Reelt etablert som vilkår for anvendelse av fritaksmetoden og unngåelse av NOKUSbeskatning

Transkript

1 Reelt etablert som vilkår for anvendelse av fritaksmetoden og unngåelse av NOKUSbeskatning Tolket i lys av EØS-retten Kandidatnummer: 602 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord: 17990

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av problemstilling og oppgavens oppbygning Avgrensninger BETYDNINGEN AV REELT ETABLERT-VILKÅRET I NORSK RETT Innledning Norsk-kontrollerte utenlandske selskaper (NOKUS) Fritaksmetoden Andre bestemmelser Hvorvidt reelt etablert-vilkåret skal tolkes på samme måte i alle bestemmelser EØS-RETTENS STATUS, METODE OG VEKT Innledning EØS-avtalens rettslige status EU- og EFTA-domstolens tolkningsmetode og vekten av dommer Kort om metoden Vekten av EU- og EFTA-domstolens dommer Kort om vekten av generaladvokatens uttalelser Oppsummering EØS-RETTENS MATERIELLE KRAV TIL REELT ETABLERT-VILKÅRET Etableringsretten og retten til fri kapitalbevegelse forholdet til NOKUS-reglene og fritaksmetoden De aktuelle friheter og deres anvendelsesområde Vurdering av om NOKUS-reglene og fritaksmetoden utgjør restriksjoner En analyse av sak C-196/04 Cadbury Schweppes Faktiske forhold Vurdering restriksjon Vurderingen tvingende allmenne hensyn og den generelle proporsjonalitetsvurderingen Den konkrete egnethetsvurderingen Den konkrete proporsjonalitetsvurderingen Hvorvidt NOKUS-reglene og fritaksmetoden er lovlige etter læren om tvingende allmenne hensyn Vurdering tvingende allmenne hensyn Vurdering egnethet i

3 4.3.3 Vurdering proporsjonalitet REALITETSVURDERINGEN I NORSK RETT Utgangspunkter Må det aktuelle selskapet delta fast og varig i det økonomiske liv i etableringsstaten? Flere selskaper: helhetsvurdering eller individuell vurdering? Realitetsvurderingen for verdipapirfond SKATTEMOTIVVURDERINGEN I NORSK RETT Innføringen i norsk rett Objektive omstendigheter i skattemotivvurderingen En objektivisert subjektiv vurdering eller en objektiv vurdering? Forholdet mellom skattemotivvilkåret og realitetsvilkåret Skattemotivets størrelse Nasjonal rett EØS-retten Praktiske konsekvenser Innholdet av skattemotivet Problemstillingen Norsk rett EØS-retten Eksempel hvor aktiviteten foretas utenfor Norge Det subjektive motivets fremtredende rolle for holdingselskaper o.l Utgangspunkt Det subjektive skattemotivet og forholdet til realitetsvurderingen Særlig om manglende skattebesparelser TIDSPUNKTET FOR VURDERINGEN BEVISBYRDEN AVSLUTNING EN FORVENTET INNSTRAMNING? LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Presentasjon av problemstilling og oppgavens oppbygning Det følger av skatteloven til at norske skattytere som kontrollerer selskaper hjemmehørende i lavskatteland skal bli løpende beskattet for sine respektive andeler av overskuddet i disse utenlandske selskapene (NOKUS-beskatning). 1 Beskatningen skjer altså uavhengig av en eventuell utdeling av overskuddet. Etter skatteloven bokstav b skal det imidlertid ikke foretas NOKUS-beskatning dersom det utenlandske selskapet er "reelt [ ] etablert i en EØS-stat og driver reell økonomisk aktivitet der". Vilkåret vil for enkelthets skyld bli omtalt som "reelt etablert-vilkåret" i det følgende. Det samme vilkåret er inntatt for at fritaksmetoden skal få anvendelse på norske aksjonærers gevinst og utbytte på eierandeler i selskaper hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, jf. skatteloven 2-38 (3) bokstav a. Videre er det et krav om at selskaper hjemmehørende i en annen stat innenfor EØS som mottar utbytte fra norske selskaper må være "reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet" for at norske myndigheter skal frita inntekten fra norsk kildeskatt etter skatteloven 10-13, jf. skatteloven 2-38 (5). Den direkte bakgrunnen for lovfestingen av reelt etablert-vilkåret i norsk rett var EUdomstolens avgjørelse i Cadbury Schweppes-saken. 2 Domstolen konkluderte med at de britiske CFC-reglene (Controlled Foreign Corporations), som langt på vei tilsvarte de dagjeldende norske NOKUS-reglene, var i strid med den frie etableringsretten under EF-traktaten art. 43 og 48 (nå Traktaten om den Europeiske Unions Virkemåte (TEUV) art. 49 og 54). Domstolen uttalte at slike CFC-regler bare vil være i samsvar med EU-retten dersom de utelukkende tar sikte på å forebygge "wholly artificial arrangements". 3 Innholdsmessig identiske bestemmelser om den frie etableringsretten er inntatt i EØS-avtalens hoveddel art. 31 og 34, som er lovfestet i norsk rett. Etter avgjørelsen konkluderte lovgiver med at NOKUS-reglene var i strid med den frie etableringsretten, slik denne friheten ble tolket av EU-domstolen i Cadbury Schweppes. 4 Det norske reelt etablert-vilkåret ble utformet med grunnlag i premissen fra EU-domstolens avgjørelse, med sikte på å oppnå full overensstemmelse med EØS-avtalens hoveddel Lov 26. mars 1999 nr. 14 ("skatteloven"). C-196/04 Cadbury Schweppes plc & Cadbury Schweppes Overseas Ltd v Commissioners of Inland Revenue ("Cadbury Schweppes"). Cadbury Schweppes premiss 55. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt

5 Reelt etablert-vilkåret får utelukkende anvendelse ved grenseoverskridende transaksjoner. Med en økende tendens til mer handel og bevegelighet over landegrensene, samtidig som stater får økt fokus på å hindre internasjonal skatteomgåelse og verne om egne skattefundamenter, ser man at det har stor interesse å ta stilling til hva som skal til for å oppfylle reelt etablertvilkåret. Problemstillingen i denne avhandlingen er å fastlegge det nærmere innholdet i reelt etablertvilkåret (pkt. 5-8). Dette vil dels bero på (hel)norske rettskilder og dels bero på EØS-retten som setter rammer for hvilket innhold som er akseptabelt etter norsk rett. En viktig underproblemstilling, som også er en grunnleggende forutsetning for at det skal være relevant å ta stilling til reelt etablert-vilkårets innhold, er imidlertid om NOKUS-reglene og unntakene fra fritaksmetoden i det hele tatt kan gis anvendelse innenfor EØS (pkt. 4). Før jeg kommer dit vil det redegjøres for reelt etablert-vilkårets betydning i norsk rett, og hvorvidt reelt etablert-vilkåret har et enhetlig innhold i skatteretten uavhengig av hvilken bestemmelse som tolkes (pkt. 2). I punkt 3 vil det redegjøres for EØS-rettens status i norsk rett og de relevante EØS-organenes tolkningsmetode og vekt. Avhandlingen vil avsluttes med noen korte refleksjoner over hvilken utvikling av reelt etablert-vilkåret som kan forventes fremover (pkt. 9). 1.2 Avgrensninger Denne avhandling vil kun problematisere reelt etablert-vilkåret. Andre vilkår som fremgår av de enkelte lovbestemmelsene, vil ikke behandles utover det som anses nødvendig for å belyse problemstillingen. Dette innebærer blant annet at jeg ikke vil gå inn på dypere drøftelser om når norske skattytere anses å ha "kontroll" i det utenlandske selskapet, når utbytte anses å være lovlig utdelt, hvor et selskap er hjemmehørende, hva som skal til for å kvalifisere som "lavskatteland", eller når et utenlandsk selskap skal anses å tilsvare et norsk kvalifiserende subjekt eller objekt under fritaksmetoden, jf. skatteloven bokstav b og 2-38 (1) bokstav i og (2) bokstav a. Som oppgavetittelen indikerer vil hovedfokus ligge på reelt etablert-vilkårets innhold i relasjon til NOKUS-reglene og fritaksmetoden. Bakgrunnen for dette er at disse er de mest praktiske og anvendte reglene. Videre relaterer så å si alle rettskildene seg til disse to regelsettene. I tillegg vil oppgaven bli for vid og omfattende for en mer inngående behandling av samtlige regelsett. Under kapittel 2, hvor betydningen av reelt etablert-vilkåret drøftes, vil det imidlertid også knyttes noen korte kommentarer til de øvrige skattereglene som inneholder vilkåret. 2

6 2 Betydningen av reelt etablert-vilkåret i norsk rett 2.1 Innledning Reelt etablert-vilkåret er som nevnt lovfestet flere steder i skatteloven. Hvorvidt vilkåret er oppfylt kan ha avgjørende betydning for hvor streng beskatning norske (og til dels utenlandske) skattytere vil bli underlagt. I det følgende vil jeg kort presentere de aktuelle skatteregler hvor reelt etablert-vilkåret er lovfestet, og plassere vilkåret i en større kontekst. 2.2 Norsk-kontrollerte utenlandske selskaper (NOKUS) Utgangspunktet i norsk rett er at selvstendige skattesubjekter kun skal skattlegges for egne inntekter og kun kan fradragsføre egne kostnader. Dette innebærer blant annet at inntekter i andre selvstendige skattesubjekter ikke kan skattlegges hos eierne før inntekten er utdelt eller realisert ved salg av eierandelen. 5 Hva som utgjør selvstendige skattesubjekter fremgår av skatteloven 2-1 (fysiske personer) og 2-2 (visse selskapsformer). NOKUS-reglene innebærer et unntak fra dette utgangspunktet. Etter skatteloven flg. skal norske skattytere (både fysiske og juridiske skattesubjekter) som har eierandeler i norsk-kontrollerte aksjeselskaper eller likestilte selskaper som er hjemmehørende i lavskatteland, løpende beskattes for sine forholdsmessige andeler av overskuddet i disse utenlandske selskapene. I tillegg til aksjeselskaper og likestilte selskaper omfattes selvstendige innretninger og formuesmasser som kontrolleres av norske skattytere og som gir dem fordeler (i det følgende vil betegnelsen "selskaper" også brukes om disse). Som lavskatteland regnes enhver stat hvor den alminnelige inntektsskatten på selskapets overskudd utgjør mindre enn 2/3 av skatten selskapet måtte ha betalt i Norge om det var hjemmehørende her. 6 Norsk kontroll foreligger dersom norske skattytere (alene eller til sammen) eier eller kontrollerer minst 50 prosent av andelene i det aktuelle selskapet. 7 Skattleggingen av deltakerne skjer altså forut for en eventuell utdeling av overskuddet. Bestemmelsen kan således ses på som en særskilt tilordnings- og tidfestingsregel inntekten For utbytte følger dette av skatteloven 5-1 (1), jf (1) eller 5-30 (1), jf (1). For gevinst ved realisasjon av eierandel/aksje følger dette av skatteloven 5-1 (1) jf (1) og 5-1 (2). Tap ved realisasjon er som utgangspunkt fradragsberettiget, jfr. skatteloven 6-2 (1). Også andre former for realisasjon enn salg omfattes, se skatteloven 9-2. Skatteloven Skatteloven

7 allokeres til et annet skattesubjekt og tidfestes før dette skattesubjektet får en ubetinget rett til overskuddet (realisasjonsprinsippet), sml. skatteloven Det fremgår av forarbeidene at NOKUS-reglene skal bidra til å likebehandle norske skattytere som investerer i selskaper hjemmehørende i lavskatteland og norske skattytere som investerer i selskaper hjemmehørende i Norge. 9 Regelverket skal altså bidra til kapitaleksportnøytralitet, dvs. at skattereglene i seg selv ikke skal utgjøre et incentiv til å investere i et lavskatteland fremfor i Norge. Provenyhensynet står (som ellers i skatteretten) også sentralt, ettersom NO- KUS-beskatning innebærer en viktig inntektskilde for staten. 10 Et siste sentralt hensyn bak NOKUS-reglene er at de skal forebygge internasjonal skatteomgåelse. 11 Skatteomgåelse foreligger når en skattyter rettsstridig omgår en skatteregel med det formål å spare skatt. 12 Etter forarbeidene skal NOKUS-reglene forhindre "skattemotivert kapitalflukt ved at skattytere investerer og samler opp overskudd i selskaper hjemmehørende i lavskatteland for å unngå løpende norsk beskatning," jf. Ot. prp. nr. 1 ( ) side 65. I kjølvannet av Cadbury Schweppes-avgjørelsen konkluderte lovgiver med at de daværende norske NOKUS-reglene var i strid med den frie etableringsretten under EØS-avtalen, slik tolket av EU-domstolen i Cadbury Schweppes. 13 Som følge av dette ble det fra og med inntektsåret 2007 lovfestet et unntak for utenlandske selskaper som er "reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet" i et lavskatteland innenfor EØS, jf. skatteloven bokstav b. 14 Adgangen til NOKUS-bekatning ble dermed innsnevret innenfor EØS, med en korresponderende, implisitt utvidelse av hovedregelen om at skattytere kun kan skattlegges for egne inntekter og kun kan fradragsføre egne utgifter. Formålet bak unntaket er å sørge for at bare rent kunstige arrangementer ("wholly artificial arrangements") innenfor EØS skal være gjenstand for NOKUS-beskatning En ubetinget rett til overskuddet vil eieren først få når det eide selskapets generalforsamling har truffet endelig beslutning om utdeling av overskuddet etter forslag fra styret, jf. (allmenn)aksjeloven 8-2. Ved eierandeler i utenlandske selskaper, vil de lokale reglene være avgjørende for når skattyteren skal anses å ha fått en ubetinget rett til overskuddet. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt Brænd (2012) pkt. 2, hvor hun også skriver at NOKUS-reglene reduserer skattefordelen ved etablering i andre land. Dette bidrar til at selskap heller etableres i Norge. Dette vil bidra til et høyere skatteproveny for den norske stat. Ibid. Skatteomgåelse må skilles fra skatteunndragelse, som handler om at skattyteren har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger til skattemyndighetene slik at skattleggingen blir basert på feil faktum, jf. Zimmer (2014) side 62. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt Endringslov til skatteloven av 14. desember 2007 nr. 107 del IX tredje avsnitt, jf. del III

