIDE eller tilsvarende grunnopplæringskurs dersom oppdragstaker ikke har gjennomført dette. I tillegg skal oppdragsgiver i samråd med oppdragstaker gi individuell opplæring og veiledning etter behov. Oppdragsgiver skal gi oppdragstaker tilbud om kurs, opplæring og veiledning på linje med ansatte i Bufetat. 5.2 Beredskap Oppdragsgiver skal sørge for at det finnes beredskap for oppdragstaker i nødssituasjoner utenom vanlig kontortid. Telefonnummer eller navn skal til enhver tid være kjent for oppdragstaker. En nødssituasjon kan være akutte problemstillinger som oppstår både i forhold til det plasserte barnet og tiloppdragstakers familie, som dødsfall i nær familie, vold mot eller akutt sykdom i beredskapshjemmet. 5.3 Fri Frihelger når det er barn plassert i hjemmet Oppdragstaker har frihelger dersom plasseringen har vart i tre måneder. Oppdragstaker har deretter en frihelg i måneden. En frihelg er på minst 48 timer, fra fredag ettermiddag til søndag ettermiddag, Oppdragsgiver skal sørge for annen plassering av barnet når oppdragstaker har frihelg og dekke eventuell godtgjøring til plasseringsstedet. Oppdragsgiver kan drøfte med oppdragstaker om barnet kan plasseres hos noen i oppdragstakers familie eller nettverk i oppdragstakere frihelger. Oppdragsgiver skal i samråd med oppdragstaker utarbeide en halvårlig plan for frihelger. Oppdragsgiver kan beslutte at en frihelg må utsettes dersom oppdragsgiver ikke anser det som forsvarlig ut fra barnets omsorgsbehov å ta fri. En utsettelse skal varsles av oppdragsgiver så tidlig som mulig. Nytt tidspunkt for avvikling av frihelgen skal fastsettes så raskt som mulig av oppdragsgiver i samråd med oppdragstaker. Frihelger som ikke blir tatt ut på grunn av at det ikke skal tas ut frihelger de første tre månedene av en plassering kan tas ut etter plassering og legges til friperioden mellom plassering jf Dersom oppdragsgiver finner at barnet har stabilt samvær med sine foreldre eller andre i familie og nettverk, regnes dette med i de helgene oppdragstaker har frihelg, men ikke med mer enn en helg i måneden. Det blir ikke regnet som frihelg dersom oppdragsgiver vurderer at oppdragstaker må være i beredskap under samværet Organiserte fri perioder Oppdragstaker har rett til totalt 35 fridager hvert kalenderår i tillegg til frihelger, jf. punkt Det året kontrakten inngås fastsettes totalt antall fridager ved å gange antallet måneder som gjenstår av året ved inngåelsen av kontrakten med tre. Det året kontrakten utløper fastsettes antallet fridager ved å gange antallet måneder som gjenstår før kontrakten utløper med tre TVI-OTIR/10

5 Oppdragsgiver skal i samråd med oppdragstaker, utarbeide en halvårlig plan for fastsetting av organiserte friperioder. Oppdragstaker har rett til en sammenhengende friperiode på minst 14 dager i tiden fra og med 1. juni til og med 30. september, forutsatt at så mange fridager er opptjent. Friperioder etter dette punkt skal ikke avvikles tidligere enn tre måneder etter plassering, se også punkt Dersom sammenhengende friperiode av denne grunn ikke kan avvikles i perioden 1. juni til og med 30. september, skal denne forskyves til perioden etter 30. september. Dersom oppdragsgiver anser det som forsvarlig ut fra barnets omsorgsbehov, har oppdragstaker annet hvert år rett til en sammenhengende friperiode på syv dager i forbindelse med påske. Oppdragsgiver skal sørge for plasseringssted for barnet i oppdragstakers friperioder og dekke godtgjøring til dette. Dersom oppdragsgiver ikke anser det som forsvarlig ut fra barnets omsorgsbehov at oppdragstaker tar ut friperioder, kan oppdragsgiver avtale med oppdragstaker å overføre de resterende fridagene til neste kalenderår, eller at fridagene legges til friperioden etter endt plassering. Oppdragsgiver skal varsle en utsettelse så tidlig som mulig. Tidspunkt for ny friperiode skal så raskt som mulig fastsettes av oppdragsgiver i samråd med oppdragstaker. Fridager som ikke er blitt avviklet kan overføres til neste kalenderår eller legges til friperioden etter endt plassering, eller kompenseres med arbeidsgodtgjøring tilsvarende varigheten av friperioden. Dersom oppdragsgiver vurderer at barnet har stabilt samvær med sine foreldre eller andre i familie og nettverk, kan oppdragstakers friperioder i samråd med oppdragstaker legges til samværsperioder. Det kan ikke regnes som en friperiode dersom oppdragsgiver vurderer at oppdragstaker må være i beredskap under samværet Friperiode etter avsluttet plassering Etter at en plassering er avsluttet har oppdragstaker rett til en friperiode som tilsvarer en dag per påbegynt uke som plasseringen varte. Friperioden skal være minimum fem dager og maksimum 60 dager. I tillegg kommer oppsparte friperioder som ikke er tatt ut i plasseringsperioden. Friperioden skal som hovedregel avvikles umiddelbart etter avsluttet plassering. oppdragstaker kan ikke pålegges å ta nye oppdrag i friperioden. I friperioden kan oppdragstaker heller ikke pålegges arbeid knyttet til avsluttet eller fremtidig oppdrag. 5.4 Arbeidsgodtgjøring Den faste arbeidsgodtgjøringen skal utgjøre minimum kr ,- per år. Ved fastsetting av arbeidsgodtgjøring skal det legges vekt på relevant formell kompetanse, relevant erfaring og hvor krevende oppdrag oppdragstaker er tiltenkt. Det kan i spesielle tilfeller gis en ekstra arbeidsgodtgjøring ut over den faste godtgjøringen. Arbeidsgodtgjøringen reguleres hvert år tilsvarende reguleringen av folketrygdens grunnbeløp (G). Endringer gjelder fra 1. september hvert år. Ved justering av arbeidsgodtgjøringen skal det lages et vedlegg til kontrakten som viser denne. Ved forlengelsen av kontrakten skal det gis anledning til å drøfte eventuell endring i arbeidsgodtgjøringens størrelse ut fra de ovennevnte prinsipper. Oppdragstaker skal likeledes ha rett til å drøfte endring i arbeidsgodtgjøringen ved ny plassering, men tidligst ett år etter at kontrakt er inngått TVI-OTIR/10

