CARL K. RIEBER-MOHN. Ankemotparter: 1. Staten v/arbeids- og administrasjonsdepartementet

Transkript

1 Prosesskrift til Høyesteretts kjæremålsutvalg Ankende parter: 1. Scan Booking, Tor Tenden 2. Tenden Elektronikk A/S Prosessfullmektig: Advokat Knud Try Ankemotparter: 1. Staten v/arbeids- og administrasjonsdepartementet 2. Staten v/justisdepartementet Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Erik Møse, Postboks 8005 Dep, 0030 Oslo ANKESAK NR. 40/1991. Jeg viser til kjæremålsutvalgets brev av Denne saken har selvsagt stor betydning for de ankende parter og først og fremst for Tor Tenden personlig. For ham har saken både en økonomisk og en menneskelig side. Det kan ikke være tvil om at når hans virksomheter idag ligger i ruiner, så skyldes dette en rekke forhold i norsk byråkrati som er ganske skremmende. Det dreier seg bl.a. om vilkårlighet, forskjellsbehandling, hensynsløshet og/eller mangel på sans for konsekvenser, fortielse og mangel på forstandig begrunnede retningslinjer. Først en kort fremstilling av Tendens virkelighet i saken. Kort etter at Tenden hadde startet med installasjon og salg av diskotekutstyr ble han klar over at det var ønskelig med god kontakt med discjockeyer (d.j.) og han startet opp med formidling av slike i 1974, først gjennom et dansk firma og 2 år senere gjennom sitt personlige firma Scan Booking. På denne tiden fantes det praktisk talt ikke norske d.j. og Tenden måtte derfor hente disse fra utlandet, først og fremst England, og disse måtte da selvsagt søke om og få norsk arbeidstillatelse for å kunne drive sin virksomhet her. Han fikk noen tid etter at han begynte virksomheten, henvendelse fra Arbeidsdirektoratet med krav om at virksomheten skulle innstilles idet den var i strid med

2 - 2 - sysselsettingslovens 26 som setter forbud mot privat arbeidsformidling. Tenden var ikke enig i at d.j. var arbeidstakere og protesterte med bistand av advokat mot dette. I realiteten kom det ikke mer ut av dette. I mellomtiden var nemlig innstillingen fra det utvalget som skulle se på spørsmålet om sysselsetting og formidling av musikere, kommet (NOU ). Dette utvalget var bl.a. enige om at det inntil videre var nødvendig med en viss privat formidlingsvirksomhet. Tenden snakket med saksbehandlerne i Arbeidsdirektoratet bl.a. om innstillingen og fikk inntrykk av at det ikke - hvis han holdt sin virksomhet på omtrent samme nivå - ville bli lagt hindringer i vegen for denne. Det ble det da heller ikke. Ingen arbeidstillatelser ble nektet under henvisning til sysselsettingslovens 26. Riktignok var det tvist om hvorvidt Tendens kontrakter skulle spesifisere feriepenger, og det skjedde noen nektelser i den forbindelse. Tenden mente at ettersom d.j. ikke var arbeidstakere skulle det ikke spesifiseres, men Arbeidsdirektoratet fastholdt spesifisering og Tenden ga seg til slutt. I fire år etter dette ble alle Tendens formidlingskontrakter, hvor hans rolle som formidler klart fremgår, gjennomgått i Arbeidsdirektoratet og arbeidstillatelser gitt. I løpet av disse årene etablerte Tenden en velfundert og - det viste bl.a. vitneførselen i lagmannsretten - meget velrennomert virksomhet med formidling av d.j. Nettopp dette siste er essensielt i forbindelse med Tendens virksomhet. Både d.j og restauranter/hoteller stolte på at han representerte kvalitet, orden og pålitelighet, og han satset selv sterkt på at han skulle stå for dette.