8 Ettersom Norge har inngått skatteavtale med samtlige EØS-stater, vil unntaket i skatteloven bokstav b bare ha selvstendig betydning dersom inntekten i lavskattelandselskapet "hovedsakelig er av passiv karakter", sml. bestemmelsens bokstav a. 2.3 Fritaksmetoden Fritaksmetoden er hjemlet i skatteloven 2-38 og representerer i utgangspunktet et unntak fra hovedregelen om at kapitalinntekter og virksomhetsinntekter er skattepliktige, jf. skatteloven 5-1 jf og 5-30 jf. kapittel 9. Fritaksmetoden går i hovedtrekk ut på at aksjeselskaper mv. (kvalifiserende subjekter) som mottar aksjeutbytte og aksjegevinster på eierandeler i nærmere angitte selskapstyper (kvalifiserende objekter) ikke skal skattlegges for dette, jf. skatteloven 2-38 (1) og (2). Tilsvarende gis det ikke fradrag for tap på slike investeringer (symmetri). Fritaksmetoden får som utgangspunkt også anvendelse over landegrenser. Formålet med regelverket er å forebygge såkalt kjedebeskatning, dvs. å unngå at overskudd skattlegges i hvert eneste ledd det strømmer gjennom, hvilket ville økt den effektive skatten på overskuddet. 15 Som departementet fremhevet i forarbeidene, vil kjedebeskatning kunne gi incentiver til omorganiseringer og vil også kunne svekke kapitalmobiliteten i næringslivet (dvs. utgjøre en begrensning for kapitalbevegelser). 16 Det er en generell målsetning med skattepolitikken i Norge at den skal virke nøytral med tanke på hvordan næringsvirksomhet organiseres. Dette er bakgrunnen for fritaksmetodens innføring. Det var også et formål med regelverket at det skulle være i samsvar EØS-retten. 17 For blant annet å forhindre tilpasninger og skatteomgåelse er det gitt flere unntak fra fritaksmetoden i skatteloven 2-38 (3) til (7). Frem til inntektsåret 2008 fikk ingen av disse unntakene anvendelse innenfor EØS, da lovgiver var redd for at dette ville stride med våre EØSrettslige forpliktelser. 18 Etter Cadbury Schweppes-avgjørelsen ble det imidlertid lovfestet to unntak innenfor EØS som fikk virkning fra og med inntektsåret På objektsiden ble unntaket utvidet til å omfatte selskaper hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, såfremt disse ikke er "reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet". Videre kreves det på subjektsiden at selskap mv. som anses å være hjemmehørende i en annen stat innenfor EØS må være "reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet" i denne staten for ikke å ilegges norsk kilde Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt.6.1. Ibid. Ibid pkt Ibid. Endringslov til skatteloven av 14. desember 2007 nr. 107 del IX sjette avsnitt, jf. del VI 2-38 (3) og (5). 5

9 skatt på utbytte fra norske kvalifiserende objekter, jf. skatteloven 2-38 (5) jf (Disse unntakene vil i fellesskap omtales som EØS-unntakene.) Formålet bak lovfestingen av reelt etablert-vilkåret under fritaksmetoden var å forhindre skatteomgåelse i form av de tilpasningsmuligheter som oppsto ved lovfestingen av reelt etablertvilkåret under NOKUS-reglene, og bidra til en balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene. 21 Cadbury Schweppes-avgjørelsen medførte med andre ord en innstramning av fritaksmetoden i norsk rett. Unntakene fra fritaksmetoden skiller ikke mellom aktive og passive inntekter, slik som NO- KUS-reglene når det aktuelle selskapet er hjemmehørende i et land Norge har inngått skatteavtale med, sml. skatteloven bokstav a. Dette innebærer at det også vil være relevant å ta stilling til hva som skal til for å oppfylle reelt etablert-vilkåret når et selskap hovedsakelig har aktive inntekter. 2.4 Andre bestemmelser Etter skatteloven (1) er utgangspunktet at aksjeselskaper mv. som flytter ut av landet og som har latent gevinst eller tap på eiendeler eller forpliktelser på dette tidspunktet, skal skattlegges for gevinsten og/eller kan kreve fradrag for tapet (utflyttingsskatt). Det følger av sammenhengen i skatteloven (2) at slik skatteplikt/ fradragsrett ikke oppstår dersom selskapet etter utflyttingen blir hjemmehørende i normalskatteland innenfor EØS. Dersom selskapet imidlertid blir hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, kreves det at selskapet oppfyller reelt etablert-vilkåret for at det skal oppnå skattefritak, jf (2). Etter skatteloven kan fusjoner, fisjoner og aksjebytte som involverer minst ett utenlandsk selskap med begrenset ansvar skje skattefritt (med skattemessig kontinuitet), forutsatt at nærmere angitte vilkår er oppfylt. Dette gjelder imidlertid ikke dersom ett av de involverte selskapene er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, eller hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS og ikke oppfyller reelt etablert-vilkåret Etter ordlyden gjelder det ikke noe vilkår om lavskatteland i skatteloven 2-38 (5), i motsetning til de øvrige bestemmelsene som inneholder reelt etablert-vilkåret. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt

10 Man ser dermed at reelt etablert-vilkåret har avgjørende betydning for hvorvidt et selskap skal beskattes eller ikke når det flytter ut av Norge til et lavskatteland innenfor EØS, eller er involvert i en grenseoverskridende omorganisering som involverer et lavskatteland innenfor EØS. 2.5 Hvorvidt reelt etablert-vilkåret skal tolkes på samme måte i alle bestemmelser Det kan stilles spørsmål om reelt etablert-vilkåret skal forstås på samme måte i relasjon til alle bestemmelsene i skatteloven hvor vilkåret fremgår. Reelt etablert-vilkåret er (så å si) identisk utformet i samtlige bestemmelser ("reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet"). Ordlyden taler dermed for at vilkåret skal tolkes enhetlig i skatteloven. Dette følger videre av at bestemmelsene uttrykker at vurderingen av reelt etablert-vilkåret skal skje på "tilsvarende vilkår" som etter bokstav b (NOKUS-unntaket). 22 En naturlig forståelse av uttrykket "tilsvarende vilkår" tilsier at det skal foretas en lik vurdering som under NOKUS-reglene, og at reelt etablert-vilkåret dermed skal tolkes på samme måte i samtlige bestemmelser. Det følger av forarbeidene at det bør gjelde "samme minstekrav om reell etablering og økonomisk aktivitet" for fritaksmetoden og NOKUS-reglene. 23 Uttrykket "samme minstekrav" taler for at reelt etablert-vilkåret har et enhetlig innhold i de to regelsettene. Også forarbeidene til skatteloven 9-14 (12) (utflyttingsskatt) og (7) (grenseoverskridende omorganiseringer) trekker i samme retning, hvor det foreslås at vurderingen skal bero på de samme retningslinjene og på tilsvarende vilkår som under fritaksmetoden og NO- KUS-reglene. 24 Formålsbetraktninger tilsier at reelt etablert-vilkåret skal tolkes enhetlig, da formålet bak innføringen av vilkåret i de ulike grenseoverskridende bestemmelsene var å gjøre norsk rett i samsvar med EØS-retten Jf. skatteloven 2-38 (3) bokstav a og (5), (3) og (5), (2) og (5), (7) og (4) og (5). Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt.14.1 og Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt og Prp. 78 L ( ). 7

11 Praksis fra Skattedirektoratet og praktiske hensyn underbygger dette. 25 Det vil bli enklere for Skatteetaten og Skattedirektoratet å forholde seg til ett enkelt innhold av begrepet enn flere forskjellige betydninger avhengig av hvilken bestemmelse de vurderer. På bakgrunn av dette er det dermed klart at reelt etablert-vilkåret skal tolkes enhetlig i skatteloven. En virkning av denne konklusjonen er at behandlingen av reelt etablert-vilkåret i denne avhandlingen vil ha direkte overføringsverdi til vilkårets innhold i relasjon til reglene om utflyttingsskatt og grenseoverskridende omorganiseringer. En annen virkning er at rettskilder som knytter seg direkte til reelt etablert-vilkåret under utflyttingsskattereglene eller reglene om grenseoverskridende omorganiseringer, også vil ha relevans i denne avhandlingen. 3 EØS-rettens status, metode og vekt 3.1 Innledning Reelt etablert-vilkåret er innført i norsk rett for å sikre at NOKUS-reglene og fritaksmetoden skal være i overensstemmelsen med de fire friheter under EØS-avtalen. 26 Det er på bakgrunn av dette viktig å ha en grunnleggende forståelse av EØS-avtalens status i norsk rett. Reelt etablert-vilkåret var foranlediget av EU-domstolens avgjørelse i Cadbury Schweppes-saken. For å ta stilling til hva som kan utledes av dommen og hvilken betydning den og senere avgjørelser har for fastleggelsen av innholdet i reelt etablert-vilkåret, er det viktig å kjenne til EUog EFTA-domstolens tolkningsmetode og vekten av deres avgjørelser. Også Generaladvokatens uttalelser er i denne sammenheng av interesse, da Cadbury Schweppes-avgjørelsen delvis var basert på slike uttalelser og Finansdepartementet har gjengitt noen av disse uttalelsene i forarbeidene. 3.2 EØS-avtalens rettslige status Norge har siden ikrafttredelsen av EØS-avtalen i 1994 vært folkerettslig forpliktet til å følge avtalen. 27 EØS-avtalen gir EFTA-statene tilgang på EUs indre marked. 28 Norge anvender det dualistiske prinsipp, hvilket innebærer at folkeretten må gjennomføres i norsk rett (av kompetente myndigheter) for at norske borgere skal kunne bygge på de rettigheter og forpliktelser Jf. bl.a. BFU 30/09. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt Utenriksdepartementet (2015). EFTA-statene er Norge, Liechtenstein, Sveits og Island, jf. Nærings- og fiskeridepartementet (2016). 8

12 som følger av EØS-avtalen. EØS-avtalens hoveddel er gjennomført i norsk lov, jf. EØS-loven EØS-avtalens hoveddel er dermed en integrert del av norsk rett. Harmonisering av skatteretten faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. 30 EØS-avtalens hoveddel gjelder imidlertid generelt, også på skatterettens område. 31 Diskrimineringsforbudet, de fire friheter og statsstøttereglene må dermed respekteres av Stortinget og regjeringen når de lovfester og praktiserer reelt etablert-vilkåret. Presumsjonsprinsippet innebærer at skatteretten, og dermed også reelt etablert-vilkåret, så vidt mulig skal tolkes i samsvar med EØS-avtalens hoveddel. 32 Det følger imidlertid av rettspraksis at presumsjonsprinsippet ikke kan anvendes ved konflikt/motstrid. 33 Presumsjonsprinsippet er dermed et harmoniseringsprinsipp, ikke en kollisjonsregel. Dette innebærer at det bare kommer til anvendelse når den aktuelle skattebestemmelsens ordlyd åpner for flere alternative tolkninger hvor minst ett av tolkningsalternativene samsvarer med EØS-retten. Den EØSkonforme løsningen skal da legges til grunn, selv om andre rettskildefaktorer trekker i en annen retning (praksis, forarbeider etc.). Presumsjonsprinsippets manglende rekkevidde er avhjulpet ved at EØS-loven 2 gir EØSavtalens hoveddel forrang fremfor skatteforskrifter og -lover ved konflikt. For at det skal foreligge konflikt kreves det etter ordlyden at to lovbestemmelser (ferdig tolket) med (delvis) samme anvendelsesområde gir anvisning på to uforenlige løsninger som ikke lar seg bortfortolke etter alminnelige metoderettslige prinsipper (herunder presumsjonsprinsippet). EØSloven 2 er dermed etter ordlyden en spesiell kollisjonsregel. Dette innebærer for eksempel at dersom man basert på ordlyd, forarbeider, ligningspraksis etc. kommer til at innholdet av reelt etablert-vilkåret under fritaksmetoden (regel 1) er motstridende med de krav som følger av en tolkning av den frie etableringsretten under EØS-avtalens hoveddel (regel 2), så må regelen basert på den frie etableringsretten (regel 2) legges til grunn. EØS-loven 2 får imidlertid ikke anvendelse dersom Stortinget bevisst har gitt en formell lov i strid med våre EØS-rettslige forpliktelser eller dersom den aktuelle lovbestemmelsen ville Lov 27. september 1992 nr. 109 ("EØS-loven"). EØS-avtalens hoveddel er gjennomført ved inkorporasjon, dvs. at bestemmelsene/artiklene i sin helhet er implementert i norsk lov uten endring av ordlyden, jf. Haukeland Fredriksen (2012) side 245. Et krav om gjennomføring i nasjonal rett følger av lojalitetsprinsippet i EØS-avtalen art. 3, jf. Haukeland Fredriksen (2012) side 247. Jf. Skattedirektoratet (2016/17) side Se f.eks. sak E-3/13 og E-20/13 Fred. Olsen m.fl. og Petter Olsen m.fl. og Staten ( Fred. Olsen m.fl. ), hvor bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel vurderes opp mot NOKUS-reglene. Rt på side Ibid side

13 vært helt uten innhold om den EØS-rettslige regelen ble lagt til grunn, jf. EØS-lovens forarbeider. 34 Dette kan begrunnes i lex superior prinsippet og det konstitusjonelle systemet i Norge. Stortingets lovgivningskompetanse, som er gitt i medhold av Grunnloven 49 og 75 flg., kan ikke ved formell lov fraskrives med bindende virkning for fremtiden. Det foreligger ingen holdepunkter for at lovgiver har hatt intensjoner om at det norske reelt etablert-vilkåret skal praktiseres strengere enn bestemmelsene under EØS-avtalens hoveddel tillater. Tvert imot har lovgiver gitt uttrykk for at vilkåret skal samsvare med EØS-retten. 35 Forbeholdet har således ikke relevans for denne avhandlingen. 3.3 EU- og EFTA-domstolens tolkningsmetode og vekten av dommer Kort om metoden EU- og EFTA-domstolen har en annen tolkningsstil enn det vi er vant med i norsk rett. Metoden er langt mer formålsorientert og dynamisk (rettsutviklende). 36 En konsekvens av dette er at det i mindre grad legges vekt på ordlyden i den aktuelle bestemmelsen som tolkes. En viktig observasjon er at EU- og EFTA-domstolen legger stor vekt på tidligere avgjørelser. Cadbury Schweppes-avgjørelsen er et godt eksempel på dette, hvor man ser at domstolen stadig henviste til tidligere praksis da den redegjorde for hvordan etableringsretten skulle tolkes. Norske rettsanvendere må adoptere denne tolkningsmetoden når de på selvstendig basis skal tolke de konkrete bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Det må altså legges vekt på tidligere avgjørelser, og man må tolke bestemmelsene i lys av sitt formål. Et annet spørsmål er hvordan man skal tolke konkrete uttalelser fra EU- og EFTA-domstolens dommer. Det er klart at man ikke her kan anlegge en dynamisk og formålsorientert tolkningsstil, da domstolen allerede har gjort dette i sin(e) tolkning(er) av den aktuelle bestemmelse. Man vil da risikere å gå lenger enn det EU- og EFTA-domstolen selv mener er riktig. På bakgrunn av dette må man i større grad kunne basere seg på ordlyden i uttalelsene. Dette ser man også at EU- og EFTA-domstolen selv gjør når de viser til tidligere avgjørelser Ot.prp. nr. 79 ( ) side 4. Se bl.a. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt i denne retning, hvor departementet uttaler at hensynet til skatteunngåelse og en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen tilsier at fritaksmetodens anvendelsesområde innstrammes "i den grad en slik innstramming ikke er i konflikt med EØS-avtalens krav". Se f.eks. Cadbury Schweppes premiss 52 til 54. Se f.eks. Cadbury Schweppes premiss 49, hvor det uttales at tap av skatteinntekter ikke utgjør et relevant tvingende allment hensyn, og det vises til tidligere praksis hvor dette fremgår. 10