6 eller siste drøftelse fant sted. Ved drøftelsene kan oppdragsgiver ikke redusere den faste arbeidsgodtgjøringen. Oppdragstaker mottar fra oppdragsgiver følgende årlige arbeidsgodtgjøring: kr. xx,-. Arbeidsgodtgjøringen utbetales i like store månedlige beløp den 12. i hver måned. I juni måned utbetales et tillegg på 2.3 % av den årlige opptjente arbeidsgodtgjøringen. Arbeidsgodtgjøring for ekstra barn må avtales i hvert enkelt tilfelle og skal fremgå av et vedlegg til denne kontrakt. 5.5 Utgiftsdekning Oppdragstaker mottar fra oppdragsgiver en månedlig utgiftsdekning som skal dekke reelle utgifter. Utgiftsdekning utbetales den 12. i hver måned. Beløpet justeres en gang i året med konsumprisindeksen per 1. juli med virkning fra l. september. Ved justering skal det lages et vedlegg til kontrakten som viser denne. Utgiftsdekningen er ment å dekke: matvarer, klær, hygieneprodukter, sport, lek og fritid, møbler, husholdningsartikler, bolig, brensel, reisekostnader, telefon, mediebruk og bidrag til feriereiser. I spesielle situasjoner og til avtalte kostnadskrevende aktiviteter kan det gis et tillegg til den faste utgiftsdekningen. Hvis oppdragstaker kan dokumentere høyere utgifter over tid enn den faste utgiftsdekningen, skal denne justeres. Utgiftsdekning i forbindelse med oppstart som beredskapshjem avtales særskilt. Inventar eller annet utstyr som skaffes til veie eller betales av oppdragsgiver, er oppdragsgivers eiendom. Utgiftsdekning for ekstra barn plassert i beredskapshjemmet må avtales i hvert enkelt tilfelle og skal fremgå av et vedlegg til denne kontrakt. Utgiftsdekning når det ikke er barn plassert i beredskapshjemmet fremgår av egen veileder til denne kontrakten. 5.6 Reise- og diettgodtgjøring Oppdragstaker får dekket dokumenterte utgifter i forbindelse med reiser for å delta i møter, opplæring, veiledning, besøk i foreldrehjemmet og lignende, etter satsene i statens reiseregulativ. Reisen må være pålagt av oppdragsgiver og utgiftsdekningen må være avklart på forhånd med oppdragsgiver. 5.7 Erstatningsansvar Skader på oppdragstakers eiendeler som barnet forvolder forsettlig eller uaktsomt, og som barnet vil være erstatningsansvarlig for etter de alminnelige erstatningsrettslige regler, dekkes av oppdragsgiver. Det er en forutsetning at skaden ikke dekkes av oppdragstakers ordinære forsikring tegnet etter pkt 6.3 e). Ved utbetaling av forsikringsbeløp skal oppdragsgiver dekke oppdragstakers egenandel. 5.8 Pensjon Oppdragstaker har rett til tjenestepensjon så fremt oppdragstaker oppfyller kravene i lov 15. desember 2009 om pensjonsordning for oppdragstaker i statlig beredskaps- eller familiehjem. 5.9 Forsikring Oppdragsgiver refunderer oppdragstakers dokumenterte utgifter til tegning og årlig premie for frivillig yrkesskadeforsikring, jf. Forskrift om frivillig yrkesskadetrygd for selvstendig næringsdrivende og frilansere av 11. mars 1997 nr TVI-OTIR/10

7 5.10 Kompensasjon ved sykdom m.m. Ved sykdom gjelder til enhver tid gjeldende folketrygdlov (se særlig nåværende 8-38) med unntak for at oppdragsgiver forskutterer utbetalingen av kompensasjon ved sykdom, samt dekker kompensasjon ved sykdom for de første 16 kalenderdagene. Kompensasjon ved sykdom kan tidligst utbetales fra og med den dag oppdragsgiver mottar legeerklæring fra oppdragstaker Permisjon i forbindelse med fødsel og adopsjon Oppdragstaker som har hatt pensjonsgivende arbeidsgodtgjøring i minst seks av de siste ti månedene før stønadsperiode i forbindelse med fødsel eller adopsjon, har rett til foreldrepenger fra NAV. Når det ytes foreldrepenger, har oppdragstaker rett til permisjon i inntil 38 uker. 6 Oppdragstakers forpliktelser Oppdragstaker skal utøve den daglige omsorgen for barnet i samarbeid med oppdragsgiver. Oppdragsgiver kan pålegge oppdragstaker å ta andre typer oppdrag i perioder der oppdragstaker ikke har barn plassert hos seg, med unntak av friperioder etter kontraktens punkt Slike oppdrag skal drøftes med oppdragstaker før tildeling. Aktuelle oppdrag kan være avlasting, veiledning og opplæring av beredskaps- eller familiehjem. Oppdragstaker forplikter seg videre til å: 6.1 a) samarbeide med bamevemtjenesten, tilsynsmyndighet, andre hjelpere og barnets foreldre b) delta på opplæring c) motta veiledning 6.2 b) vitne i fylkesnemnda for barnevern og sosiale saken/retten dersom det er behov for det i en sak angående det plasserte barnet c) skrive rapporter om barnet når det er behov for det d) medvirke til at avslutningen av oppdraget blir så lite belastende for barnet som mulig 6.3 a) melde fra om endringer i egen og familiens situasjon som kan påvirke evnen til å utføre oppdraget slik som forutsatt ved inngåelsen av avtalen b) overholde taushetsplikten etter forvaltningsloven 13 til 13 e og barnevernloven 6-7 og sørge for at alle personer over 18 år som bor i fosterhjemmet skriver under på en erklæring om taushetsplikt utarbeidet av oppdragsgiver c) avgi politiattest for alle personer over 18 år som bor i oppdragstakers hjem d) legge til rette for tilsyn fra tilsynsfører eller fylkesmannen, den kommunale barneverntjenesten og oppdragsgiver e) å ha vanlig hjem- og innboforsikring f) holde hjemmet i brannteknisk forsvarlig stand 7 Inntak og utskriving Plassering hos oppdragstaker kan kun skje etter at vedtak om plassering er truffet av den kommunale barneverntjenesten eller av fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker, og i samarbeid med oppdragsgiver TVI-OTIR/10