3 - 3 - Men så i 1980 kom den første nektelsen av arbeidstillatelse. Meddelelsen kom ikke til Tenden, men bakveien til d.j. og oppdragsgiver med beskjed om at arbeidstillatelse ble nektet fordi Tenden drev ulovlig formidlingsvirksomhet. Jeg tror noen og hver ville bli fortvilet og rasende ved en slik behandling. Her hadde han i 5-6 å drevet en virksomhet uten å legge skjul på noe og som myndighetene hadde medvirket til ved å gi tillatelser og som han dermed hadde all grunn til å tro var akseptert, og så kommer man uten varsel og sender melding til hans forbindelser om at han driver en ulovlig virksomhet og at de kontrakter som han har utferdiget i en årrekke ikke blir godtatt. Tenden skrev til Kommunaldepartementet, men fikk negativt svar mai 82. Så gikk han igjen til advokat som tok saken opp på nytt med departementet både på prinsipiell basis og han ba dessuten om at "På bakgrunn av det foreliggende departementsforslag (som gjaldt endring av sysselsettingsl. 26) og under hensyntagen til det faktum at min klient er blitt påført store økonomiske tap, tør jeg innstendig be direktoratet foreløpig innta det standpunkt at min klient tillates virksomheten." Tenden selv skrev dessuten til både justisminister og statsminster. Etterhvert var Tenden nå systematisk blitt nektet arbeidstillatelse for alle sine kontrakter. Ved brev av gir departementet endelig beskjed om at man fastholder at virksomheten har karakter av arbeidsformidling som ikke er tillatt i privat regi. Det var et blankt nei. Ikke noen antydning til en overgangsordning eller lignende for å dempe skadevirkningene for Tenden trass i at Tenden og hans advokat hadde redegjort for og understreket disse forhold. Den eneste form for imøtekommelse av Tenden, var at man bekreftet at man hadde til hensikt med det første å fremme en lovproposisjon om endring av 26, men at man ikke regnet med at det ville bli mulig å få denne behandlet i høstsesjonen 1982.

4 - 4 - Tenden regnet etter dette med at man ville fortsette å nekte arbeidstillatelser til hans d.j. og måtte dermed avvikle sin virksomhet. Med den åpenbart betydelige risiko det var for nektelse av arbeidstillatelse, ville det være å ødelegge enhver tillit hos hans forbindelser også når det gjaldt installasjoner å prøve å fortsette. Han håpet imidlertid lovendringen ville komme slik det ble stillet i utsikt, fordi han visste at det ville bli mulig for ham å ta opp virksomheten igjen hvis den kom mens han ennå hadde kontakt med sine d.j. og andre forbindelser og disse ikke var blitt for fastlåst til nye formidlere og installatører. Bittert var det selvsagt å se at "hans" d.j. oa restauranter gikk over til andre formidlere som tydeligvis ikke hadde problemer med arbeidstillatelser. Realiteten var jo ikke at det ble noe mindre formidling av at Tenden måtte slutte, men at andre overtok det han hadde drevet med. En d.j. forklarte i retten at han henvendte seg til den offentlige artistformidlingen for å få jobb gjennom den. Han ble imidlertid avvist fordi han opplyste at han var selvstendig næringsdrivende. Tenden håpet på lovendringen, men den kom ikke. Høsten 1985 fant han derfor at han måtte gå rettens vei for å få kompensasjon for de tap han hadde hatt. Han mente, slik hans advokater hadde hevdet, at departementets fortolkning av loven var uriktig og dessuten at det var vilkårlig når bare han var blitt utsatt for nektelser. Videre regnet han nå med at hans muligheter for å ta opp igjen virksomheten var falt bort og at krav ville bli foreldet dersom han ikke tok opp saken nå. Det var staten som satt på det meste av opplysninger i saken, men det vil neppe være riktig å si at man av den grunn fikk noen åpen og grei informasjon før saken kom opp i byretten. Det kom derfor som store overraskelser da det under vitneavhøringen i byretten ble klart at man for det første i Arbeidsdirektoratet hadde den praksis at man ikke skulle legge hindringer i veien på basis av sylsselsettingsl. 26 for utenlandske formidleres virksomhet og