14 Men som Hovland påpeker er EU-domstolens premisser ofte preget av kompromisser, fordi dissenser ikke publiseres og premissene blir utformet med sikte på å oppnå det nødvendige flertall. 38 Noen formuleringer kan dermed bli nokså vage. Slike formuleringer må i større grad tolkes i lys av formålet bak den aktuelle bestemmelsen. En riktig tolkning vil heller ikke kunne oppnås før man sammenligner de ulike språkversjoner, ettersom alle språklige versjoner er autentiske. 39 Det er også viktig å bemerke at begrepsbruken innenfor EU/EØS er autonom. 40 Dette betyr at det er EU- og EFTA-domstolen som bestemmer innholdet av enkelte begreper og denne betydningen er ikke nødvendigvis sammenfallende med forståelsen i nasjonal rett Vekten av EU- og EFTA-domstolens dommer Med vekten av dommer sikter jeg til vekten av EU- og EFTA-domstolens dommer for tolkningen av de relevante bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel, dvs. den frie etableringsretten og retten til fri kapitalbevegelse. 41 Det er altså et spørsmål om vekten av EU-domstolens avgjørelser i en harmoniseringsprosess (avveid mot andre rettskilder) for å komme frem til hva som utgjør den endelige regelen under den relevante bestemmelsen i EØS-avtalens hoveddel. Det norske reelt etablert-vilkåret skal som nevnt tolkes i samsvar med denne regelen, enten ved anvendelse av presumsjonsprinsippet eller ved bruk av forrangsbestemmelsen i EØSloven EFTA-domstolens dommer Etter EØS-avtalens art. 108 nr. 2 og Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA-avtalen) art. 31 flg., er EFTA-domstolen gitt kompetanse til å tolke EØS-avtalen. EFTA-domstolens uttalelser (som avgis i form av dom) er som utgangspunkt rådgivende for norske domstoler, jf. ODA-avtalen art. 34. Dette innebærer at Høyesterett (og øvrige norske domstoler) har en rett og en plikt til å foreta en selvstendig vurdering av hvorvidt og eventuelt Hovland (2012) pkt. 2. Hovland (2012) pkt. 2 med videre henvisning til C-283/81 Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA v Ministry of Health ("CILFIT") premiss 18. CILFIT premiss 19. Det bemerkes at det som skrives om vekten av avgjørelsene her, som utgangspunkt også vil gjelde tilsvarende ved tolkningen av de øvrige bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel, samt den øvrige EØS-retten som sådan. 11

15 hvor langt uttalelsene skal legges til grunn i en konkret sak for domstolen, jf. Rt s (Finanger I) på side Det følger imidlertid av samme avgjørelse at EFTA-domstolens uttalelser må tillegges vesentlig vekt. 42 En naturlig forståelse av dette uttrykket tilsier at EFTA-domstolens uttalelser vil være en tung rettskildefaktor når Høyesterett skal tolke bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Dette følger videre av St. prp. nr. 100 ( ) på side 330 hvor Stortinget uttaler at de forventer at nasjonale domstoler legger EFTA-domstolens avgjørelser til grunn når de tolker EØS-avtalen EU-domstolens dommer Også EU-domstolen er gitt kompetanse til å tolke EØS-avtalen, i tillegg til EU-traktatene, jf. Traktaten om den Europeiske Union (TEU) art. 19 nr. 3 og TEUV art Etter EØS-avtalen art. 6 og ODA-avtalen art. 3 nr. 1 skal EØS-avtalens hoveddel, som inneholder materielt identiske bestemmelser som EU-traktaten, fortolkes i samsvar med de relevante avgjørelser fra EU-domstolen avsagt før undertegningen av EØS-avtalen (1992). Cadbury Schweppes-avgjørelsen er imidlertid avsagt etter EØS-avtalens signering. Det er da ODA-avtalen art. 3 nr. 2 som regulerer rettskildevekten av EU-domstolens avgjørelser. Etter bestemmelsen er EFTA-domstolen forpliktet til å ta tilbørlig hensyn til EU-domstolens rettspraksis som berører fortolkningen av EØS-avtalen. Det følger av ordlyden at både EU-domstolens tolkninger av EØS-avtalen og av de tilsvarende bestemmelsene i EU-traktaten er relevante. Uttrykket ta tilbørlig hensyn er ikke veldig forpliktende for EFTA-domstolen. Ordlyden kan imidlertid ikke tolkes isolert, men må forstås på bakgrunn av sitt formål og mening, jf. Wien-konvensjonen om traktatretten av 23. mai 1969 art. 33. I henhold til ODA-avtalens fortale avsnitt 5 og EØS-avtalens fortale avsnitt 16 er ett av hovedformålene å oppnå en lik fortolkning og anvendelse av EØS-avtalen og EU-traktaten der bestemmelsene er innholdsmessig identiske. I EØS-avtalens art. 1 nr. 1 uttrykkes det videre at man ønsker å oppnå et "ensartet" samarbeidsområde. Denne homogenitetsmålsetningen innebærer at EØS-avtalens regler om de fire friheter mv. skal tolkes likt i hele EØS-området (både Rt på s Dette har også støtte i homogenitetsmålsetningen, jf. side 12 siste avsnitt. Sejersted (2011) side

16 i EFTA- og EU-statene), og skal tolkes på samme måte som den underliggende EU-retten, herunder rettspraksis fra EU-domstolen. 45 Rettspraksis fra EU-domstolen er følgelig den helt sentrale rettskilden når man skal tolke EØS-avtalens bestemmelser om de fire friheter. Dette gjelder i enda større grad dersom avgjørelsen er avsagt i storkammer, slik tilfelle var i Cadbury Schweppes-avgjørelsen. I praksis ser man derfor at EU-domstolens rettspraksis følges konsekvent av EFTA-domstolen og av norske domstoler. 46 Det kan dermed hevdes at EØS-avtalen art. 6 og ODA-avtalen art. 3 nr. 1 gir uttrykk for gjeldende rett også etter 1992 (også for Høyesterett). 3.4 Kort om vekten av generaladvokatens uttalelser Generaladvokatenes rolle er å komme med begrunnede innstillinger til saker som er brakt inn for EU-domstolen, og på denne måten assistere EU-domstolen. 47 Den normale oppfatningen er at generaladvokatens innstillinger ikke har rettskildemessig vekt i seg selv. 48 De utgjør kun en kilde til å forstå EU-domstolens dommer. 49 Av fremstillingsmessige grunner velger jeg likevel å omtale generaladvokatens innstillinger for å ha vekt dersom de har fått tilslutning fra EU-domstolen (dette er et terminologisk spørsmål uten materiell betydning). I de tilfeller domstolen henviser til generaladvokatens innstilling i dommen, kan man med god grunn legge vekt på uttalelsene. 50 Generaladvokatens innstillinger vil også kunne ha vekt dersom EU-domstolen kommer til samme resultat som generaladvokaten med samme begrunnelse, uten at det er henvist til den. Man må imidlertid være sikker på at begrunnelsene er overensstemmende, før innstillingen kan anses å inneholde argumenter som har fått gehør hos domstolen, og dermed tillegges vekt. 51 Utover dette må man være forsiktig med å vise til generaladvokatens innstillinger. 3.5 Oppsummering Dersom reelt etablert-vilkåret etter en avveining av de relevante norske rettskilder kan forstås på flere alternative måter hvor minst en løsning samsvarer med bestemmelsene i EØSavtalens hoveddel, så innebærer presumsjonsprinsippet at den løsning som samsvarer med Ibid side 87. så langt dommen ikke begrunnes i særtrekk ved EU-samarbeidet som ikke har tilsvarende overføringsverdi til EØS-retten. TEUV art Se Haukeland Fredriksen (2012) side 218 og Neergaard (2005) side 161. Haukeland Fredriksen (2012) side 218. Ibid. Ibid. 13

17 EØS-avtalens hoveddel skal legges til grunn. Dersom ingen av løsningene er i overensstemmelse med de krav som følger av den aktuelle bestemmelse under EØS-avtalens hoveddel, så følger det av forrangsbestemmelsen i EØS-loven 2 at regelen under EØS-avtalens hoveddel skal gis prioritet. Dette innebærer at de krav som følger av den aktuelle regel i EØS-avtalens hoveddel, men som ikke naturlig kan innfortolkes i det norske reelt etablert-vilkåret, likevel skal innfortolkes i reelt etablert-vilkåret. Dette kunne for eksempel være tilfelle dersom EUdomstolen hadde uttalt at det er tilstrekkelig med formell registrering for å være beskyttet av den frie etableringsretten under EØS-avtalen dette kan ikke naturlig innfortolkes i ordlyden reelt etablert. For å ta stilling til hvilke krav og hvilken regel som kan utledes av etableringsretten og de øvrige relevante friheter under EØS-avtalens hoveddel, vil EU-domstolens avgjørelser være den helt sentrale rettskilde. Men også EFTA-domstolens avgjørelser vil ha vesentlig vekt. Vekten av generaladvokatens uttalelser avhenger fullt ut av hvorvidt EU-domstolen har henvist til disse uttalelsene eller hvorvidt begrunnelsene for resultatet er like eller ulike. I Cadbury Schweppes-avgjørelsen kom generaladvokaten til samme resultat som domstolen, og (enkelte av) uttalelsene vil dermed kunne ha vekt. For å forstå disse dommene riktig må man tolke dem i lys av den metoden disse domstolene benytter. Ved tolkningen av EØS-avtalens bestemmelser alene, må man anlegge en formålsorientert tolkningsstil. Ved tolkningen av tidligere avgjørelser må man i større grad basere seg på ordlyden i uttalelsene. Ettersom innholdet av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel er dynamisk, og Finansdepartementet har uttalt at det norske reelt etablert-vilkåret skal tolkes så strengt som EØS-retten til enhver tid tillater, 52 vil det norske reelt etablert utvikle seg i tråd med EØS-retten. Det kan dermed hevdes at reelt etablert-vilkåret utgjør en rettslig standard. 52 Meld. St. 4 ( ) pkt

18 4 EØS-rettens materielle krav til reelt etablert-vilkåret 4.1 Etableringsretten og retten til fri kapitalbevegelse forholdet til NOKUS-reglene og fritaksmetoden De aktuelle friheter og deres anvendelsesområde 53 Den frie etableringsretten har sitt grunnlag i EØS-avtalen art. 31 nr. 1, hvor det fremgår at det ikke skal legges hindringer i veien for at en statsborger i en medlemsstat innenfor EØS (EUog EFTA-statene) skal kunne etablere seg i en annen medlemsstat innenfor EØS. I medhold av EØS-avtalen art. 34 er selskaper opprettet i medhold av lovgivningen i en EØS-stat likestilt med statsborgere, forutsatt at de har sitt vedtektsbestemte sete, sin hovedadministrasjon eller sitt hovedforetak innenfor EØS. Slike selskaper er dermed også rettighetssubjekter under bestemmelsen. Etter EØS-avtalen art. 40 kan Norge ikke legge hindringer i veien for overføringer av kapital mellom EØS-stater (fri flyt av kapital). Etter ordlyden beskyttes bare kapital tilhørende personer bosatt i en EØS-stat, hvilket kunne tilsi at juridiske personer ikke er beskyttet (de kan bare være hjemmehørende i en stat). Det er imidlertid alminnelig antatt at bestemmelsene omfatter juridiske personer. 54 Dette er også forutsatt i EU- og EFTA-domstolens rettspraksis. 55 Den norske staten er pliktsubjekt under begge frihetene, og skal sørge for at ulovlige restriksjoner ikke forekommer. Det følger av fast rettspraksis fra EU- og EFTA-domstolen at dersom det aktuelle regelverket tar sikte på å komme til anvendelse bare på eierandeler som gir eieren "bestemmende innflytelse over beslutningene i et selskap og treffe avgjørelser om dets virksomhet", så skal vurderingen skje opp mot etableringsretten, jf. Fred. Olsen-saken premiss Dersom regelverket derimot bare tar sikte på eierandeler som utelukkende er kjøpt for å oppnå ren kapitalavkastning (finansiell investering) uten å oppnå noen innflytelse i selskapets styre eller ledelse, så skal dette vurderes opp mot retten til fri kapitalbevegelse Også retten til fri flyt av tjenester vil kunne være relevant, men vil normalt blir fortrengt av de øvrige friheter, da denne friheten er negativt avgrenset, jf. EØS-avtalen art. 37 nr. 1. Se mer om denne friheten under pkt Bull (2016) note 98. Se bl.a. Cadbury Schweppes premiss 33 og Fred. Olsen m.fl. premiss Se også C-303/07 Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy premiss 34. Fred. Olsen m.fl. premiss