8 Oppdragsgiver betaler flyttekostnader ved inn- og utflytting samt innredning og bygningsmessige tilpasninger av huset når dette er nødvendig for utførelsen av oppdraget. Ved innflytting skal barnet ha med seg tilfredsstillende klær og utstyr i henhold til avtalen om regulerer den konkrete plasseringen av barnet, jf. punkt 4. Ved inn- og utskrivning skal oppdragsgiver varsle folkeregisteret og NAV om adresseendring for barnet og om endret mottaker av barnetrygd. Utskriving må kun skje etter avtale med omsorgskommunen og oppdragsgiver. 8 Opphør av kontraktsforholdet Kontrakten har en varighet på fem år fra kontraktsinngåelsen. Oppdragsgiver skal senest tre måneder før kontrakten utløper ta opp spørsmålet om eventuell fornyelse av kontrakten med oppdragstaker Oppsigelse Det gjelder en tre måneders gjensidig oppsigelsesfrist. Oppsigelsen skal være skriftlig og leveres personlig eller sendes i rekommandert brev. Oppsigelsen gj elder fra og med den første måneden etter at oppsigelsen fant sted. Oppsigelse fra oppdragsgivers side skal være saklig begrunnet i forhold ved: 1 oppdragsgivers virksomhet, som omlegging av tiltaksapparatet eller generell nedbemanning, 2 oppdragstaker, øvrige bosatte personer i hjemmet eller annet som innebærer at hjemmet ikke lenger er egnet til oppdraget som beredskapshjem. Kontrakten kan på samme måte sies opp dersom en av partene vesentlig misligholder sine forpliktelser etter kontrakten. Oppdragsgiver kan ikke si opp kontrakten på grunnlag av at oppdragstaker har blitt arbeidsufør som følge av sykdom eller ulykke de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte, med mindre det er åpenbart at vedkommende ikke kan gjeninntre i oppdraget. Før oppdragsgiver fatter beslutning om oppsigelse av kontrakten, skal spørsmålet drøftes med oppdragstaker sammen med en tillitsvalgt/fullmektig, dersom oppdragstaker ønsker dette. Det skal skrives referat fra drøftingsmøtet. Dersom det oppstår tvist om oppsigelse av kontrakten, kan oppdragstaker innen to uker etter at oppsigelsen fant sted kreve forhandlinger med oppdragsgiver. Oppdragsgiver skal sørge for at forhandlingsmøtet blir holdt snarest mulig og senest innen to uker etter at kravet er mottatt. Under forhandlingene kan begge parter bruke medhjelper som advokat, tillitsvalgt eller annen rådgiver. Forhandlingene skal sluttføres i løpet av to uker. Det skal settes opp en protokoll som underskrives av partene og deres rådgivere. 8.2 Tvister Dersom en tvist i tilknytning til denne avtalen ikke blir løst etter forhandlinger, kan partene forsøke å løse tvisten ved mekling. Krav om mekling skal fremsettes innen to uker etter at forhandlingene er sluttført TVI-OTIR/10

9 Det forutsettes at partene blir enige om en mekler med den kompetansen partene mener passer best i forhold til tvisten. Den nærmere fremgangsmåten for mekling bestemmes av mekleren, i samråd med partene. Mekling skal gjennomføres innen fire uker etter at krav om mekling ble fremsatt. Dersom en tvist ikke blir løst ved forhandlinger eller mekling, kan hver av partene forlange tvisten avgjort ved norsk domstol. Oslo, 3. mars 2010 I forbindelse med at Departementet utarbeidet nye standardkontrakter, ble det samtidig startet et arbeid for at oppdragstakere i statlige beredskaps- og familiehjem skulle få en pensjonsordning. Slik lov kom i stand ved lov av 12. februar 2010 nr. 4, om pensjonsordning for oppdragstaker i statlig beredskaps- eller familiehjem. Loven trådte i kraft samme dato. Avtalene ble deretter inngått med oppdragstakerne fra begynnelsen av mars Bråten signerte sin Avtale i løpet av sommeren Forut for at Bråten hadde signert Avtalen brakte Bråten saken inn for Oslo tingrett ved stevning av , med krav om at hun er arbeidstaker i Barne-, ungdoms- og familieetaten, samt at Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet dekker sakens omkostninger. Stevningen var foranlediget av at Bråten i desember 2009 ble sykemeldt og ikke hadde rett til sykepenger i de første 16 dagene av sykemeldingsperioden under den dagjeldende avtalen. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet har ved tilsvar av tatt til motmæle og krevd seg frifunnet, samt at de tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Saken har ikke vært rettsmeklet. Hovedforhandling i saken ble avholdt fra klokken til Det ble ført 2 vitner. For øvrig vises det til rettsboken. Saksøkerens påstandsgrunnlag Saksøker har avtale om drift av beredskapshjem. Avtalens innhold og praktisering er av en slik art og et slikt omfang at det reelt dreier seg om et arbeidsforhold TVI-OTIR/10