5 - 5 - videre at det en måned før det endelige avslag ble sendt Tendens advokat, var vedtatt i departementet at man heller ikke lenger skulle nekte arbeidstillatelser etter 26 mår morske formidlere var inne i bildet. Forsåvidt kam man vel tenke seg at Tendens sak hadde gjort litt nytte, men ham fikk jo ikke moe igjen for det. Det er ikke gitt noen forstandig begrunnelse for forskjellsbehandlingen av norske og utenlandske formidlere, og det tok over fem år før Tenden fikk vite at ham kumme ha fortsatt virksomheten trass i at advokaten så inntrengende hadde bedt departementet om å få vite nettopp dette. I lagmannsretten ble det forresten klarlagt av "vedtaket" om å slutte med nektelser i disse formidlingssaker ikke ble tatt på moe møte, men visstnok skjedde ved en telefonsamtale. Det er etter hvert klarlagt at forskjellsbehandlingen av norske og utenlandske formidlere ikke bare gjaldt arbeidstillatelser. Mens opplysninger Tenden positivt og innstendig bad om ble fortiet for ham, fikk de utenlandske formidlere ubedt meddelelse fra Statens utlendingskontor om at deres virksomhet var akseptert og veiledning i hvordan de skulle drive sin formidling på mest hensiktsmessig måte. Etter departementets fortolkning av loven var imidlertid deres formidling like ulovlig som Tendens. Jeg vedlegger kopi av utlendingskontorets rundskriv nr. 77 av da det ikke er med i utdraget til lagmannsretten. Dette er virkelig groteskt. Det finnes ingen grunn til at Tenden for sitt vedkommende ikke skulle ha krav på de samme opplysninger som de utenlandske formidlerne her fikk og som ham sikkert hadde større behov for fremmet Kommunaldepartementet proposisjon om endring i sysselsettingslovens 26 der departementet ble gitt fullmakt til å unnta musikere (herunder bl.a. d.j.) og sangere fra forbudet mot privat formidling. Proposisjonen viser at man allerede i mange år hadde vært fullt på det rene med at forbudet var en

6 - 6 - anakronisme, en bestemmelse som for lengst hadde overlevet seg selv. Allerede i NOUen fra 1975 s. 9 heter det: "Det dreier seg her om en virksomhet som er innarbeidet gjennom en årrekke og som idag fyller et klart behov. Å stanse denne virksomhet uten videre ville medføre uheldige virkninger for musikklivet," Lovendringen ble vedtatt av Stortinget Litt senere ble det sendt ut invitasjon til dannelse av en formidlerforening. Man forutsatte at de som skulle bli medlemmer måtte ha minst 3 års praksis i den forbudte bransjen sendte departementet ut et forslag til forskrifter i forbindelse med adgangen til dispensasjon til høring. Flere av de som fikk æren av å være høringsinstans hadde drevet på samme måte og på samme tid som Tenden, men var ikke som han blitt rammet av nektelser. Ved Oslo skifteretts kjennelse av ble boet til Tenden Elektronikk A/S slått konkurs. I den midlertidige innberetningen fra bobestyreren er nektelsene av arbeidstillatelser for d.j. anført som det viktigste moment som har medvirket til konkursen. - ooo - Jeg tror ikke at det ut fra de foreliggende bevis i saken kan være særlig tvil om at Tendens historie er den jeg foran har beskrevet. Jeg tror dessuten det vil være stor enighet blant folk om at Tenden har vært gjenstand for en helt urimelig behandling fra myndighetenes side. Spørsmålet blir så om denne urimelighet er av en slik art at den medfører erstatningsansvar for staten for hele eller en del av det tap Tenden har lidt.