19 Det skal foretas en konkret vurdering i den enkelte sak, da det basert på formålet bak NO- KUS-reglene og fritaksmetoden ikke kan konkluderes med at reglene utelukkende vil få anvendelse på den ene eller annen frihet. 58 Det avgjørende i den konkrete sak er om de(n) aktuelle eieren(e) har intensjon[er] om å påvirke et foretaks ledelse eller styring, jf. Fred. Olsensaken premiss 150. (Hvis ja; etableringsretten. Hvis nei; fri kapitalbevegelse). I praksis spiller det imidlertid mindre rolle om man vurderer regelsettene opp mot etableringsretten eller retten til fri kapitalbevegelse, da EU-domstolen har uttalt at vurderingen vil bli lik uavhengig av hvilken frihet man vurderer (herunder vurderingen av tvingende allmenne hensyn, egnethet og proporsjonalitet, se pkt. 4.4) Vurdering av om NOKUS-reglene og fritaksmetoden utgjør restriksjoner Spørsmålet er om NOKUS-reglene og EØS-unntakene fra fritaksmetoden kan utgjøre restriksjoner på etableringsretten og/eller retten til fri kapitalbevegelse. Hvis dette er tilfelle vil EØS-avtalen som utgangspunkt forby at NOKUS-reglene og unntakene fra fritaksmetoden gis anvendelse innenfor EØS. For at regelsettene skal anses å utgjøre en restriksjon på de nevnte friheter, kreves det at det foreligger en forskjellsbehandling. Dette er tilfelle dersom sammenlignbare situasjoner behandles forskjellig eller hvis forskjelle situasjoner behandles likt. 60 NOKUS-reglene innebærer at norske skattytere som har eierandeler i norsk-kontrollerte selskaper hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS blir løpende beskattet for sine eierandeler. Norske skattytere med eierandeler i selskaper hjemmehørende i Norge eller andre høyskatteland innenfor EØS er ikke gjenstand for tilsvarende løpende beskatning, men beskattes eventuelt senere. 61 Tidspunktet for beskatningen er altså forskjellig, hvilket kan utgjøre en likviditetsulempe for skattytere som eier andeler i NOKUS-selskaper: de må betale skatt av overskudd som de ikke nødvendigvis har fått utdelt. 62 Videre innebærer NOKUS-reglene at et selvstendig skattesubjekt blir beskattet for et annet selvstendig skattesubjekts inntekt, hvilket Ibid. premiss 116 og 117. Brænd (2012) pkt Se til illustrasjon C-330/07 Jobra Vermögensverwaltungs-Gesellschaft mbh v Finanzamt Amstetten Melk Scheibbs premiss 35, som direkte gjaldt tjenesteytelser, men som ukritisk henviste til Cadbury Schweppes-avgjørelsen, som gjaldt etableringsretten. Fred. Olsen m.fl. premiss 137. Det følger av Fred. Olsen m.fl. premiss at det utgjør en sammenlignbar situasjon. Brænd (2012) pkt

20 ikke er tilfelle når et selvstendig skattesubjekt eier et annet selvstendig skattesubjekt hjemmehørende i Norge. 63 NOKUS-reglene innebærer dermed at det oppstår en skattemessig ulempe å etablere og/eller investere i selskaper hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS. Dette utgjør en forskjellsbehandling, og dermed også en restriksjon på etableringsretten og/eller retten til fri kapitalbevegelse. Fritaksmetoden innbærer at norske aksjeselskaper mv. ikke blir beskattet for utbytte og gevinster fra eierandeler i aksjeselskaper mv. hjemmehørende i Norge eller i høyskatteland innenfor EØS. Dersom utbytte eller gevinsten derimot kommer fra et selskap hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS, vil utdelingen eller gevinsten være skattepliktig som alminnelig inntekt (med fradrag for eventuell skjerming), med mindre selskapet oppfyller reelt etablert-vilkåret. Dette gjør det mindre attraktivt for kvalifiserende subjekter å etablere eller investere i selskaper hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, fordi det kan resultere i en hardere beskatning på utbytte og realisasjon. Skatteloven 2-38 (3) bokstav a kan dermed utgjøre en restriksjon på etableringsretten og retten til fri kapitalbevegelse. Skatteloven 2-38 (5) jfr pålegger kildeskatt på utbytte fra norske selskaper (kvalifiserende objekter) til selskaper hjemmehørende innenfor EØS (kvalifiserende subjekter), med mindre selskapet er reelt etablert. Tilsvarende norske selskaper (kvalifiserende subjekter) blir (så å si) ikke beskattet for utbytte (sammenlignbar situasjon). Dette utgjør en forskjellsbehandling, som gjør det mindre attraktivt for slike utenlandske selskaper å etablere og investere i selskaper i Norge. Skatteloven 2-38 (5) vil dermed kunne innebære en restriksjon på etableringsretten og retten til fri kapitalbevegelse. Som utgangspunkt er dermed NOKUS-reglene og EØS-unntakene fra fritaksmetoden i strid med EØS-avtalens hoveddel. Det følger imidlertid av EU- og EFTA-domstolens praksis at en restriksjon er lovlig dersom den kan begrunnes i tvingende allmenne hensyn og restriksjonen er egnet og ikke går lenger enn nødvendig for å imøtegå dette hensynet ( læren om tvingende allmenne hensyn ). Dette vil vurderes nærmere under pkt Før dette skal Cadbury Schweppes-avgjørelsen analyseres, fordi den inneholder sentrale uttalelser i relasjon til tvingende allmenne hensyn-vurderingen (herunder egnethets- og propor- 63 Cadbury Schweppes premiss

21 sjonalitetsvurderingen). Dommen var også, som tidligere nevnt, bakgrunnen for innføringen av reelt etablert-vilkåret i norsk rett, og er derfor sentral når innholdet av dette vilkåret skal fastlegges (pkt. 5-7). 4.2 En analyse av sak C-196/04 Cadbury Schweppes Den 12. september 2006 konkluderte EU-domstolen med at de britiske CFC-reglene var i strid med den frie etableringsretten under (den tidligere) EF-traktaten art. 48 jf. art. 43 (nå TEUV art. 49 og 54) Faktiske forhold De britiske CFC-reglene gikk i korthet ut på at britiske morselskaper som eide en andel på over 50 % i selskaper hjemmehørende i lavskatteland, ble underlagt løpende beskatning av sin andel av overskuddet i disse selskapene ("CFC-selskaper"). 64 CFC-reglene inneholdt også en rekke viktige unntak fra slik løpende beskatning, blant annet dersom vilkårene i den såkalte "motivtesten" var oppfylt. For det første måtte morselskapet kunne bevise at transaksjonene som ga CFC-selskapet overskudd ikke hadde som ett av flere hovedformål å spare skatt. For det annet måtte morselskapet kunne bevise at selve etableringen av CFC-selskapet i lavskattelandet ikke hadde som ett av flere hovedformål å nedsette skatten i Storbritannia. Begge vilkårene knyttet seg altså til morselskapets formål. På bakgrunn av disse reglene ble Cadbury Schweppes Overseas Ltd (britisk morselskap) beskattet for overskudd opptjent av sitt datterselskap som var hjemmehørende i Irland (som kvalifiserte som lavskatteland). Morselskapet anførte at beskatningen var i strid med den frie etableringsretten Vurdering restriksjon Det første materielle spørsmålet domstolen tok stilling til var om CFC-reglene utgjorde en restriksjon på etableringsretten. I premiss uttalte domstolen at regelverket innebar at det oppsto en skattemessig ulempe å eie datterselskaper hjemmehørende i lavskatteland innenfor EU sammenlignet med det å eie datterselskaper hjemmehørende i Storbritannia eller (andre) høyskatteland innenfor EU, fordi morselskapet bare i førstnevnte tilfelle ble løpende beskattet for et annet skattesubjekts overskudd. Følgelig kunne CFC-reglene medføre at britiske selskaper valgte å avholde seg fra å opprette, erverve eller opprettholde datterselskaper i lavskatteland. Dette utgjorde en hindring for etableringsretten. 64 Reglene tilsvarte langt på vei de dagjeldende norske NOKUS-reglene, se pkt

22 4.2.3 Vurderingen tvingende allmenne hensyn og den generelle proporsjonalitetsvurderingen I vurderingen av hvorvidt restriksjonen (CFC-reglene) kunne begrunnes i tvingende allmenne hensyn viste domstolen til tidligere rettspraksis og uttalte at hensynet til å forebygge skatteomgåelse for så vidt var et legitimt hensyn. For at en slik restriksjon skulle være lovlig måtte imidlertid the specific objective of such a restriction [ ] be to prevent conduct involving the creation of wholly artificial arrangements which do not reflect economic reality, with a view to escaping the tax normally due on the profits generated by activities carried out on national territory. 65 Det følger av domstolens uttalelse at restriksjonen (CFC-reglene) bare kan begrunnes dersom den spesifikt har som formål å forebygge opprettelsen av rent kunstige arrangementer. Uttrykket artificial ( kunstig ) indikerer at det må foreligge et arrangement som tilsynelatende ser ut som noe annet enn det i realiteten er det må være noe uekte ved opplegget. Basert på domstolens uttalelse kan det hevdes at rent kunstige arrangementer kjennetegnes ved to forhold. For det første må arrangementet ikke ha økonomisk realitet (forhold 1). For det annet må siktemålet med arrangementet ha vært å unngå den normalt skyldige skatt av overskudd som er opptjent på det nasjonale området (i saken: UK) (forhold 2). Det kan dermed hevdes at det ikke utgjør et tvingende allment hensyn å forebygge skatteomgåelse mer generelt (i vid forstand). Det er bare skatteomgåelse i snever forstand, dvs. forebyggelse av rent kunstige arrangementer, som utgjør et tvingende allment hensyn. 66 Under proporsjonalitetsvurderingen uttalte domstolen seg mer generelt om hvordan nasjonale restriktive regler (i saken: CFC-reglene) må være utformet for at de ikke skal gå lenger enn nødvendig for å nå målsetningen om å hindre opprettelsen av rent kunstige arrangementer. Domstolen uttalte, i tråd med det tvingende allmenne hensynet, at to elementer må være oppfylt for at CFC-beskatning skal kunne foretas. For det første må arrangementet være uten økonomisk realitet. 67 For det annet må det foreligge en intensjon om å oppnå en skattefordel Cadbury Schweppes premiss 55. Begrepet skatteomgåelse i vid og snever forstand er hentet fra Hovland (2012) pkt Cadbury Schweppes premiss 64, jf. premiss 65 til 68. Ibid. 19

23 Uten økonomisk realitet det objektive element Dette elementet er begrunnet i formålet bak etableringsretten. Etableringsrettens formål er å gi statsborgere og juridiske personer i en medlemsstat mulighet til å delta i det økonomiske liv i en annen medlemsstat på en varig og stabil måte, og oppnå fordeler gjennom dette. 69 Begrepet "etablering" forutsetter, etter domstolens mening, at det aktuelle selskapet faktisk befinner seg i etableringsstaten. 70 Dersom et selskap bare er formelt opprettet og ikke utøver noen økonomisk aktivitet i etableringsstaten, så vil ikke dette selskapet anses å delta i det økonomiske liv der. Et slikt arrangement vil derfor ikke være beskyttet av hensynene bak etableringsretten. Domstolens metode er her illustrerende for den formålsorienterte tolkningsstilen som domstolen anvender. Domstolen fastslo at det objektive elementet ikke vil være tilfredsstilt dersom opprettelsen representerer en reell etablering som har til formål å utøve økonomisk aktivitet i lavskattelandet dette vil aldri kunne utgjøre et rent kunstig arrangement. Derimot vil elementet ikke være tilfredsstilt dersom det aktuelle selskapet representerer en fiktiv etablering som ikke utøver noen økonomisk aktivitet. Formålet bak etableringsretten verner ikke slike kunstige etableringer. For å ta stilling til hvorvidt det objektive elementet er oppfylt skal det etter domstolens uttalelser foretas en konkret helhetsvurdering. 71 Momenter i vurderingen er blant annet om det aktuelle selskapet disponerer over lokaler i lavskattelandet, om selskapet har ansatte (og ev. hvor mange) og hvorvidt selskapet har relevant utstyr til å utøve virksomheten. Det skal foretas en objektiv vurdering som kan etterprøves av en tredjemann. Postkasseselskaper blir nevnt som typiske eksempler på etableringer som kan representere "rent kunstige arrangementer" dette utgjør arrangementer som bare er opprettet på papiret og som ikke har egne inntekter Skattemotiv det subjektive elementet Det subjektive elementet stammer fra det andre forholdet av rent kunstige arrangementer, nemlig at arrangementets siktemål må ha vært å unngå skatt av overskudd opptjent gjennom aktiviteter på det nasjonale territorium. Dette elementet har en delt begrunnelse. Det er implisitt begrunnet i hensynet til å forebygge skatteomgåelse i vid forstand. Det kan ikke naturlig sies å foreligge skatteomgåelse med mindre formålet/siktemålet bak arrange Ibid premiss 53. Ibid premiss 54. Ibid premiss

24 mentet har vært å unngå skatt, sml. den ulovfestede omgåelsesnormen i norsk rett hvor grunnvilkåret bare er oppfylt dersom skattyters hovedformål er å spare skatt. 72 Det synes imidlertid bare å være skatteunngåelse i relasjon til aktiviteter som er utøvd på nasjonalt territorium som er relevant (og ikke aktiviteter utført i tredjestater). Bakgrunnen for dette er (slik jeg forstår dommens premisser) hensynet til å oppnå en balansert og rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene. 73 Dette utgjør i seg selv et tvingende allment hensyn. 74 Domstolen la nemlig vekt på at en eventuell beskyttelse av rent kunstige arrangementer ville bringe en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen mellom Storbritannia og Irland i fare, ved at overskudd opptjent i Storbritannia kunne overføres med skattemessig virkning til Irland. 75 Domstolen mente med andre ord at overskudd opptjent i Storbritannia hadde så sterk tilknytning til denne staten, at denne måtte ha den primære beskatningskompetansen for dette overskuddet. Sakens kjerne var det objektive elementet. Domstolen gikk dermed ikke nærmere inn på vurderingen av hva som skal til for å oppfylle det subjektive elementet Den konkrete egnethetsvurderingen Domstolen vurderte om CFC-reglene var egnet til å forebygge rent kunstige arrangementer. CFC-reglene medførte at CFC-selskapets overskudd, som var gjenstand for en lav beskatning, ble skattlagt i morselskapet i Storbritannia. CFC-reglene var dermed egnet til å forhindre opprettelsen av arrangementer uten økonomisk realitet og som ikke har annet formål enn å unngå skatt av virksomhet utøvd på britisk territorium Den konkrete proporsjonalitetsvurderingen Domstolen tok ikke direkte stilling til om de britiske CFC-reglene gikk lenger enn nødvendig for å hindre opprettelsen av rent kunstige arrangementer. Domstolen uttalte at det var opp til Se Zimmer (2014) side 66. Se også Rt (Telenor) til illustrasjon. Cadbury Schweppes premiss 56. Jf. Fred. Olsen m.fl. premiss 166 og C-446/03 Marks & Spencer plc v David Halsey (Her Majesty's Inspector of Taxes) ( Marks & Spencer ) premiss 46. Cadbury Schweppes premiss 56. Det ble vist til Marks & Spencer premiss 49 i denne anledning, hvor domstolen la vekt på tilsvarende betraktninger bare på fradragssiden underskudd kunne bli allokert dit skatten var høyest og dermed også hvor det effektive fradraget var størst (symmetri). 21