10 Saksøker har flere plikter enn det som følger av de fleste arbeidsforhold, men mister rettigheter og beskyttelse arbeidstakere er sikret gjennom lovverket. Sakens rettslige tema er om Bråten er å anse som arbeidstaker, jf arbeidsmiljøloven 1-8. Det må foretas en helhetsvurdering av ulike momenter, basert på det reelle forholdet. Hva partene har avtalt seg imellom er av mindre betydning. Arbeidstakerbegrepet skal gis en vid fortolkning. I helhetsvurderingen skal det blant annet legges vekt på; 1) arbeidets innhold, 2) arbeidsmessig avhengighet, 3) bestemte tidsbegrensede eller løpende uspesifiserte arbeidsoppgaver - til tjeneste, 4) frihet til å velge arbeid, 5) om arbeidstaker er sikret arbeidsoppdrag, 6) ledelse og kontroll, 7) personlig arbeidsplikt, 8) arbeid for flere ulike arbeidsgivere, 9) arbeidsforholdets intensitet, 10)organisasjonssynspunktet, 11) redskap, faste installasjoner, råvarer og utgiftsdekning, 12) oppgjørsform og risiko for arbeidsresultatet, 13) partenes klassifisering av forholdet, 14) forholdet til offentlige myndigheter, 15) avtalt oppsigelsesfrist, 16) formålsbetraktninger og plass i rettsanvendelsen. I tillegg må rettferdighetshensyn tas i betraktning. Når departementet selv erkjenner at beredskapshjem er pålagt større plikter enn frilansere/oppdragstagere, så er man i et arbeidsforhold. Alle disse hensyne tatt i betraktning tilsier at Bråten er arbeidstaker. Barnets beste er ikke relevant i det arbeidsrettslige mellom Bråten og Bufetat, og skal ikke tillegges vekt som et hensyn i vurderingen. Avhengig av utfallet av saken vil den også ha betydning for rettigheter og forpliktelser etter bla. ferieloven, folketrygdloven, skatteloven og skattebetalingsloven. Saksøkerens påstand 1. Toril Stavn Bråten, født , er arbeidstaker i Barne-, ungdoms- og familieetaten, region øst, jf. arbeidsmiljøloven Staten v/ Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet dekker sakens omkostninger for tingretten. Saksøktes påstandsgrunnlag Statlige beredskapshjem er fosterhjem på linje med de kommunale fosterhjem. Beredskapshjemmene har imidlertid særlig kompetanse til å ta imot barn og unge i akuttsituasjoner, eller til å ta i mot barn med spesielle behov. For beredskapshjemmene er det ansett nødvendig at minst en av foreldrene ikke har annen jobb TVI-OTIR/10

11 Departementet har gjennom årene foretatt flere vurderinger av forholdenes realiteter og lagt til grunn at fosterforeldre, statlige og kommunale, ikke er arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven 1-8. På grunn av graden av selvstendighet og arbeidets art har det, og er det, mer naturlig å betrakte fosterforeldre som selvstendige oppdragstakere. Forskjellene mellom kommunale fosterhjem og statlige beredskapshjem er ikke av en slik karakter at det er naturlig å vurdere de to forskjellig i forhold til arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven 1-8. Det vises blant annet til Ot.prp.nr 10 ( ) og retningslinjene av gitt av departementet i medhold av barnevernloven Det må foretas en helhetsvurdering. Vurderingene er de samme som etter gammel lov. Staten erkjenner at enkelte hensyn tilsier at det foreligger et arbeidsforhold, som for eksempel at det er en oppdragsgiver, at oppdraget er stabilt, og at det er avtalt oppsigelse, mv. Men disse hensynene er bare noen blant flere hensyn som skal vurderes. Hensynene mot at det foreligger et arbeidsforhold er både flere og av større tyngde. Det vises blant annet til at oppdragstakeren ikke har noen ubetinget personlig arbeidsplikt, og at oppdragsgiver i liten grad har styring eller kontroll med oppdragstaker, i det det utføres daglig omsorg på vegne av Bufetat i Bråtens hjem. Bufetat har videre ingen instruksjonsmyndighet eller mulighet overfor Bråten, i det den kun har adgang til å gi råd og veiledning. Oppdragstaker står således helt fritt og legger opp arbeidsdagen selv. Dette i motsetning til vanlige arbeidstakere. Det er heller ikke forbud mot annet inntektsgivende arbeid. Videre vises det partenes innretning. Forholdet mellom partene har til enhver tid vært vurdert av partene som et oppdragsforhold og dette er også lagt til grunn av arbeidstakerorganisasjonene. Enn videre vises det til forholdets egenart. Poenget med et fosterhjem er at barnet skal behandles som om det er ens eget barn, og det er derfor unaturlig at man ser på en omsorgsoppgave som et arbeidsforhold. Samtlige forhold tatt i betraktning, har ikke herværende forhold karakter av å være et arbeidsforhold i medhold av arbeidsmiljøloven 1-8. Dette støttes også av andre rettskilder. Det vises til Ot.prp.nr 109 ( ), teori, jf. Jakhellns tredeling i oversikt over arbeidsretten 4. utgave på side 34, Oslo byretts dom av , som uttrykkelig tar stilling til at beredskapshjem er oppdragstakere, samt administrativ praksis. Etter statens syn foreligger det ingen spesielle omstendigheter i Bråtens kontrakt som medfører at Bråten likevel er å anse som arbeidstaker. Saksøktes påstand 1. Staten v/ Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet frifinnes TVI-OTIR/10

12 2. Staten v/ Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer. Rettens vurdering Saken gjelder spørsmålet om Bråten er arbeidstaker i Barne-, ungdoms- og familieetaten, region Øst. Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) av 17. juni nr (heretter aml. ) definerer arbeidstaker og arbeidsgiver i lovens 1-8: Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid i annens tjeneste. Med arbeidsgiver menes i denne lov enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. Det som i denne lov er bestemt om arbeidsgiver, skal gjelde tilsvarende for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten. Loven omfatter arbeid som utføres i eget hjem, jf. aml. 1-5, jf. FOR nr 715, forskrift om arbeid som utføres i eget hjem, 1. Bråten har inngått Avtalte med Bufetat, region øst om drift av beredskapshjem, jf. Avtalen datert Et beredskapshjem er et hjem som tar i mot barn og ungdom for akuttplassering og korttidsplassering. Det er en forutsetning for å bli godkjent som beredskapshjem, at man er godkjent som fosterhjem. Barnevernsloven 4-22 første ledd definerer fosterhjem som: a) private hjem som tar imot barn til oppfostring på grunnlag av barneverntjenestens beslutning om hjelpetiltak etter 4-4, eller i samband med omsorgsovertakelse etter 4-12 eller 4-8 annet og tredje ledd, b) private hjem som skal godkjennes i henhold til 4-7. Tilsvarende definisjon er inntatt i FOR nr 1659: Forskrift om fosterhjem 1. I retningslinjene for fosterhjem av 15. juli 2004 til lov om barnevernstjenester av 17. juli 1992 nr. 100 presiseres det på side 13 at beredskapshjem faller inn under definisjonen fosterhjem i barnevernsloven 4-22 første ledd. Dette er i retningslinjene begrunnet med at Selv om plasseringen ikke er ment å være endelig blir de av og til av en viss varighet samtidig som hjemmene ivaretar alle de funksjoner et hjem har.. Både lov og forskrift er vedtatt forut for at Departementet overtok fylkeskommunenes oppgaver på barnevernsområdet, herunder ansvaret for beredskapshjemmene, i januar Det er ikke gjort endringer lov eller forskrift som følge av dette, men det er utarbeidet nye retningslinjer til loven, jf. over, ny standardkontrakt for beredskapshjem, TVI-OTIR/10