7 - 7 - l. Lovtolkingen. Det kan neppe være tvil om at dersom Kommunaldepartementets fortolking av sysselsettingslovens 26 er uriktig og formidling av d.j. ikke kommer inn under forbudet mot privat arbeidsformidling, så må de øvrige momenter i denne sak når det gjelder myndighetenes behandling av Tenden og neglisjering av hans anførsler, føre til at det foreligger en klar rett for ham til å kreve erstatning når det gjelder de tap han har hatt. Jeg viser ellers til det jeg har nevnt om fortolkningsspørsmålet i anken, men vil gjerne understreke at det kan ikke være riktig at Kommunaldepartementet uten at det foreligger noe rettslig grunnlag for det, kan fortolke uttrykket arbeidsformidling, som står for formidling av arbeidstakere, på en annen måte enn det som er naturlig ut fra norsk språkbruk. Det må f.eks. ikke bli slik - noe det jo klart kan være fare for i dette tilfellet - at det blir interesseorganisasjonenes press som blir avgjørende for tolkingen av loven. Jeg har nøye gått igjennom HYBO-dommen (Rt.1973 s.1136) og kan ikke se annet enn at d.j. tilfredsstiller alle de krav Høyesterett der setter til selvstendig næringsdrivende. Det har vært en tendens til å se noe ned på d.j.-yrket. I lagmannsretten var det f.eks. helt klart at lederen for den offentlige artistformidling, Stein Robert Ludvigsen, var negativ. Han var forøvrig også negativ til formidling av d.j. fordi man ikke hadde kapasitet til dette, fordi de var selvstendig næringsdrivende og fordi det måtte være en lite prioritert oppgave å formidle d.j. Helt annerledes så de restauranteierne som var vitner på dette. Det fremgikk av deres uttalelser at d.j. framtreden, platevalg og platesamling og evne til kontakt med publikunm kunne være helt avgjørende for suksess eller fiasko for restauranten. D.j. måtte

8 - 8 - tilpasse platevalg og hadde også en oppgave som kontaktperson for publikum. Opplegget for disse tingene måtte han nødvendigvis gjøre selv. D.j. opplyste at de var registrert som selvstendig næringsdrivende, at de holdt kostymer og annet utstyr selv, at de hadde platesamlinger på fra 1000 plater og oppover - ikke uvanlig med samlinger til en verdi av kr og de måtte kjøpe nye plater hver uke. De ordnet med frakt, reiste land og strand rundt, og dekket reiseutgifter og forsikringer selv. De var ikke bundet til formidleren, men valgte selv hvilken formidler de ville bruke når de enkelte engasjementer, som var kortvarige, vanligvis bare på en mnd., var utløpt. men det var adskillig konkurranse. Det var klart at det var en betydelig økonomisk risiko forbundet med yrket. De fikk bl.a. ingen betaling når de ikke opptrådte. De kunne heller ikke ved forfall stille en annen i sitt sted fordi det var deres spesielle ytelse det var betalt for. Av dette burde framgå at d.j. drev en virksomhet som egentlig var mer uavhengig og risikobetont og dessuten klart mere forretningsmessig enn den virksomhet som Hybo-musikerne drev og hvor konkurransen var beskjeden og de langsiktige kontraktene ga betydelig sikkerhet for at utøverne ikke skulle få problemer og dessuten avstanden til hobby ikke var alt for stor. I Hybo-dommen heter det bl.a. s som grunnlag for å anse musikerne som selvstendig næringsdrivende: "det er etter mitt syn den rettslige karakteristikk av musikergruppen som er avgjørende for saken." Jeg vil gjerne i denne forbindelse presisere at det ikke noe sted i dommen er nevnt noe om skattebestemmelser, forarbeider til skattelover, skattepraksis eller lignende som kunne tyde på at Høyesterett har hatt en spesiell skattesynsvinkel på spørsmålet om skillet mellom arbeidstaker og selvstendig næringsdrivende. Det er utelukkende alminnelig språkbruk Høyesterett har bygget på.