25 den britiske domstolen selv å vurdere hvorvidt motivtesten medførte at CFC-reglene ble ansett proporsjonale. 76 Det lå imidlertid i kortene at motivtesten under de britiske CFC-reglene, som kun fokuserte på formålet til skattyter (morselskapet), gikk lenger enn det som var nødvendig etter EUretten. Motivtesten tok ikke hensyn til CFC-selskapets substans og økonomiske aktivitet i lavskattelandet, og tilfredsstilte dermed det objektive elementet (uten økonomisk realitet). 4.3 Hvorvidt NOKUS-reglene og fritaksmetoden er lovlige etter læren om tvingende allmenne hensyn Vurdering tvingende allmenne hensyn Det vises til pkt. 4.1, hvor det ble konstatert at NOKUS-reglene og fritaksmetoden utgjør restriksjoner på etableringsretten og/eller retten til fri kapitalbevegelse. Læren om tvingende allmenne hensyn er en unntaksregel, og må vurderes strengt. Ettersom begrepsbruken innenfor EU/EØS er autonom, er det EU- og EFTA-domstolen som avgjør hvilke hensyn som er legitime. Som nevnt vil denne vurderingen være lik uavhengig av om det i den konkrete sak konkluderes med at NOKUS-reglene/fritaksmetoden utgjør en restriksjon på etableringsretten eller retten til fri kapitalbevegelse. Vurderingen av hvorvidt reglene kan begrunnes i tvingende allmenne hensyn, kan ikke være generell. Vurderingen må spesifikt knytte seg til reglenes anvendelse innenfor EØS det er jo nettopp reglenes forhold til EØS-retten som skal drøftes. Jeg tar først stilling til om NOKUS-reglene kan begrunnes i tvingende allmenne hensyn. Det vises til pkt. 2.2 hvor hensynene bak NOKUS-reglene er nevnt. Skatteprovenyhensynet utgjør etter fast rettspraksis ikke et tvingende allment hensyn, jf. bl.a. Cadbury Schweppesavgjørelsen premiss 49. Heller ikke hensynet til å fremme kapitaleksportnøytralitet er et tvingende allment hensyn, da jeg er enig med Hovland i at dette utgjør et rent statsøkonomisk hensyn. 77 Hensynet til å forhindre skatteomgåelse i vid forstand er heller ikke et legitimt hensyn, som kan begrunne de restriktive NOKUS-reglene Cadbury Schweppes premiss Dette har sammenheng med at dommen kun var en prejudisiell avgjørelse og ikke et søksmål for EU-domstolen. Hovland (2012) pkt. 6. Jf. pkt over. 22

26 Forebyggelse av skatteomgåelse i snever forstand utgjør imidlertid et tvingende allment hensyn. 79 Spørsmålet er om det spesifikke formålet bak NOKUS-reglenes anvendelse innenfor EØS er å forebygge opprettelsen av rent kunstige arrangementer (skatteomgåelse i snever forstand). 80 Det er ingen klare uttalelser i forarbeidene som direkte uttrykker at lovgivers intensjon med å gi NOKUS-reglene anvendelse innenfor EØS spesifikt har vært å forebygge opprettelsen av rent kunstige arrangementer. Det følger imidlertid av selve bakgrunnen for lovfestingen av reelt etablert-vilkåret at man ønsket at NOKUS-reglene skulle være i overensstemmelse med EØS-retten, slik etableringsretten ble tolket i Cadbury Schweppes-avgjørelsen. Dette er også uttalt i forarbeidene. 81 I Cadbury Schweppes-avgjørelsen ble det lagt til grunn at restriktive skatteregler kan begrunnes dersom de tar sikte på å forebygge opprettelsen av rent kunstige arrangementer uten økonomisk realitet og hvor siktemålet har vært å unngå skatt av overskudd opptjent på det nasjonale området. For å imøtegå dette hensynet ble reelt etablert-vilkåret lovfestet i norsk rett, og utformet etter dommens premisser. Jeg mener derfor at selve bakgrunnen for lovfestingen av reelt etablert-vilkåret, illustrerer at NOKUS-reglenes anvendelse innenfor EØS i dag er begrunnet i hensynet til å hindre skatteomgåelse i snever forstand eller opprettholde en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen EØS-statene imellom. 82 NOKUS-reglene kan dermed begrunnes i tvingende allmenne hensyn. Også EØS-unntakene fra fritaksmetoden er utformet etter inspirasjon fra premissene i Cadbury Schweppes-dommen, med sikte på å få en regel som er i overensstemmelse med EØSretten. Vurderingen i foregående avsnitt vil dermed gjøre seg tilsvarende gjeldende under fritaksmetoden. NOKUS-reglene og fritaksmetoden kan dermed anses begrunnet i tvingende allmenne hensyn Vurdering egnethet Spørsmålet er så om NOKUS-reglene og unntakene fra fritaksmetoden innenfor EØS er egnet til å hindre opprettelsen av rent kunstige arrangementer Ibid. Cadbury Schweppes premiss 55, jf. pkt Jf. bl.a. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt Se også Fred. Olsen m.fl. premiss

27 NOKUS-reglene innebærer at overskudd (og underskudd) i selskaper som ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet, og som er hjemmehørende i stater med relativt lav beskatning innenfor EØS, blir medregnet i den norske eierens skattegrunnlag i Norge. Denne ugunstige skattemessige behandlingen vil avholde norske skattytere fra å opprette, erverve eller opprettholde kunstige arrangementer (i land hvor risikoen for dette er størst; lavskatteland). NOKUS-reglene er dermed egnet til å forhindre rent kunstige arrangementer. Fritaksmetoden får ikke anvendelse på objekter og subjekter som ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet innenfor EØS, og medfører dermed at inntekter fra/til slike selskaper mv. blir beskattet. Dette vil avholde både norske og utenlandske skattytere fra å opprette, erverve eller opprettholde rent kunstige arrangementer, fordi de da kan forvente en strengere beskatning i Norge. Fritaksmetoden er dermed egnet til å forhindre opprettelsen av rent kunstige arrangementer innenfor EØS Vurdering proporsjonalitet Konklusjonen i de foregående punktene (4.3.1 og 4.3.2) innebærer at NOKUS-reglene og unntakene fra fritaksmetoden kan gis anvendelse innenfor EØS. Dette fortsetter imidlertid at reglene ikke går lenger enn nødvendig for å hindre opprettelsen av rent kunstige arrangementer. Proporsjonalitetsvurderingen setter dermed rammene for hvor strengt reelt etablertvilkåret kan tolkes og praktiseres av skattemyndighetene i Norge. Det følger av Cadbury Schweppes-avgjørelsen at reelt etablert-vilkåret må anses oppfylt dersom arrangementet enten har økonomisk realitet (realitetsvilkåret) eller det ikke foreligger et motiv om å spare skatt (skattemotivvilkåret). 83 Dersom disse undervilkårene tolkes eller praktiseres strengere enn det som følger av EØS-retten, følger det av presumsjonsprinsippet og forrangsbestemmelsen i EØS-loven 2 at tolkningen og praksisen må lempes slik at den er i samsvar med EØS-retten. I det videre skal det tas stilling til innholdet av reelt etablert-vilkåret. I pkt. 5 vil realitetsvurderingen behandles, mens skattemotivvurderingen vil behandles for seg i pkt Realitetsvurderingen i norsk rett 5.1 Utgangspunkter Realitetsvilkåret går etter sin ordlyd ut på at selskapet må være "reelt etablert i en EØS-stat og drive[r] reell økonomisk aktivitet der" for at den aktuelle skattyteren skal unngå beskat- 83 Dette følger av en antitetisk tolkning av domstolens uttalelser om at to kumulative elementer må være tilfredsstilt for at NOKUS-beskatning skal kunne foretas. 24

28 ning, jf. skatteloven 2-38 (3) bokstav a og (5) og bokstav b. Ordlyden er utformet etter inspirasjon fra Cadbury Schweppes-avgjørelsen hvor EU-domstolen uttalte at en restriksjon på den frie etableringsretten ikke kan anvendes hvis selskapet is actually established in the host Member State and carries on genuine economic activities there. 84 Etter ordlyden må to kumulative vilkår være oppfylt, jf. uttrykket "og". En naturlig språklig forståelse av uttrykket "reell etablering" tilsier at formelle etableringer ikke oppfyller vilkåret. Selskapet må ha en fysisk tilstedeværelse i den aktuelle staten. Videre kreves det etter ordlyden at det må utøves en form for økonomisk aktivitet i selskapet, og den økonomiske aktiviteten må skje lokalt i den aktuelle staten. Inaktive selskaper vil derfor ikke oppfylle realitetsvilkåret. Dette ligger i uttrykket økonomisk aktivitet at aktivitetene som utøves i etableringsstaten må ha en reell økonomisk verdi. Selv om ordlyden tilsynelatende taler for at realitetsvilkåret inneholder to undervilkår, foretas det vanligvis en mer enhetlig vurdering i praksis. 85 Jeg vil derfor ikke skille skarpt mellom vilkårene i den videre fremstillingen. Det følger av forarbeidene at det skal foretas en konkret vurdering av hvorvidt realitetsvilkåret anses oppfylt. 86 Vurderingen skal bero på objektive omstendigheter som er etterprøvbare av en tredjemann. 87 I forarbeidene nevnes flere momenter som skal vektlegges i denne vurderingen: "[ ] relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelig kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. Dersom selskapet hovedsakelig deltar i konserninterne transaksjoner må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og skaper faktiske merverdier for andre selskaper i konsernet." Cadbury Schweppes premiss 75. Heller ikke forarbeidene behandler vilkårene adskilt, sml. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt og Cadbury Schweppes premiss 67. Ibid. 25

29 Det fremgår ikke klart av forarbeidene om dette er ment som en uttømmende opplisting av relevante momenter. Basert på det faktum at det skal foretas en konkret vurdering og at EUdomstolen kun stiller krav til at de relevante momenter må være av objektiv karakter, må også andre forhold kunne komme inn i vurderingen. Flere av momentene som er fremhevet i forarbeidene går lenger enn det som kan utledes av Cadbury Schweppes-dommen, hvor det bare uttales at det særlig skal legges vekt på CFCselskapets fysiske eksistens i form av lokaler, ansatte og utstyr. 89 De øvrige momentene er hentet fra Generaladvokatens innstilling. 90 Disse kan dermed ikke tillegges spesiell vekt når de ikke er gjengitt eller henvist til i selve dommen. Det bemerkes imidlertid at disse momentene, på lik linje med andre objektive omstendigheter, vil kunne være relevante i den konkrete helhetsvurderingen som skal foretas. På den annen side vil momentene som er gjengitt i selve dommen kunne ha spesielt stor vekt, hvilket også fremgår av uttrykksmåten til domstolen ("with regard, in particular, to [ ]"). Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at domstolens premisser er farget av den konkrete sak domstolen var forelagt. 91 Momentene var særlig viktig for å vurdere realiteten/substansen av datterselskapenes virksomhet i Irland, som besto i å reise midler og stille midler til disposisjon for selskaper i samme konsern. 92 Momentene vil dermed bare ha særlig vekt hvor selskapets virksomhet i sin natur krever at det foreligger substans i lavskattelandet i form av lokaler, ansatte og relevant utstyr. For selskaper mv. som etter sin natur krever mindre fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten, vil ikke disse momentene være til særlig nytte for å vurdere etableringens realitet. Dette er også Finansdepartementets forståelse, jf. Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 29. september 2009 hvor det uttales at de opplistede momentenes relevans og vekt [vil] kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes. 93 Dette vil typisk gjelde holdingselskaper, da slike selskapers eneste virksomhet er å eie aksjer i ett eller flere andre aksjeselskaper (se pkt. 6.5). Videre vil det gjelde verdipapirfond, som normalt ikke har egne ansatte, lokaler mv., men forvaltes av et eget forvaltningsselskap (se Cadbury Schweppes premiss 67. Opinion of Advocate General Léger in case C-446/03 Cadbury Schweppes ( Generaladvokatens innstilling ) premiss Dette er også Finansdepartementets forståelse av dommen, jf. Meld. St. 11 ( ) kap Cadbury Schweppes premiss 15. Utv pkt

30 pkt. 5.4). 94 Realitetsvurderingen vil altså bli annerledes for denne type selskaper/virksomheter. På bakgrunn av formålet med etableringsretten og retten til fri kapitalbevegelse, må det avgjørende i realitetsvurderingen normalt være om det utenlandske selskapet utøver reelle økonomiske aktiviteter i etableringsstaten på lik linje med tilsvarende selskaps- og virksomhetstyper. Besvares dette bekreftende, vil selskapet være beskyttet av etableringsretten og/eller retten til fri kapitalbevegelse. 5.2 Må det aktuelle selskapet delta fast og varig i det økonomiske liv i etableringsstaten? Etter forarbeidene kreves det at "selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv." 95 Forarbeidene tilsier dermed at det gjelder et tids- og stabilitetskrav. Det kan stilles spørsmål om dette utgjør absolutte krav for at et selskap skal kunne oppfylle realitetsvilkåret? Vilkåret om at selskapet må delta "fast og varig" stammer fra formålet bak etableringsretten, som er å gi en statsborger eller et selskap i en medlemsstat mulighet til å kunne delta i det økonomiske liv i en annen medlemsstat "on a stable and continuing basis". 96 Slik Brænd påpeker i sin artikkel, 97 fremgår det imidlertid ingen steder i Cadbury Schweppes-avgjørelsen at en slik fast og varig deltakelse er et absolutt krav. Det er bare en målsetning bak etableringsretten. 98 Heller ikke i EFTA-domstolens avgjørelse i Fred. Olsen-saken gis det uttrykk for at det skal gjelde et slikt krav. Riktignok vil ikke etableringsretten komme til anvendelse ved mer kortvarige og midlertidige økonomiske aktiviteter i en medlemsstat, jf. Cadbury Schweppes premiss 53. Men i så fall vil retten til fri flyt av tjenester komme til anvendelse, jf. EØS-avtalen art. 36 flg. Denne friheten er negativt avgrenset, 99 og skal sikre at all økonomisk virksomhet i medlemsstatene omfattes av en av de fire frihetene, jf. EU-domstolens avgjørelse i Fidium Finanz-saken. 100 Det ligger i dette at også kortvarig økonomisk aktivitet dermed er beskyttet av en av de fire friheter. Etter Ibid pkt. 3. Jf. lov av 25. september 2011 nr. 44 ( verdipapirfondloven ) 1-3. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt Cadbury Schweppes premiss 53. Brænd (2012) pkt Ibid. Den kommer kun til anvendelse dersom de andre frihetene ikke er anvendelige, jf. EØS-avtalen art. 37 nr. 1. C-452/04 Fidium Finanz AG v Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht premiss 32 (hentet fra Hovland (2012) note 23). 27