13 samt vedtatt en ny lov om pensjonsordning for oppdragstakere i statlige beredskaps- eller familiehjem, jf. lov av Verken standardkontrakten eller loven gjelder fosterhjem, kun statlige beredskaps- og familiehjem. Avtalen mellom Bufetat og Bråten, samt tidligere avtaler mellom partene avtalen av og klassifiserer Bråten som oppdragstaker, dvs. frilanser. Avtalen er utarbeidet av Staten. Arbeidstakerorganisasjoner har vært representert ved utarbeidelsen. Det har ikke vært bevisførsel om Staten forut for at den inviterte arbeidstakerorganisasjonene med ved utarbeidelsen av Avtalen hadde lagt føringer på klassifiseringen av at partene som oppdragstaker/oppdragsgiver, eller om arbeidstakerorganisasjonene har vært med på å klassifisere partene og godkjent den endelige klassifiseringen. Det er på det rene at Bråten ikke har hatt mulighet til å påvirke klassifiseringen. Spørsmålet om det foreligger et arbeidsforhold mellom Bråten og Bufetat, herunder om Bråten er en arbeidstaker i aml. 1-8, må avgjøres ut i fra en konkret vurdering av det reelle forholdet mellom partene, hvor man ser på om arbeidsforholdet i hovedsak har karakter av et ansettelsesforhold. Partenes egen klassifisering av arbeidsforholdet er kun et utgangspunkt for vurderingen. Det reelle forholdet er det avgjørende. Arbeidstaker- og arbeidsgiver definisjonen i aml. 1-8 tilsvarer definisjonene i arbeidsmiljøloven av nr. 1 første ledd og 4, jf. Ot.prp.nr. 49 ( ) Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern (arbeidsmiljøloven) pkt første avsnitt ss. 73 og 74. Videre skal arbeidstakerbegrepet fortolkes likt etter aml. og ferieloven, jf. NOU 2004:5, pkt første avsnitt s.154. Dette innebærer at forarbeidene, rettpraksis og teori til arbeidsmiljøloven av 1977, samt til ferieloven er av betydning ved avgjørelsen av denne saken. Forarbeidene til aml. (Ot. prp.nr. 49 ( )) trekker opp en del momenter det skal legges vekt på i vurderingen. Disse momentene er tolket og utfylt i rettspraksis. Følgende kriterier kan etter rettspraksis tale for at det foreligger et arbeidstakerforhold, jf. Ot.prp.nr. 49 ( ) punkt om gjeldende rett, første spalte tredje avsnitt s. 73: - Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning - Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet - Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse - Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet - Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn TVI-OTIR/10

14 - Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister - Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver. Listen er ikke uttømmende med hensyn til hvilke momenter som kan være relevante. Dette er ikke absolutte holdepunkter, men en rettsnor for vurderingen av om det foreligger arbeidstakerforhold. Selvstendige næringsdrivende, konsulenter, oppdragstakere med videre regnes ikke som arbeidstakere. Ved vurderingen av om Bråten er oppdragstaker/frilanser eller arbeidstaker vil retten ta utgangspunkt i de kriterier som er trukket opp i forarbeidene, jf. over. Forarbeidene gir ingen anvisning på hvordan kriteriene i en helhetsvurdering skal vektes. Retten tar derfor utgangspunkt i Henning Jakhellns synspunkter på hvordan de ulike kriteriene skal vektlegges i helhetsvurderingen. Ved helhetsvurderingen synes den relative vektlegning av de forskjellige momenter ved siden av formålsbetraktninger og hensynet til forholdets varighet og stabilitet å burde finne sted med utgangspunkt i den prinsipielle forskjell som foreligger mellom arbeidsforhold og selvstendig oppdragsforhold, jf. Henning Jakhelln, oversikt over arbeidsretten, 4. utgave, 2006 på side 34 flg. Jakhelln inndeler kriteriene i forarbeidene i tre hovedgrupper med en anvisning på hvordan gruppene skal vektes mot hverandre: momenter knyttet til risikofordeling, instruksjonsog styringsrett, momenter knyttet til personlig arbeidsplikt, samt momenter knyttet til utstyr og driftsmidler. Når det gjelder tilknytningsforholdet mellom partene, viser retten til at dette er av en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister. Dette synes også uomtvistet mellom partene. Bråten arbeider for én oppdragsgiver, Bufetat. Bufetat alene sørger for oppdrag til Bråten. Avtalen har en varighet på fem år, med mulighet for forlengelse jf. Avtalens punkt 8. Avtalen er også en videreføring av tidligere avtaleforhold, jf. avtalen mellom partene av , punkt 6. Avtalens punkt 8.1 regulerer oppsigelse. Det gjelder en gjensidig oppsigelsestid på tre måneder. For øvrig følger bestemmelsen i Avtalen aml. kap 15s system i hovedtrekk. Retten mener at det at det dreier seg om et lengre avtaleforhold mellom to parter, som er fornybart, men oppsigelig fra begge sider, og med løpende oppdrag, er momenter som taler for at det foreligger et arbeidsforhold, hvor Bråten er arbeidstaker. Retten går så over til å vurdere de ulike kriteriene i Jakhellns tredeling, og ser først på kriterier knyttet til risikofordeling, instruksjons- og styringsrett TVI-OTIR/10