9 - 9 - Det kan ikke være tvil om at dersom de kriteriene for hva som er selvstendig næringsdrivende som Høyesterett har lagt til grunn i Hybosaken også skulle gjelde i denne sak, så ville Tenden få medhold. Ja, selv om man vil stille strengere krav enn Høyesterett gjorde i Hybo-dommen, ville d.j. oppfylle disse. Det er fra ankemotpartene ikke anført noen grunn til at arbeidstaker definert etter sysselsettingsloven skal være noe annet enn etter alminnelig språkbruk og det finnes ikke noe i loven eller dens forarbeider som tilsier det. Da bør det legges til grunn at d.j. er selvstendig næringsdrivende og at Tendens virksomhet ikke har vært privat formidling av arbeidstakere. Jeg vil ellers føye til at den praksis som er utøvet fra departementets og Arbeidsdirektoratets side på dette området neppe kan sies å være av slik karakter at den understøtter ankemotpartenes fortolkning. Anmeldelser til politiet sluttet man med for år siden, og det hadde ikke vært mange av dem. NOU-en viser at det allerede lenge før 1975 var en omfattende privat formidlingsvirksomhet for musikere o.l. Jeg viser ellers til mitt prosesskrift til Høyesterett av med vedlegg der det fremgår at Tenden drev sin virksomhet uforstyrret i 4-5 år under Arbeidsdirektoratets kontinuerlige overvåking, noe som igjen viser at det i hvert fall ikke kunne være mye vilje til effektivitet i sanksjonene. Jeg viser også til forklaringene fra formidlervitnene som møtte i saken i lagmannsretten og som ikke hadde hørt om sanksjoner siden 60-årene. Man avviklet i hvert tall før 1980 enhver form for sanksjoner mot brudd på fortolkningen overfor utenlandske formidlere, og fra høsten 1982 også enhver form for sanksjoner mot norske formidlere. Administrativ praksis er det ikke uvanlig å tillegge vekt ved fortolkning av lover. Vanligvis vil det da finnes en forholdsvis fast og klart beskrevet holdning fra administrasjonens side. Her er vi i den motsatte situasjon. Det er åpenbart at den virkelige administrative praksis er milevidt fra administrasjonens tolking av loven. Den har reellt sett i lang tid nesten vært i

10 samsvar med den praksis Tenden hevder skulle vært fulgt. Jeg kan ikke skjønne annet enn at det må legges vekt på denne "negative" praksis. Den viser at den fortolkning ankemotpartene hevder, teoretisk ikke har vært verken ønskelig eller mulig å praktisere. Jeg kan ikke se det annerledes enn at dette må tale med vekt for at fortolkningen er feil. Den er ikke i samsvar med de reelle hensyn som loven skal ivareta. Jeg skal avslutte med et sitat fra universitetsstipendiat Gudrun Holgersen i Rt s. 414: "Er det snakk om inngrep overfor borgerne, kan det generelle krav til lovhjemmel tale for å legge liten vekt på en forvaltningspraksis som bygger på en svært vid lovfortolkning. Og enten det er snakk om inngrep eller tilståelse av goder, vil det ofte være naturlig å legge større vekt på praksis til gunst for privatpersoner enn praksis til skade." I denne sak har vi en praktisk praksis til gunst for en privatperson og en teoretisk praksis til skade. - ooo - 2 og 3. Veiledningsplikten. Forskjellsbehandling. Jeg viser til det som er nevnt foran om hendelsene i forbindelse med at Tenden fikk det endelige avslag på fortsatt formidling ved Kommunaldepartementets brev av Tendens advokat hadde bedt inntrengende om at Tenden skulle få fortsette sin virksomhet bl.a. under hensyntagen til at lovendring var annonsert. Svaret ble at virksomheten var forbudt. Dette skrev man etterat man hadde besluttet å oppheve sanksjonene mot den formidling Tenden drev og svaret villedet selvsagt Tenden fullstendig. På bakgrunn