31 som tvingende allmenne hensyn-vurderingen (herunder egnethets- og proporsjonalitetsvurderingen) er lik for samtlige friheter, kan det derfor ikke gjelde et absolutt krav om fast og varig deltakelse i det økonomiske liv i den aktuelle medlemsstaten. Et absolutt krav til fast og varig deltakelse i det økonomiske liv i etableringsstaten vil innebære at realitetsvurderingen etter norsk rett er strengere enn etter EØS-retten. Etter presumsjonsprinsippet kan et slikt absolutt krav ikke opprettholdes i norsk rett. Et selskaps varige og stabile deltakelse i det økonomiske liv i etableringsstaten, kan imidlertid være ett av flere relevante momenter i den konkrete helhetsvurdering som skal foretas, når det skal tas stilling til hvorvidt realitetsvilkåret er oppfylt. 5.3 Flere selskaper: helhetsvurdering eller individuell vurdering? Det kan stilles spørsmål om hva som er vurderingstema dersom den aktuelle skattyteren har eierandeler i flere selskaper hjemmehørende i (lavskatte)land innenfor EØS. Skal det foretas en vurdering av alle eller flere av selskapenes realitet sett under ett (helhetsvurdering), eller skal hvert selskap vurderes for seg (individuell vurdering)? Utgangspunktet må være at dersom en norsk skattyter investerer i eller etablerer flere selskaper mv. hjemmehørende i en stat innenfor EØS (som typisk er lavskatteland, men behøver ikke etter 2-38 (5)), og selskapene ikke har noen innbyrdes sammenheng/integrasjon, så må det foretas en individuell vurdering av hvorvidt hvert enkelt selskap oppfyller realitetsvilkåret. Dette har klar støtte i reelle hensyn. Dersom f.eks. et norsk morselskap eier et datterselskap i et lavskatteland innenfor EØS som driver en iskremfabrikk der (og som dermed er reelt etablert), kan ikke morselskapet etablere eller investere i et fiktivt konsulentselskap uten realitet (med formål å spare skatt) under beskyttelse av at iskremfabrikken har realitet. Dette ville i så fall åpnet for enkle omgåelser av NOKUS-reglene og fritaksmetoden. Svaret er imidlertid ikke like opplagt dersom det foretas investeringer i/etableringer av flere ulike selskaper som har nær sammenheng/integrasjon, typisk som et felles prosjekt, hvor etableringene/investeringene er basert på samme beslutningsgrunnlag og på samme tidspunkt. Det må dermed stilles spørsmål om det kan foretas en helhetlig realitetsvurdering i slike spesielle situasjoner. Ordlyden i skatteloven 2-38 (3) bokstav a og (5) gir ikke i seg selv veiledning for denne problemstillingen. Bestemmelsene henviser imidlertid til bokstav b, hvilket innebærer at ordlyden i denne bestemmelsen også er relevant under fritaksmetoden. 28

32 Etter skatteloven bokstav b må selskapet være reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet innenfor EØS, for at den norske skattyteren ikke skal NOKUS-beskattes. Etter ordlyden er selskap omtalt i bestemt form entall. En naturlig forståelse av ordlyden kan dermed tilsi at det skal foretas en individuell vurdering av hvert enkelt selskap. Dette taler mot at det kan foretas en helhetsvurdering. Den aktuelle problemstillingen er imidlertid ikke omtalt i forarbeidene. Dette kan tilsi at lovgiver ikke har vært seg bevisst problemstillingen, og at de dermed ikke har vært lovgivers intensjon å ta stilling til spørsmålet gjennom lovens ordlyd. Da ordlyden taler til ugunst for skattyter, må ordlydens vekt reduseres noe på bakgrunn av forarbeidene. Aksjeselskaper mv. (som er objekt og subjekt under fritaksmetoden og objekt under NOKUSreglene) anses å være selvstendige retts- og skattesubjekter. Utgangspunktet i norsk rett er at hvert skattesubjekt skal vurderes individuelt, med mindre det foreligger holdepunkter for noe annet. Dette taler dermed mot at det kan foretas en helhetsvurdering. Reelle hensyn taler imidlertid for at man skal kunne vurdere realiteten av selskapene i sin helhet dersom de har nær sammenheng. Som nevnt tidligere (under fritaksmetodens begrunnelse, jf. pkt. 2.3) er det en generell målsetning i skatteretten at skattereglene ikke skal påvirke hvordan et selskap velger å organisere seg (nøytralitet). Dersom f.eks. en norsk skattyter ønsker å etablere en virksomhet i utlandet, bør det ikke spille noen rolle for vurderingen om vedkommende velger å organisere virksomheten i ett eller flere selvstendige selskaper. Dette vil kunne gi tilfeldige utslag. Det vil også kunne lede til at organiseringer som har gode forretningsmessige grunner, ikke vil bli gjennomført på bakgrunn av de skattemessige konsekvensene dette kan medføre. Jeg kan ikke se at spørsmålet tidligere har vært oppe til vurdering i praksis i Norge. Spørsmålet synes heller ikke å være særlig belyst i praksis fra EU-domstolen. I EU-domstolens avgjørelse i Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, uttalte EUdomstolen i proporsjonalitetsvurderingen at det faktum at et selskap er gitt et lån som ikke er inngått på armlengdes vilkår, utgjør en objektiv omstendighet i vurderingen av hvorvidt de aktuelle transaksjoner, in whole or in part, anses å være et rent kunstig arrangement. 101 Domstolens uttalelse forutsetter at det kan konkluderes med at et arrangement er delvis kunstig. Men utover dette gir dommen liten veiledning med tanke på hvorvidt man skal foreta realitetsvurderingen individuelt eller helhetlig for selskaper som har nær sammenheng. 101 C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v Commissioners of Inland Revenue premiss

33 Jeg finner konklusjonen tvilsom. På bakgrunn av de sterke reelle hensyn som gjør seg gjeldende når de aktuelle selskaper har en nær sammenheng/integrasjon (og typisk utgjør en del av et felles prosjekt), mener jeg at man i slike særegne og spesielle situasjoner må kunne vurdere selskapene under ett. Dette vil bare være tilfelle dersom selskapene er såpass nært tilknyttet at det er naturlig at de ses i sammenheng. Hvorvidt dette er tilfelle må, etter min mening, bero på en konkret helhetsvurdering (som ellers i realitetsvurderingen). 5.4 Realitetsvurderingen for verdipapirfond Verdipapirfond er kvalifiserende subjekt og objekt under fritaksmetoden, 102 og omfattes av NOKUS-reglene. 103 For verdipapirfond som er hjemmehørende i (lavskatte)land innenfor EØS, kreves det dermed at reelt etablert-vilkåret er oppfylt for å unngå norsk beskatning (forutsatt at de øvrige vilkår i bestemmelsene er oppfylt, bl.a. norsk kontroll, passive inntekter, lavskatteland etc.). Når det gjelder verdipapirfond som objekt under fritaksmetoden, vil det imidlertid bare være relevant å ta stilling til reelt etablert-vilkåret dersom verdipapirfondet har med enn 20 prosent aksjeandel (og vilkårene i loven ellers er oppfylt), jf. skatteloven (3). Verdipapirfond er en selvstendig formuesmasse som eier finansielle instrumenter, typisk aksjer og obligasjoner (rentebærende gjeldsbrev), og som oppstår som følge av at (fysiske eller juridiske) personer skyter inn kapital i fondet (mot at de oppnår fondsandeler). 104 I tråd med utgangspunktet under pkt. 5.1 siste avsnitt, må det sentrale spørsmålet i realitetsvurderingen være om fondet utøver reell økonomisk aktivitet i den aktuelle etableringsstaten. 105 Det skal foretas en konkret helhetsvurdering. 106 Den økonomiske aktiviteten i et verdipapirfond, som typisk består i å treffe investeringsbeslutninger og markedsføring, foretas imidlertid normalt av et eget forvaltningsselskap. 107 Verdipapirfond har dermed ikke egne ansatte, lokaler etc. momentene i forarbeidene vil derfor Skatteloven 2-38 (2) bokstav a og (5), jf (1) bokstav b. Skatteloven første punktum, jf (1) annet punktum jf. 2-2 (1) bokstav e. Verdipapirfondloven 1-2 nr. 1 og lov 29. juni 2007 nr. 75 ( verdipapirhandelloven ) 2-2 (1) og (2). Jf. i samme retning BFU 13/13 pkt. 3. Ot.prp. nr. 1 ( ) pkt Verdipapirfondloven

34 ikke være egnet til å gi veiledning for når et slikt fond skal anses å utøve reell økonomisk aktivitet i etableringsstaten. På bakgrunn av dette har departementet uttalt at et sentralt moment er om fondet er organisert og driftet i samsvar med hva som må anses ordinært både i vedkommende stat og i Norge. 108 Realitetsvurderingen vil dermed ha paralleller til "tilsvarende"-vurderingen under fritaksmetoden, hvor det nettopp skal foretas en vurdering av om det utenlandske selskapet tilsvarer et norsk kvalifiserende objekt eller subjekt. 109 Momenter fra denne vurderingen vil dermed også kunne ha vekt i realitetsvurderingen for verdipapirfond. Dette behandles ikke nærmere, da oppgaven er avgrenset mot dette vilkåret (jf. pkt. 1.2). Dette utelukker imidlertid ikke at momentene fra forarbeidene vil kunne være relevante og tillegges vekt dersom det aktuelle fondet rent faktisk har lokaler, ansatte etc. i etableringsstaten. 110 Bakgrunnen for dette er at det skal foretas en konkret helhetsvurdering, hvor alle objektive momenter som kan kaste lys over de økonomiske aktiviteter i etableringsstaten, vil være relevante. I en uttalelse fra Skattedirektoratet inntatt i Utv kom Skattedirektoratet til at fire (under)fond ville være reelt etablert i Danmark. Direktoratet la stor vekt på at alle underfondene skulle ha en faktisk tilstedeværelse i Danmark og den ervervsmessige virksomheten skulle utøves der. Det ble også lagt vekt på at forvaltningen av eierfondet (investeringsbeslutninger, administrasjon, daglig drift o.l.) skulle skje fra Danmark. I en bindende forhåndsuttalelse fra 2013 kom Skattedirektoratet til at et (SICAV-)fond i Luxemburg ikke kunne anses reelt etablert. 111 Det avgjørende for direktoratet var at forvaltningsselskapet holdt til i Norge og den daglige forvaltningsutøvelsen skjedde herfra. Det ble også lagt vekt på at andelseieren var norsk (som var forvaltningsselskapet). Det kunne ikke endre konklusjonen at fondet hadde en administrator i Luxemburg (som var et lovkrav), da hans rolle ble ansett å være av formell art Utv Se til illustrasjon Utv pkt. 3.4, hvor Skattedirektoratet legger vekt på momenter fra tilsvarende - vurderingen i realitetsvurderingen. Se i denne retning BFU 30/09, hvor Skattedirektoratet kom til at de ansatte utøvde tilstrekkelig økonomisk aktivitet for å oppfylle realitetsvilkåret. Skattedirektoratet behøvde dermed ikke å vurdere de innleide forvalternes aktiviteter. BFU 13/13. 31

35 Som det fremgår av Skattedirektoratets praksis, vil omfanget og intensiteten av de økonomiske aktiviteter i etableringsstaten være avgjørende i realitetsvurderingen (hvilket samsvarer med utgangspunktet for realitetsvurderingen, jf. pkt. 5.1 siste avsnitt). Aktivitetene må være av et slikt omfang og en slik intensitet at verdipapirfondet anses å være driftet i samsvar med det som er ordinært for et norsk investeringsselskap (og ordinært for investeringsselskaper i den aktuelle etableringsstaten). 112 Det fremgår av praksis at forvaltningsselskapets økonomiske aktiviteter på vegne av verdipapirfondet, skal identifiseres med verdipapirfondets egne aktiviteter. Dette innebærer at dersom et forvaltningsselskap fullt ut og alene står for forvaltningen av et verdipapirfond, så vil lokaliseringen av disse aktiviteter være avgjørende for hvorvidt verdipapirfondet skal anses reelt etablert (forutsatt at aktivitetene er av et visst omfang og intensitet). Dersom verdipapirfondet også har egne ansatte, vil det både være sentralt å se hen til deres aktiviteter samt forvaltningsselskapets aktiviteter. Praksis fra Skattedirektoratet omhandler kun tilfeller hvor den reelle økonomiske aktiviteten enten er utført i Norge eller i etableringsstaten. Det kan dermed stilles spørsmål om hva konklusjonen vil bli dersom de reelle økonomiske aktivitetene blir utført i en tredjestat. Det følger av Cadbury Schweppes-avgjørelsen at det avgjørende i realitetsvurderingen er hvorvidt selskapet utøver reell økonomisk aktivitet i etableringsstaten. Realitetsvilkåret må dermed anses oppfylt, selv om de relevante økonomiske aktivitetene er utført i en tredjestat. Det følger imidlertid av pkt. 6.4 nedenfor, som det vises til, at skattemotivvilkåret ikke vil være oppfylt når de relevante aktiviteter er foretatt fra en tredjestat. Dette innebærer at fondet må anses å oppfylle reelt etablert-vilkåret i en slik situasjon. 6 Skattemotivvurderingen i norsk rett 6.1 Innføringen i norsk rett Etter ordlyden i skatteloven 2-38 (3) bokstav a og (5) og bokstav b stilles det ikke krav om at det må ha foreligget et formål/motiv om å spare skatt for at NOKUS-beskatning skal kunne foretas eller for at et selskap skal være unntatt fra fritaksmetodens anvendelsesområde. Heller ikke forarbeidene nevner dette som et vilkår. 113 I Finansdepartementets uttalelse BFU 30/09. Sml. Ot.prp. nr. 1 ( ). 32