15 I et oppdragsforhold har oppdragstaker risikoen for at arbeidet fører til et resultat. I et arbeidsforhold har arbeidsgiver risikoen for resultatet. I herværende sak er det uomtvistet mellom partene at det er Bufetat som bærer risikoen for resultatet. Retten er enig i partenes vurderinger av dette. Arbeidsavtalen refererer seg utelukkende til Bråtens arbeidskraft, og ikke til noe bestemt resultat. Den sentrale forpliktelsen til Bråten er således å stille sin arbeidskraft til disposisjon for Bufetat innenfor de rammer som følger av Avtalen. En konsekvens av at risikoen for at arbeidet fører til et resultat påhviler en arbeidsgiver, er vedkommendes instruksjons- og styringsrett, samt en arbeidstakers underordnings- og lydighetsplikt. I følge Jakhelln skal det tillegges vesentlig vekt om arbeidet er organisert slik at den som skal utføre arbeidet er underlagt slik instruksjons- og styringsrett. Vektleggingen av disse momenter bør derfor gis særlig betydning, og trekke i retning av at det foreligger et arbeidsforhold, hvor instruksjons- og styringsretten er vidtgående., jf. Jakhelln oversikt over arbeidsretten, 4. utgave, 2006 på side 34. Det følger av Ot.prp.nr. 109 Om lov om pensjonsordning for oppdragstakere i statlige beredskaps- eller familiehjem punkt 9 merknader til den enkelte bestemmelse, til 1 s. 19 første spalte at De standardiserte oppdragskontraktene kombinerer oppdragsinstruks og oppdragskontrakt. De omhandler i første rekke hvordan oppdrag skal utføres og barnet skal ivaretas. Samtidig reguleres lønn, oppsigelse, ferie osv. i kontrakten. Det kan etter dette ikke være tvil om at lovgiver anser at Departementet har instruksjonsmyndighet overfor oppdragstaker generelt og knyttet til det konkrete oppdraget som blir tildelt. Retten viser i denne sammenheng til Avtalens punkt 3 første ledd, andre og tredje setning, samt andre ledd, punkt 4, punk 5.1, og punkt 6. Staten har imidlertid for retten anført at instruksjon- og styringsretten, herunder kontrollmulighetene i herværende sak er begrenset i det Bråten utfører omsorg i hjemmet på vegne av Bufetat. Retten er ikke enig i dette. Det er sikker rett at selv om arbeidet i vesentlig grad er selvstendig, slik som her hvor arbeidet utføres i hjemmet, så er det ikke utslagsgivende i vurderingen av om det foreligger et arbeidsforhold, jf. Rt s (Teaterinstruktørdommen). Instruksjons- og styringsretten kan likevel være i behold TVI-OTIR/10

16 Når det gjelder selve instruksjonsmyndigheten fremkommer den, som over nevnt uttrykkelig av Avtalen. Retten viser særlig til punkt 5 første ledd Den kommunale barneverntjenesten og oppdragstaker skal inngå en avtale som regulerer den konkrete plasseringen av barnet., og punkt 6 oppdragstaker skal utøve den daglige omsorgen i samarbeid med oppdragsgiver. Omsorgen skal utøves i tråd med hva som er til barnets beste. Slik retten ser det, er dette den overordnede instruksen i Avtalen mellom partene, i tillegg til det over nevnte. Det er barnets beste som styrer hvordan omsorgen skal utøves, og i hvilket omfang. At Bufetat ikke kan detaljregulere hvordan omsorgen skal utøves og til hvilke tider kan ikke være avgjørende, fordi en slik detaljregulering vanskelig er forenlig med hva som er det enkelte barns beste. Det innebærer imidlertid ikke at Bufetat ved plasseringen er frarøvet mulighetene til å utøve instruksjons- og styringsrett, herunder å kontrollere. At en slik rett er i behold følger uttrykkelig av forskriftens 7 og 8, samt retningslinjene punkt 11. I tillegg følger det av rutinebeskrivelser for beredskapshjemavdelingen fra Gullhella, dok 1 bilag 5 hvordan den utøves. Det avholdes personalmøte og fagmøter/opplæring hver 6. uke, individuell saksveiledning og generell veiledning hver 4. uke. På disse møtene er Bråten forpliktet til å møte. I tillegg avholdes det en rekke møter i forbindelse med den enkelte plassering: akuttmøte, samarbeidsmøte (minimum en gang per måned), evalueringsmøte (midtveis og ved slutten av plasseringen), samt utskrivningsmøte. Bråten er også forpliktet til å møte på disse. I tillegg er beredskapshjemmet forpliktet til å innlevere en observasjonsrapport etter at barnet har vært plassert i 14 dager, samt en månedlig rapport, og tilsvarende hvis beredskapshjemmet er tilstede på samvær. Dersom disse ikke innleveres er det å karakterisere som et Avtalebrudd. Retten viser her til Hagens vitnemål. Det skal også utarbeides en ukerapport. Denne er ikke obligatorisk, men malen brukes som utgangspunkt for den ukentlige samtalen partene har per telefon. I tillegg til rapportene utarbeides det planer, som delvis utarbeides i samarbeid med beredskapshjemmet. Bufetat besøker også beredskapshjemmet jevnlig. Slik retten ser det innebærer de over nevnte obligatoriske møter, rapporter, planer, og hjemmebesøk at Bufetat har et ikke ubetydelig verktøy til å instruere og kontrollere utøvelsen av omsorgen i beredskapshjemmet i den retningen den selv mener er til det beste for barnet. Dermed mener retten at Bufetat til tross for at arbeidet utføres i hjemmet uten detaljregulering av hverdagen har instruksjonsmyndighet, herunder kontrollmyndighet. Dette taler for et arbeidsforhold, herunder at Bråten er arbeidstaker. Når det gjelder styringsretten er den definert i Rt s 1602 (Nøkkdommen) som Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men det må skje innenfor de rammen av det arbeidsforhold som er inngått TVI-OTIR/10