11 av det som tidligere var skjedd og som han åpenbart hadde grunn til å oppfatte som en spesiell oppfølging eller forfølgelse av ham og hans virksomhet, fant han det hensiktsløst å prøve å fortsette. Jeg kan vanskelig skjønne at ikke departementet er sterkt å bebreide. Tenden ber om å få vite om det er mulighet for ham til å fortsette. Han får svaret nei, til tross for at departementet vet at hans virksomhet i fremtiden ikke vil bli gjort til gjenstand for sanksjoner. Dette må være klart i strid med det offentliges veiledningsplikt. Man har ikke bare unnlatt å veilede, men bevisst villedet, og den foreliggende situasjon måtte det være en helt urimelig reaksjon å gi slike opplysninger som man hadde fått klar beskjed om nødvendigvis måtte medføre store tap og avvikling av en virksomhet som åpenlyst og uten forsøk på å skjule noe, var blitt drevet i mange år. Det er forøvrig ikke noen tvil om at det også forelå en forskjellsbehandling av Tenden og de øvrige formidlere på denne tiden. Tenden ble som nevnt systematisk fulgt opp med nektelser av arbeidstillatelse for de d.j. som han formidlet. Tenden var m.a.o antagelig den eneste som nettopp hadde behov for å få vite om at den praksis man hadde funnet på i de siste par årene nå skulle bortfalle og denne forskjellsbehandlingen førte dermed nettopp til at han ble rammet for fullt, mens de andre ikke merket problemene. Men det er en enda verre og klarere forskjellsbehandling når det gjelder informasjon enn denne. Jeg viser til det rundskriv nr. 77 fra 1980 som er vedlagt dette prosesskrift. Jeg minner om at enhver privat arbeidsformidling etter loven er forbudt_ I dette rundskrivet fremgår det at Statens utlendingskontor ber utenriksstasjonene i de land som vanligvis mottar søknader fra

12 utenlandske musikere snarest ta kontakt med formidlingsbyråene i vedkommende land og orienterer dem om behandlingsmåten for søknader. Det er ingen antydning i rundskrivet om at formidlingen er forbudt, noe den jo skulle være hvis departementet holdt seg til den tolking av loven som de vil legge til grunn i denne sak. Tvertimot fremgår det at arbeidstillatelser vil bli innvilget bare de blir sendt inn i tide. Dette må være den klareste administrative forskjellsbehandling som noen gang er forelagt en norsk domstol. Overfor de utenlandske formidlere meddeler man ubedt at de kan drive sin virksomhet sanksjonsfritt, og man gir dem veiledning i hvordan de skal gjøre dette, mens Tenden som jo må ha krav på tilsvarende opplysninger for sitt vedkommende, blir gitt fullstendig villedende opplysninger i stedet om det som nærmest er livsviktig for ham. Selv om Høyesterett skulle komme til den konklusjon at Tendens virksomhet har vært ulovlig privat arbeidsformidling, kan ikke Tenden være fullstendig rettløs. Man bør i denne forbindelse også huske på at det ikke forelå noen rettsavgjørelse vedrørende lovligheten av Tendens virksomhet. Dette burde også mane til at man foretok en forstandig vurdering av om de tiltak man iverksatte var rimelige og - på bakgrunn av de opplysninger man hadde fått om konsekvensene for Tenden - om disse var rimelige. Jeg viser forsåvidt til Hagstrøm: Offentlig erstatningsansvar 1987 s , der det bl.a. heter: "Ved avgjørelsen av om diskresjonær myndighet er utøvet med tilstrekkelig aktsomhet, kommer alminnelige aktsomhetsprinsipper til anvendelse. Av sentrale momenter som veies mot hverandre er på den ene side de hensyn som tilsier at myndigheten skal utøves og på den annen side det tap skadelidte vil bli påført. Dersom tungtveiende hensyn taler for å foreta et inngrep, vil det ofte også anses som rettmessig, se dommene i Rt s. 149 og Rt s. 1376, selv om tapet for skadelidte kan være følelig."