36 av 18. april 2007, 114 som gjaldt Cadbury Schweppes-avgjørelsens betydning for NOKUSreglene og fritaksmetoden, nevnes ikke skattemotiv som en del av vurderingen av hvorvidt selskapet anses å være reelt etablert i det aktuelle lavskattelandet. Dette er merkverdig ettersom Finansdepartementet i annet avsnitt av uttalelsen uttalte at CFC-regler bare kan godtas etter EØS-retten dersom de kan "begrunnes i behovet for å bekjempe rent kunstige arrangementer som er etablert med det formål om å omgå den nasjonale lovgivningen" (min kursivering). Finansdepartementet har ved senere tolkningsuttalelser klargjort at det gjelder et vilkår om skattemotiv, se f.eks. Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 29. september 2009, hvor det ble uttalt at formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskaper er "å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øyet. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet." 115 Dette underbygges videre av Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 5. juli 2010, hvor Finansdepartementet uttalte at en konklusjon som går ut på at et selskap ikke anses å være reelt etablert i en stat, "forutsetter at skattemyndighetene anser at det foreligger et skatteomgåelsesmotiv." 116 Et selskap skal dermed anses å oppfylle reelt etablert-vilkåret dersom det ikke har foreligget et formål om å spare skatt. Dette innebærer at dersom etableringen eller investeringen i den aktuelle EØS-staten er motivert av f.eks. forretningsmessige grunner, så kan NOKUSbeskatning ikke foretas og fritaksmetoden kommer til anvendelse. Vilkåret er også slått fast i en rekke bindende forhåndsuttalelser fra Skattedirektoratet i senere tid. 117 Det bemerkes at Finansdepartementets uttalelser bare var egnet til å klargjøre rettstilstanden for forvaltningen, og utgjorde ikke i seg selv en avgjørende rettskilde for å fastslå at det gjelder et vilkår om skattemotiv i norsk rett. Etter presumsjonsprinsippet skal nemlig skattemotivvilkåret, som stammer fra EU-domstolens tolkning av den frie etableringsretten under EØS-avtalens hoveddel, innfortolkes i det norske reelt etablert-vilkåret Utv Utv pkt. 3. Det manglende vilkåret om skattemotiv i tiden frem til uttalelsen ble rettet ved at Finansdepartementet ba ligningsmyndighetene om å benytte seg fullt ut av treårsfristen for endringer av ligninger når skattyter krevde det, og legge den nye rettsoppfatningen til grunn i ligningsendringen, jf. pkt. 4. Utv pkt. 4. Se f.eks. BFU 6/11 og BFU 2/14. 33

37 6.2 Objektive omstendigheter i skattemotivvurderingen En objektivisert subjektiv vurdering eller en objektiv vurdering? Det er på det rene at man ikke skal foreta en subjektiv vurdering av hva som var skattyters motiver bak arrangementet i så fall ville skattyter hatt siste ord i skattemotivvurderingen, og skattemotivvilkåret ville dermed i praksis alltid være oppfylt (da skattyter aldri ville innrømmet et skattemotiv hvis han var klar over at dette ville lede til en ugunstig beskatning). NO- KUS-reglene og unntakene fra fritaksmetoden ville i så fall vært uten reelt innhold innenfor EØS. I dette punktet er problemstillingen hvorvidt man i skattemotivvurderingen skal forsøke å finne de subjektive motiver bak arrangementet basert på objektive bevismomenter (en objektivisert subjektiv vurdering), eller om motivet bak arrangementet fullt ut skal fastlegges på bakgrunn av en objektiv vurdering (slik arrangementet fremstår utad). 118 På den ene side tilsier hensynet til skattyter at den subjektive hensikt burde være avgjørende i skattemotivvurderingen. Dersom skattyter rent faktisk trodde at han foretok en forretningsmessig begrunnet transaksjon, er ikke skattyters opptreden særlig klanderverdig. Det kan også fremstå urettferdig at en skattyter som åpenbart har hatt et forretningsmessig motiv skal vurderes likt som en skattyter som hadde et skattemessig motiv. På den annen side tilsier bevismessige hensyn at det burde foretas en objektiv skattemotivvurdering, da det kan være vanskelig for myndighetene å bevise (eller motbevise) hva som rent faktisk har vært de subjektive motiver bak arrangementet. 119 Reelle hensyn trekker dermed i begge retninger. I Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 29. september 2009 uttalte departementet at det må foretas Sml. den ulovfestede omgåelsesnormen i norsk rett, hvor man i vurderingen av hvorvidt grunnvilkåret er oppfylt skal forsøke å finne skattyters subjektive hensikt basert på objektive bevismomenter (en objektivisert subjektiv norm), og skatteloven (som gjelder overføring av skatteposisjoner) hvor motivet skal fastlegges på bakgrunn av de foreliggende objektive omstendigheter i saken (objektiv vurdering), jf. Zimmer (2014) side Jf. i samme retning Generaladvokat Poiarus Maduros forslag til avgjørelse i C-255/02 Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd and County Wide Property Investments Ltd v Commissioners of Customs & Excise ("Halifax m.fl.") punkt 71 (som det vises til i Fred. Olsen m.fl. premiss 175). 34

38 en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet har blitt etablert i den aktuelle staten. 120 En naturlig forståelse av uttrykket subjektive motiver (tolket isolert) kan tale for at det skal foretas en objektivisert subjektiv vurdering av skattemotivet. Uttalelsen må imidlertid forstås i sin fulle kontekst. Det fremgår av sitatets ordlyd at de subjektive motiver skal fastlegges på bakgrunn av de foreliggende objektive omstendigheter, som er synbare for en tredjemann. Sitatet taler dermed for at skattemotivet fullt ut skal fastlegges på bakgrunn av hvordan arrangementet fremtrer utad. Finansdepartementets uttalelse tilsier dermed at det skal foretas en objektiv vurdering av skattemotivet. Departementets uttalelse må på bakgrunn av presumsjonsprinsippet tolkes i lys av EØS-retten. I Cadbury Schweppes-avgjørelsen uttalte EU-domstolen at det må foreligge a subjective element consisting in the intention to obtain a tax advantage, for å kunne konstatere at det foreligger et rent kunstig arrangement. 121 En naturlig forståelse av domstolens uttalelse kan tale for at det skal foretas en objektivisert subjektiv vurdering, da det ellers ikke ville være naturlig å tale om et subjektivt vilkår. Uttalelsen må imidlertid ha begrenset vekt, da sakens kjerne var det objektive vilkåret. Domstolen gikk dermed ikke nærmere inn på vurderingen av skattemotivet. I Fred. Olsen-saken uttalte EFTA domstolen at [s]pørsmålet om bestemte hendelser eller transaksjoner er å anse som kunstige, må vurderes på grunnlag av et sett med objektive omstendigheter som verifiseres i hver enkelt sak. Følgelig skal intensjonen om urettmessig å utnytte bestemmelsene i EØSregelverket utledes fra situasjonens kunstige karakter, som skal vurderes i lys av de objektive omstendigheter. Det avgjørende er det faktum at virksomheten, sett fra et UTV pkt. 3. Cadbury Schweppes premiss

39 objektivt ståsted, ikke har noen annen fornuftig forklaring enn å sikre en skattemessig fordel. Om så er tilfelle, er arrangementet av rent kunstig art. 122 (mine kursiveringer) En naturlig forståelse av domstolens uttalelse tilsier at skattemotivvurderingen skal være objektiv det avgjørende er hvordan arrangementet eller virksomheten fremtrer utad for en alminnelig fornuftig person ( bonus pater familias den gode familiefar). Konklusjonen er etter dette at det skal foretas en objektiv vurdering av skattemotivet. Man skal dermed ikke forsøke å identifisere de aktuelle skattyternes subjektive motiver. Dette innebærer at skattemotivvurderingen vil slå likt ut for samtlige skattytere som er involvert i det aktuelle arrangementet som vurderes. Hvis f.eks. Peder Ås subjektivt sett trodde at han investerte i en god forretningsvirksomhet, men det aktuelle selskapet viste seg å være uten økonomisk realitet, så vil han ikke kunne forsvare seg ved å fremlegge bevis om sitt subjektive motiv. Det avgjørende er i alle høve hvordan virksomheten/arrangementet fremtrer i lys av de ytre, objektive omstendigheter. På den annen side vil heller ikke det faktum at Peder Ås rent faktisk hadde et formål om å unngå norsk skatt (et subjektivt skattemotiv), være relevant i skattemotivvurderingen. Peder Ås vil dermed ikke kunne NOKUS-beskattes dersom arrangementet ut fra objektive omstendigheter fremtrer som ekte og reelt Forholdet mellom skattemotivvilkåret og realitetsvilkåret Det fremgår av sitatet fra EFTA-domstolen (jf. pkt ) at skattemotivet skal utledes fra situasjonens kunstige karakter, som skal vurderes på bakgrunn av de objektive omstendigheter. En vurdering av situasjonens kunstige karakter foretas nettopp under realitetsvurderingen. På bakgrunn av dette belyser domstolens uttalelse det forhold at skattemotivvilkåret normalt har liten selvstendig betydning ved siden av realitetsvilkåret. En konklusjon som går ut på at det aktuelle selskapet ikke utøver reell økonomisk aktivitet i etableringsstaten (og dermed ikke oppfyller realitetsvilkåret), vil vanligvis lede til den konklusjon at skattemotivvilkåret heller ikke er oppfylt. Bakgrunnen for dette er at det i begge tilfeller skal foretas en objektiv vurdering av hvordan arrangementet fremtrer utad de relevante momentene i begge vurderingene vil dermed normalt være sammenfallende. Dette synes også å være forutsatt i Cadbury Schweppes-avgjørelsen, hvor det ble uttalt at det vil foreligge et rent kunstig arrangement dersom en vurdering av de objektive omstendigheter 122 Fred. Olsen m.fl. premiss

40 i realitetsvurderingen vil lede til den konklusjon at selskapet representerer en fiktiv etablering uten økonomisk virksomhet i etableringsstaten. 123 For at det skal foreligge et rent kunstig arrangement kreves det nettopp at både realitetsvilkåret og skattemotivvilkåret er oppfylt samtidig. Som det vil fremgå av drøftelsen under pkt. 6.4 vil imidlertid skattemotivvilkåret i unntakstilfelle kunne være oppfylt selv om realitetsvilkåret ikke er oppfylt, selv når det aktuelle selskapet/virksomheten krever substans. For selskaper/virksomheter som etter sin natur ikke krever substans i etableringsstaten (typisk holdingselskaper), vil realitetsvurderingen ha mindre betydning i skattemotivvurderingen. Dette kommer jeg nærmere tilbake til under pkt Skattemotivets størrelse Nasjonal rett Det kan stilles spørsmål om hvor sentralt motivet om å spare/unngå skatt må være for at det skal anses å foreligge et skattemotiv. Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 29. september 2009 inneholder sentrale uttalelser for problemstillingen. Departementet uttalte at det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten. 124 (min kursivering) Uttalelsen åpner opp for to aktuelle tolkningsalternativer. For det første kan en naturlig tolkning av uttalelsen tilsi at skattemotivet ikke må ha vært hovedårsaken/hovedformålet til etableringen, for at skattemotivvilkåret skal anses oppfylt. Etableringen vil i så fall bli ansett tilstrekkelig skattemotivert selv om etableringen også ville blitt gjennomført av forretningsmessige grunner. Det kan altså foreligge dobbel årsak til etableringen, men dersom skatten veier tyngst, vil dette være avgjørende Cadbury Schweppes premiss 68. Riktignok ble det uttalt at selskapet i så fall ville ha the characteristics of a wholly artificial arrangement, hvilket kan bety noe annet enn at det rent faktisk vil utgjøre et rent kunstig arrangement. Denne uklarheten avhjelpes imidlertid av den danske oversettelsen, hvor det fremgår at selskapet i så fall må [ ] anses for at udgøre et rent kunstigt arrangement. Utv pkt

41 For det annet kan departementets uttalelse også tolkes slik at skattemotivet ikke må ha vært den utløsende årsaken til etableringen, for at skattemotivvilkåret skal anses oppfylt. I så fall vil det ikke foreligge tilstrekkelig skattemotiv dersom etableringen hadde blitt gjennomført selv uten den forventede skattefordelen. Dette gjelder selv om den forventede skattefordelen veier tyngre enn de forretningsmessige hensyn (altså selv om skattefordelen er hovedårsaken). Ordlyden klargjør imidlertid ikke hvilke av disse to tolkningsalternativer som er riktig. Uttalelsen må tolkes i lys av EØS-retten EØS-retten I Cadbury Schweppes-avgjørelsen gikk ikke domstolen nærmere inn på skattemotivvurderingen, da sakens kjerne var realitetsvilkåret. Domstolen henviste imidlertid (blant annet) til Halifax-dommen premiss 75, 125 hvor det fremgår: Second, it must also be apparent from a number of objective factors that the essential aim of the transactions concerned is to obtain a tax advantage. As the Advocate General observed in point 89 of his Opinion, the prohibition of abuse is not relevant where the economic activity carried out may have some explanation other than the mere attainment of tax advantages (mine kursiveringer). På den ene side tilsier en naturlig tolkning av uttrykket essential aim at skattemotivet må ha vært det vesentlige formålet. I den danske versjonen uttrykkes det at oppnåelsen av skattefordelen må ha vært hovedformålet. Den engelske og danske språkversjonen lest i sammenheng tilsier dermed at skattemotivet må ha vært hovedårsaken/hovedformålet til etableringen. På den annen side tilsier sitatets andre setning (både den danske og engelske versjonen), at enhver annen forklaring enn å oppnå en skattefordel vil være tilstrekkelig til å utelukke at det foreligger et skattemotiv. Dette tilsier dermed at skattemotivet må ha vært det utelukkende formålet bak etableringen. I dommen vises det i denne sammenheng til generaladvokatens innstilling punkt 89, hvor det fremgår at [t]he prohibition of abuse, as a principle of interpretation, is no longer relevant where the economic activity carried out may have some explanation other than the mere at- 125 Cadbury Schweppes premiss 64 med henvisning til C-255/02 Halifax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd and County Wide Property Investments Ltd v Commissioners of Customs & Excise ("Halifax m.fl."). 38