17 Etter rettens vurdering kan det ikke være tvil om at Avtalen hjemler en betydelig styringsrett for Bufetat. Bråten er etter Avtalen forpliktet til å ta i mot barnet/barna Bufetat tildeler henne til enhver tid. Hun har ingen anledning påvirke hvilke/t barn hun skal motta eller til å si nei til å ta i mot et barn. Hun har således ikke frihet til å velge arbeidsoppgaver. Dette i motsetning til en oppdragstaker/frilanser. Bufetat bestemmer også hvor lenge barnet skal være under Bråtens omsorg. I perioden hvor omsorg utøves, utøves den 24 timer per døgn. Både når Bråten har plassert barn under sin omsorg, og mellom plasseringer, bestemmer Bufetat hvordan friperioder (ferie) skal avvikles, jf. Avtalens punkt og Tilsvarende gjelder for frihelger, jf. Avtalens punkt Enn videre bestemmer Bufetat at Bråten hovedsakelig arbeider for én oppdragsgiver, jf. Avtalens punkt 3 andre ledd. Oppdragstaker skal til enhver tid være tilgjengelig for oppdraget. Annet inntektsgivende arbeid og andre oppdrag må avtales særskilt med oppdragsgiver. Slik avtale skal være skriftlig. Retten viser til redegjørelsen for dette under drøftelsen om forholdets varighet og stabilitet. Hovedregelen er således at oppdragstaker i oppdragsperioden forplikter seg til å ikke utføre annet arbeid. Dette er også gjenspeilet i lov om pensjon for oppdragstakere i barnevernet, lov av nr. 4, 3 første ledd. Det er imidlertid gjort unntak fra hovedregelen i bestemmelsens andre ledd: Annet arbeid kan likevel avtales skriftlig med oppdragsgiveren dersom det ikke er til hinder for at oppdraget kan ivaretas på en god måte. Men likevel slik at hvis annet arbeid tilsvarer 20 % eller mer av en heltidsstilling, mister man rett til pensjon etter loven. Slik retten ser det står Bufetats avtalefestede styringsrett, herunder den som fremkommer av loven, i sterk kontrast til hva det vil si å være oppdragstaker/frilanser. Å være en frilanser innebærer at man står fritt til å velge hvem man skal ta oppdrag fra, hvilke oppdrag man skal ta og hvordan og til hvilke tider oppdraget skal utføres, samt når man ønsker å ta fri fra oppdrag. Bråten har ikke denne friheten. Dette kommer også til uttrykk i Ot.prp. nr 109 ( ) punkt 1 fjerde avsnitt Som utgangspunkt fraskriver oppdragstaker i kontrakten retten til å ta annet arbeid. Dette begrenser oppdragstakers frihet i større grad enn ordinære ansatte. Med andre ord, Bufetat gis en større styringsrett enn i ordinære arbeidsforhold, og slik retten ser det har man da beveget seg langt fra klassifiseringen oppdragstaker/frilanser. Man er tvert i mot i kjernen av arbeidsforholdet, herunder arbeidstaker-/arbeidsgiverbegrepet i aml TVI-OTIR/10

18 Etter dette har retten kommet til at Bufetat har en betydelig instruksjons- og styringsmyndighet. Retten mener at dette taler for at det foreligger et arbeidsforhold, hvor Bråten er arbeidstaker. Retten går så over til å se på momenter knyttet til personlig arbeidsplikt Som over nevnt er Bråtens sentrale forpliktelse å stille sin arbeidskraft til disposisjon. Bråtens arbeidskraft er en forutsetning for at Bufetat skal kunne løse sine oppgaver overfor Staten. Slik retten ser det er forpliktelsen til å stille arbeidskraften til disposisjon personlig. Dette gjenspeiles i at Bråten alene er part i Avtalen med Bufetat, jf. Avtalens punkt 1, at hun personlig ved Avtalen forplikter seg til å stå i beredskap til enhver tid, jf. Avtalens punkt 3 andre ledd, men med unntak av friperioder, samt at hun personlig fraskriver seg retten til å ta annet arbeid, jf. Avtalens punkt 3 andre ledd. I tillegg forplikter hun seg ved Avtalen til å ta i mot personlig veiledning og opplæring, jf. Avtalens punkt 5.1. For dette mottar hun vederlag. Retten viser til sammenligning til Rt s 534 (Nordstrand Håndballklubb) hvor Høyesterett uttalte Sammenholdt med de trener- og spillerforpliktelser som er avtalt eller underforstått i avtalen av 2. oktober 1990, herunder Norstrands styrings- og instruksjonsmyndighet overfor Johnsen, stiller hun sin arbeidskraft sine ferdigheter og kunnskaper til disposisjon for klubben mot betaling. Etter utvalgets mening foreligger da alle momenter som er typiske karakteristika for et tradisjonelt arbeidsleieforhold. Selvstendig oppdragstaker er hun ikke. Retten mener at det er tilsvarende her, det er Bråtens ferdigheter og kunnskaper som omsorgsperson som er avgjørende, og således hennes personlige arbeidskraft og plikt. Det er uomtvistet at Bråten kan la andre utføre arbeid for seg. Men slik retten ser det gjelder dette kun i begrenset utstrekning, både i forhold til hvem som kan utføre arbeidsoppgavene og til hvilket omfang. Det er kun medlemmer i egen husstand som kan utføre oppgaver på hennes vegne. Dersom andre skal utføre oppgaver, slik som avlastning ved frihelger, kreves det at oppdragsgiver samtykker, jf. Avtalens punkt Hun har således ingen adgang til å benytte medhjelpere etter eget valg og på egen regning, slik som er vanlig for oppdragstakere/frilanse. Omfanget er begrenset av Avtalens punkt 3 andre ledd om at hun skal stå i beredskap til enhver tid, og det må antas at hun dermed kun kan overlate til andre i egen husstand å utføre arbeidsoppgavene over kortere perioder uten selv å komme i kontraktsbrudd. For dette mottar hun arbeidsvederlag, jf. Avtalens punkt 5.4. Arbeidsgodtgjørelsen utbetales i like store månedlige beløp over 12 måneder. Forarbeidene til ferieloven, Ot. prp. nr. 54 ( ) gir henvisning på at man ved tolkingen av om det foreligger et TVI-OTIR/10