13 Jeg viser til det som er nevnt foran om den handlemåte Tenden har vært utsatt for og kan ikke se annet enn at det må foreligge et klart erstatningsgrunnlag for ham også i dette tilfellet. Det var og er ikke påberopt noen - og slett ingen tungtveiende grunner til å foreta de nektelser som knekket Tenden, tvertimot hadde det i mange år vært et uttalt offentlig ønske at slik virksomhet som han drev måtte opprettholdes.jeg viser bl.a. til NOUen fra 1975 og til departementets egne opplysninger i 1982 til Tenden om at man aktet å forandre loven og forøvrig til det som er nevnt foran om departementets praksis. Det var dessuten på det rene at Tendens tap var stort og ville måtte bli meget stort hvis man satte ham ut av spill og overlot hans marked til hans konkurrenter. Den villedning, forskjellsbehandling og mangel på aktsomhet og hensynsfullhet som er utvist må i dette tilfelle gi grunnlag for erstatningsansvar for ankemotpartene. Det er så nær og klar forbindelse mellom nektelsene av arbeidstillatelse og de skader Tenden er påført at dette ansvaret må være klart. Lagmannsretten har gitt uttrykk for at man ikke hadde maktet å skaffe seg oversikt over de norske firmaene som drev med "ulovlig" formidling og at praksis derfor ikke ble konsekvent. Til dette er å si at Tenden sendte listen over norske impresarier, managere og konsertbyråer i Norsk Musikkatalog 1981 til departementet og/eller Arbeidsdirektoratet på et tidlig tidspunkt under tvisten. Inklusive Rikskonsertene, Studentersamfunnet i Trondheim m.fl. utgjorde det tilsammen 59 selskaper. Vitnet Boman la i retten fram en oversikt som viste at det ved siden av Tenden, i 1982 var ca 10 selskaper som formidlet d.j. Av disse var halvparten utenlandske. Det er vanskelig å se hvordan det skulle være noe problem å skaffe seg oversikt over disse selskapene, i hvert fall de av dem som Arbeidsdirektoratet fikk noe med å gjøre.(skandinaver trenger ikke arbeidstillatelse, slik at mange av selskapenes formidling lå utenfor myndighetenes kontroll.)

14 Disse forhold kan ikke være momenter som kan endre erstatningsansvaret. -ooo- 4 og S. Forskjellsbehandling. Utenlandsk og innenlandsk. Jeg viser til anken og det som er nevnt foran om slik forskjellsbehandling. Jeg vil imidlertid kommentere enkelte forhold nærmere. Lagmannsretten har gitt uttrykk for at om noen går fri for kontrollen, kan dette ikke utløse noe erstatningskrav for de som blir tatt. Som det skulle gå fram av det som er nevnt foran, er det ikke den situasjonen det her er tale om. Det er her i realiteten gitt en offentlig dispensasjon for gruppen utenlandske formidlere. Man har meddelt dem at man har godtatt deres formidlingsvirksomhet og ikke vil gjøre sanksjoner gjeldende. Dette har departementet ikke engang etter sin egen forståelse av loven adgang til. Det er her ikke snakk om at man av hensyn til håndhevelsen av loven ikke fant grunn til å reagere overfor utenlandske formidlere med det eneste virkemiddel som var til disposisjon. Det er helt andre hensyn som blir anført, og da er det reellt sett en dispensasjon det er tale om. Myndighetene står selvsagt fritt med hensyn til om de vil bruke sin mulighet til å nekte arbeidstillatelse ved overtredelse av forbudet mot arbeidsformidling, men hvis de først bestemmer seg for å ikke bruke dette virkemiddel, er det ikke noe grunnlag i loven for å begrense ikkebruken til en bestemt gruppe ut fra andre hensyn enn hensynet til en effektiv håndhevelse av loven. Dette må innebære at Arbeidsdirektoratet måtte være bundet til å ikke bruke nektelse av arbeidstillatelser som virkemiddel for å stanse Tendens mulige private formidlingsvirksomhet.