42 tainment of tax advantages against tax authorities. In such circumstances, to interpret a legal provision as not conferring such an advantage on the basis of an unwritten general principle would grant an excessively broad discretion to tax authorities in decid- ing which of the purposes of a given transaction ought to be considered predominant. It would introduce a high degree of uncertainty regarding legitimate choices made by economic operators and would affect economic activities which clearly deserve protection, provided that they are, at least to some extent, accounted for by ordinary business aims. 126 Som det fremgår av sitatet mener generaladvokaten at en hovedformålslære vil tildele for mye diskresjonært skjønn til den relevante myndighet. Dette kan føre til rettsusikkerhet for de kommersielle aktører, og økonomiske aktiviteter som fortjener beskyttelse, vil kunne bli rammet. Generaladvokaten og domstolen (som slutter seg til uttalelsen) mener altså at en regel om at skattemotivet må ha vært hovedformålet bak etableringen går lenger enn det som er nødvendig for å hindre rent kunstige arrangementer. Jeg mener på bakgrunn av dette at sitatet fra Halifax-dommen tolket i sin kontekst og i sammenheng med generaladvokatens innstilling, taler for at skattemotivet må ha vært det utelukkende formålet bak etableringen. Riktignok kan Generaladvokatens innstilling tale for at det skal ses bort fra helt uvesentlige forretningsmessige formål ( at least to some extent, accounted for by ordinary business aims ). Dette synspunktet synes imidlertid ikke å være fulgt opp i senere rettspraksis. I Itelcar-saken fra 2013 uttalte EU-domstolen at det følger av fast rettspraksis at en nasjonal restriksjon på retten til fri kapitalbevegelse kan anses begrunnet i tvingende allmenne hensyn dersom den spesifikt retter seg mot rent kunstige arrangementer uten økonomisk realitet og hvor the sole purpose er å unngå skatt av virksomhet som er utøvd på nasjonalt territorium. 127 Tilsvarende formuleringer er blant annet brukt i Fred. Olsen-saken ( som utelukkende er beregnet på ) og Glaxo Wellcome-saken ( whose only purpose is ). 128 En naturlig forståelse av de siterte avgjørelser fra EU-domstolen tilsier at skattemotivet må ha vært det eneste motivet bak etableringen Opinion of Advocate General Poiares Maduro (7. april 2005) in C-255/02 Halifax m.fl. punkt 89. C-282/12 Itelcar Automóveis de Aluguer Lda v Fazenda Pública premiss 34. Fred. Olsen m.fl. premiss 166 og C-182/08 Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG v Finanzamt München II premiss

43 Dette underbygges videre av proporsjonalitetsvurdering i Fred. Olsen-saken. EFTAdomstolen uttalte her at det avgjørende er at virksomheten sett fra et objektivt ståsted ikke har noen annen fornuftig forklaring (min kursivering) enn å sikre en skattefordel. 129 Ordlyden taler for at enhver forretningsmessig (eller annen) grunn som kan forklare etableringen er tilstrekkelig til å utelukke skattemotiv. Det følger også av en naturlig tolkning av uttrykket wholly artificial arrangements / rent kunstige arrangementer. Det ligger i uttrykket wholly / rent at hele arrangementet må være kunstig, og ikke bare deler av det. Dersom etableringen delvis er basert på forretningsmessige grunner (eller andre relevante ikke-skattemessige grunner), vil man ikke naturlig kunne hevde at hele arrangementet er kunstig. Et argument mot at oppnåelsen av en skattefordel må ha vært det eneste motivet bak etableringen er at det i et EU-direktiv av 12. juli 2016 artikkel 6 nr. 1 (den generelle misbruksbestemmelsen) uttrykkes at det er tilstrekkelig at hovedformålet eller ett av hovedformålene bak arrangementet var å oppnå en skattefordel i strid med den aktuelle skatteregelen. 130 Direktivet har enda ikke trådt i kraft, 131 hvilket betyr at det enda ikke utgjør en del av gjeldende EU-rett. Dette tilsier at direktivet må ha begrenset vekt. Det følger imidlertid av forarbeidene til direktivet at Europakommisjonen mener at misbruksbestemmelsen er i samsvar med den proporsjonalitetsgrense som allerede følger av EUdomstolens rettspraksis. 132 Dette tilsier dermed at direktivet bare utgjør en kodifisering av gjeldende rettstilstand. Direktivet taler således for at det er tilstrekkelig å konstatere at skattemotivet har vært hovedformålet/hovedårsaken bak etableringen. Som det fremgår av drøftelsene over, er jeg imidlertid uenig i Europakommisjonens synspunkt i denne relasjon. EU- og EFTA-domstolens rettspraksis er etter min mening tydelig på at skattemotivet må ha vært det utelukkende formålet bak etableringen. Europakommisjonen har ikke nærmere redegjort for og begrunnet sin tolkning av EU-domstolens rettspraksis. På bakgrunn av dette mener jeg Europakommisjonens uttalelse må ha begrenset vekt ved fastleggelsen av hva som kan utledes av EU-domstolens avgjørelser Ibid. Rdir 2016/1164. Ibid art. 11 nr. 1. COM (2013) 814 final pkt. 3 Proportionality principle. 40

44 Ettersom EU- og EFTA-domstolens tolkninger av de fire friheter utgjør de helt sentrale rettskilder for fastleggelsen av innholdet av gjeldende EØS-rett (jf. pkt ), er konklusjonen at det kreves at skattemotivet må ha vært det eneste formålet bak etableringen. Det at skattemotivet må ha vært det utelukkende formålet bak etableringen, var ikke ett av de aktuelle tolkningsalternativer av departementets uttalelse. Det følger imidlertid av presumsjonsprinsippet at norsk rett skal tolkes i samsvar med EØS-retten. Etter norsk rett gjelder det dermed et krav om at skattemotivet må ha vært det utelukkende formålet bak etableringen Praktiske konsekvenser Kravet om utelukkende skattemotiv må ses i sammenheng med at skattemotivvurderingen skal være objektiv. Det må dermed fremgå av de ytre, objektive omstendigheter at selskapsetableringen hadde en viss egenverdi utover det å spare skatt, for at skattemotivvilkåret skal anses oppfylt. For selskaper/virksomheter som etter sin natur krever substans (hvilket er det normale), vil det i praksis sjelden ha avgjørende betydning for resultatet hvorvidt man opererer med hovedårsak/-formål, utløsende årsak eller utelukkende formål. Bakgrunnen for dette er at skattemotivvurderingen baserer seg på de samme objektive momentene som realitetsvurderingen. Dersom det konstateres at det aktuelle selskapet ikke utøver reell økonomisk aktivitet i etableringsstaten (og dermed ikke oppfyller realitetsvilkåret), f.eks. fordi de aktuelle ansatte ikke har tilstrekkelige kvalifikasjoner til å utføre den jobben de er satt til og heller ikke har relevant utstyr, så vil disse ytre momentene også være avgjørende til å fastlegge motivet bak arrangementet. Det er vanskelig å forestille seg at en slik fiktiv etablering kan ha en forretningsmessig grunn som fremgår av de ytre, objektive omstendigheter. I praksis vil det dermed nesten alltid konkluderes med at skattemotivet var det utelukkende motivet i slike situasjoner. For selskaper/virksomheter som derimot etter sin natur krever liten grad av substans i etableringsstaten (f.eks. holdingselskaper), vil det kunne ha større praktisk betydning om det gjelder et krav om hovedformål, utløsende årsak eller utelukkende formål (jf. pkt. 6.5). 6.4 Innholdet av skattemotivet Problemstillingen Det kan stilles spørsmål om det kan kreves at skattemotivet må gå ut på å spare skatt av aktiviteter som er utøvd på et nærmere bestemt nasjonalt territorium (dvs. Norge), eller om det er tilstrekkelig at formålet har vært å spare skatt mer generelt. 41

45 6.4.2 Norsk rett Problemstillingen synes ikke å ha vært diskutert av Finansdepartementet tidligere, og det foreligger lite praksis om spørsmålet. Skattedirektoratet har imidlertid i en bindende forhåndsuttalelse fra 2013 uttalt at dersom etableringen ikke bygger på noen økonomisk realitet, og kun er gjort for å unngå skatt på inntekter som opptjenes på grunnlag av virksomhet som utføres i Norge, så vil ikke reelt etablert-vilkåret være oppfylt (og norsk beskatning kan dermed foretas). 133 En naturlig språklig forståelse av sitatet tilsier at Skattedirektoratet mener at det gjelder et krav om at skattemotivet må gå ut på unngå skatt av aktiviteter som faktisk utføres på norsk territorium. For å avgjøre hva som er gjeldende rett, må de ses hen til EØS-retten EØS-retten På den ene side vil et arrangement være like kunstig uavhengig av om arrangementets siktemål er å unngå skatt i Norge eller i en tredjestat. Dette synspunktet har blant annet en viss støtte i en uttalelse fra Cadbury Schweppes-avgjørelsen, hvor det ble uttalt at det vil foreligge et rent kunstig arrangement dersom selskapet er a fictious establishment not carrying out any genuine activity in the territory of the host Member State. 134 Etter uttalelsen stilles det ikke et konkret krav til hvor de reelle økonomiske aktivitetene ellers må være utført. Hensynet til en effektiv forebyggelse av opprettelsen av rent kunstige arrangementer tilsier at det er tilstrekkelig at formålet er å unngå skatt mer generelt. Det er medlemsstatenes felles ønske og målsetning å forhindre rent kunstige arrangementer. Dersom medlemsstater bare kan skattlegge overskudd som stammer fra økonomiske aktiviteter som er utført på deres eget territorium, er det en større risiko for at rent kunstige arrangementer blir uoppdaget og ikke slått ned på, sammenlignet med situasjonen hvor alle medlemsstater kan beskatte rent kunstige arrangementer uavhengig av hvor aktiviteten reelt sett er utført. På den annen side følger det av Cadbury Schweppes-avgjørelsen at arrangementet må ha som formål å unngå the tax normally due on the profits generated by activities carried out on national territory. 135 Samme formulering er fulgt opp i senere rettspraksis, se blant annet Fred. Olsen-saken hvor det ble uttalt at en restriksjon bare kan begrunnes i å forebygge opprettelsen BFU 13/13 pkt. 3. Cadbury Schweppes premiss 68. Cadbury Schweppes premiss

46 av rent kunstige arrangementer som utelukkende er beregnet på å unngå den skatt som normalt skal betales på overskudd fra aktiviteter utført på nasjonalt territorium. 136 Jeg finner det ikke naturlig å forstå sitatet slik at det relevante er at aktivitetene ville ha funnet sted i Norge om den aktuelle (skattemotiverte) utenlandsetableringen tenkes borte. Ordlyden i sitatet tilsier at aktivitetene rent faktisk må være utført i Norge, og ikke bare at de kunne vært utført i Norge. Dette har støtte i domstolens uttalelse i Cadbury Schweppes-avgjørelsen premiss 69, hvor det nettopp ble uttalt at det faktum at aktivitetene som leder til CFC-selskapets overskudd like så gjerne kunne vært utøvd i morselskapets hjemstat (UK), ikke kan lede til den konklusjon at det foreligger et rent kunstig arrangement. Denne tolkningen har også støtte i formålet bak skattemotivvilkåret. Bakgrunnen for at det kreves at arrangementets siktemål har vært å unngå skatt av overskudd fra aktiviteter utført på nasjonalt territorium, er at man ønsker å sikre en rettferdig og balansert fordeling av beskatningskompetansen mellom medlemsstatene (som utgjør et tvingende allment hensyn). Som EFTA-domstolen uttalte i Fred. Olsen-saken vil rent kunstige arrangementer undergrave EØS-statenes rett til å utøve sin beskatningsmyndighet overfor aktiviteter som utøves på deres territorium, og dermed forrykke fordelingen av beskatningskompetansen mellom EØSstatene (min kursivering). 137 Det ligger i dette formålet at en EØS-stat ikke kan ha rett til å beskatte overskudd av (reelle økonomiske) aktiviteter som er utøvd på et annet territorium enn sitt eget dette vil på ingen måte bidra til en rettferdig fordeling av beskatningskompetansen, men heller gå på bekostning av dette. Dette følger også av formuleringen om at aktivitetene må være utøvd på deres territorium, dvs. den aktuelle medlemsstaten som skal kunne beskatte overskuddet. Konklusjonen er tvilsom. På bakgrunn av at EØS-retten skal tolkes formålsorientert og at enkelte av domstolens uttalelser er såpass klare og tydelige på at aktivitetene må være utøvd på området til den staten som skal kunne beskatte overskuddet, mener jeg at dette må veie tyngre enn hensynet til en effektiv håndhevelse (som ikke er nevnt som et relevant hensyn av domstolen selv) og en mer generell tolkning av uttrykket rent kunstige arrangementer Fred. Olsen m.fl. premiss 166. Ibid premiss

47 EØS-retten stiller dermed krav om at skattyters formål må ha vært å unngå skatt av overskudd fra aktiviteter som utøves på norsk territorium. Presumsjonsprinsippet innebærer at dette materielle kravet til skattemotivets innhold må innfortolkes i norsk rett. På bakgrunn av at skattemotivvurderingen skal være objektiv, vil det ikke kunne konstateres at det har foreligget et formål om å unngå skatt av aktiviteter utøvd i Norge dersom det rent faktisk ikke har foregått noen aktiviteter i Norge. Dette innebærer i praksis at skattemotivvilkåret alltid vil være oppfylt dersom det aktuelle overskuddet som beskattes ikke stammer fra aktiviteter utøvd i Norge Eksempel hvor aktiviteten foretas utenfor Norge Et verdipapirfond er hjemmehørende i Sverige (Sverige AS). Sverige AS eier 100 prosent av aksjene i et (mellomliggende) holdingselskap i Norge (Norge AS), som igjen eier 100 prosent av aksjene i et holdingselskap hjemmehørende i Luxemburg (Luxemburg AS) (forutsettes å være et lavskatteland). Luxemburg AS eier en rekke aksjer i lavskatteland utenfor EØS. Det er ingen aktiviteter i Luxemburg AS eller i Norge AS. Sverige AS er organisert og driftet i samsvar med det som er normalt for verdipapirfond, og alle aktiviteter (investeringsbeslutninger, markedsføring etc.) foretas fra Sverige. Norge AS kan ikke NOKUS-beskattes og fritaksmetoden vil komme til anvendelse, fordi skattemotivet ikke kan ha gått ut på å unngå skatt av overskudd fra aktiviteter i Norge, når slike aktiviteter ikke finnes. Det er Sverige som her har beskatningskompetansen, og svenske myndigheter må selv avgjøre om de ønsker å beskatte Sverige AS. Det spiller ingen rolle hvor i konsernstrukturen Norge AS befinner seg (det kan f.eks. være konsernspissen). Det avgjørende er hvorvidt Norge AS har til formål å unngå skatt av aktiviteter utført i Norge eller ikke. 44