19 arbeidsforhold skal legge vekt på hvilken måte partene har valgt å beregne vederlag. Et periodisk vederlag slik som her, taler normalt for et arbeidsforhold. Staten har anført at i et arbeidsforhold har man normalt lønn i 11 måneder og feriepenger i en måned. Slik retten ser det innebærer ikke Avtalen mellom partene noen annen realitet enn det som er vanlig i arbiedsforhold selv om det utbetales vederlag for 12 måneder. Det vises til at det i feriemåneden i tillegg til vanlig arbeidsgodtgjørelse utbetales 2,3 % av den årlige opptjente arbeidsgodtgjørelsen. Slik retten forstår dette, er dette en kun en måte å omklassifisere, utbetalingen iom at partene ved Avtalen har definert seg bort fra arbeidstakerbegrepet og dermed aml. og ferieloven. Etter dette mener retten at Bråtens arbeidsplikt er personlig. Personlig arbeidsplikt er et forhold som må tillegges vesentlig vekt i retning av at et arbeidsforhold foreligger, jf. Jakhelln motsetningsvis, oversikt over arbeidsretten, 4. utg., 2006, på s. 35, samt Rt s og Rt s Retten går så over til å se på momenter knyttet til utstyr og driftsmidler Det er på det rene at arbeidet utføres i Bråtens private hjem, og hun holder innredning og redskaper som er nødvendige for å drifte et hjem. Etter Avtalen er hun ansvarlig for at hjemmet utgjør en forsvarlig omsorgsbase, jf. Avtalens punkt 3 første ledd. Hun holder således både lokalene og driftsmidlene. Bufetat er imidlertid etter Avtalen forpliktet til å dekke reelle utgifter, jf. Avtalens punkt 5.5 første ledd. Det fremkommer av andre ledd at dette dreier seg om matvarer, klær, hygieneprodukter, sport, lek, fritid, møbler, husholdningsartikler, bolig, brensel, reisekostnader, telefon, mediebruk og bidrag til feriereiser. Altså betaler Bufetat for driften av hjemmet. Hvor man utfører arbeidet er ikke avgjørende for om man er arbeidstaker etter aml 1-8. Retten viser til Rt s. 725 hvor retten kom til at en hjemmearbeidende person i skotøysbransjen, utførte industrielt arbeid til stykkpris, i alle fall ikke der det dreiet seg om et fast og varig arbeidsforhold av ikke ubetydelig omfang, og et regelmessig utført arbeid var å anse som arbeidstaker i relasjon til ferieloven. At Bråten holder lokalene kan dermed ikke være avgjørende for om hun skal vurderes som oppdragstaker/frilanser eller som arbeidstaker. Etter rettens vurdering er hovedredskapene i Avtaleforholdet mellom Bråten og Bufetat, Bråtens arbeidskraft hennes særlige ferdigheter og kunnskap som omsorgsperson - og Bufetats organisasjon. Hjemmet er således etter rettens vurdering ikke den vesentlige forpliktelsen, jf. motsetningsvis LB og Oslo byretts dom av 7. februar TVI-OTIR/10

20 som gjelder samme spørsmål som i herværende sak og hvor retten kom til at Kommunen har inngått en avtale om å kunne plassere to ungdommer i saksøkernes hjem. Det er en avtale som består av både plikt for saksøkerne til å stille hjemmet til disposisjon, og samtidig å yte en viss oppfølging og kontroll. Plikten til å stille hjemmet til disposisjon er vesentlig. Avtalen er derfor ikke dominert av saksøkernes forpliktelse til å stille sin arbeidskraft til disposisjon. Retten kan ikke tiltre disse vurderingene og mener at det i alle fall i herværende sak er arbeidskraften som er det vesentlige og ikke det å stille hjemmet til disposisjon. Hjemmet er kun en base for den omsorgen Bråten skal yte til barnets beste. Til tross for dette mener retten at momentet taler for av at det foreligger et oppdragsforhold, men i mindre grad enn vanlig da Bråten bare holder en del av det som brukes for å utføre arbeidet. For i tillegg til at Bråten holder lokaler og driftsmidler, gjør Bufetat tilsvarende, i det organiseringen av arbeidet som sådan, jf. det som fremkommer over om instruksjons- og styringsmyndighet foregår i Bufetats egne lokaler og med egne driftsmidler. Denne organisasjonen står til Bråtens rådighet ved utførelsen av oppdraget og hun står fritt til, i tillegg til de obligatoriske pliktene overfor organisasjonen, å benytte seg av denne. Retten går så over til å se nærmere på forholdets egenart. I administrative uttalelser, jf. uttalelser fra det kongelige kommunaldepartement av og fra samme departement av , men da under navnet Det kongelige kommunal- og arbeidsdepartement, samt fra Det kongelige barne- og likestillingsdepartement av , og teori, jf. blant annet Jakhelln, Arbeidsrettslige studier, bind II, 2000, har det ved vurderingen av om det foreligger et arbeidsforhold blitt lagt vesentlig vekt på fosterhjemsforholdets egenart. Vurderingene er i det vesentlige gjort opp mot ferieloven, men som nevnt innledningsvis vil vurderingene i hovedsak være de samme under ferieloven som under aml. Noen av vurderingene er også gjort opp mot aml Det er i alle nevnte kilder blitt konkludert med at fosterhjemsforholdets egenart, hvor det tilstrebes en ordning på linje med et vanlig familieforhold, innebærer at det ikke foreligger et arbeidsavtaleforhold mellom fosterhjemmet og kommunen. Således er fosterforeldre heller ikke arbeidstakere. Retten mener imidlertid at man må sondre mellom et fosterhjems egenart på den ene side og et beredskapshjems egenart på den andre side. En slik sondring finnes ikke i barnevernloven 4-22, som redegjort for innledningsvis. Sondringen finnes imidlertid både ved standardkontrakt, som gir beredskapshjem vesentlig bedre betingelser enn TVI-OTIR/10