15 Da blir det som er skjedd en erstatningsbetingende forskjellsbehandling og urett overfor Tenden.. Det er klart at Tenden er blitt systematisk forfulgt på en helt annen måte enn andre norske formidlere i årene 1981 og 82. Fra ankemotpartenes side ble det i lagmannsretten fremlagt en liste over 15 nektelser (hvorav 3 viste seg å gjelde Tenden) som gjaldt norske formidlere. Når Tenden alene i dette tidsrom har hatt mer enn 50 nektelser, er det klart at det blir uforholdsmessig få på de andre som omfatter samtlige anslagsvis ca 60 norske formidlere, ikke bare de få som bare steller med d.j. Jeg viser ellers til det jeg har nevnt foran s. 3 og 4 om disse forhold og som viser at det også her foreligger en klar forskjellsbehandling. ooo- 6. Uformell tillatelse. (Jfr foran s. 2) At Tenden skal ha fått en muntlig tillatelse eller samtykke i Arbeidsdirektoratet til å drive sin virksomhet høres kanskje ikke i første omgang sannsynlig ut. Men nå er jo denne sak slik at man skulle ha forsverget det meste. Tenden sier at han oppfattet de uttalelser som kom som et tilsagn om at han kunne drive videre bare han holdt virksomheten på et rimelig nivå, og dette har han fulgt opp. Dette tilsagnet bekreftes ved de forhandlinger om utformingen av hans formidlerkontrakt som fant sted og bekreftes ytterligere ved at han ikke fikk noen innvendinger mot sin virksomhet etter dette. Men, sier ankemotparten, Eriksen hadde ikke kompetanse til å gi noe slikt tilsagn og dette måtte Tenden forstå. Jeg synes det som etter hvert er kommet frem om praksis og fritakelse for sanksjoner under denne saken svekker dette argumentet sterkt. Det er sannsynlig at Tendens forklaring er riktig, og legger man denne til grunn, bør det også være klart at han må ha et erstatningskrav for tap han har lidt ved at tilsagnet brytes og brytes på den måte som her er skjedd. -ooo- 7. Urimelig hård reaksjon. Jeg har behandlet dette spørsmålet foran særlig s og har ikke noe å tilføye ut over det som der er nevnt og det som er nevnt i anken. -ooo-

16 Noen korte direkte bemerkninger til anketilsvaret. 1. Fortolkningen. (Jfr s. 7) De utredninger det henvises til i tilsvaret er stort sett departementets egne eller påvirket av at man på grunn av departementets prestisje ikke har sett noe alternativ til departementets syn. Når det gjelder NOUen f. eks. er det jo ganske åpenbart at man ikke ønsket departementets tolking lagt til grunn for utviklingen av musikklivet i Norge. Byrettsdommene i Østfold er gamle og man hadde begrenset materiale om noe ut over det departementet skaffet til veie til disposisjon ved vurderingen.. I Ot.prp. nr. 1 ( ) holder departementet seg stort sett til den 12 år gamle NOUen fra 75. Man har avholdt seg fra noen ny høring og fremstiller saken uten å berette noe om den praksis som har vært fulgt i forbindelse med håndhevingen av loven og hva man har oppnådd. hva som er skjedd etter at man avviklet sanksjonene o.s.v. Det føles ikke mye betryggende på folkestyrets vegne. Sondringen de lege ferenda og de lege lata er det ikke relevant å blande inn når det man gjør er å se etter de reelle tolkingsmomenter. At en lov skal tolkes slik at den tjener sitt formål er faktisk et relevant tolkingsmoment, noen vil mene det-- viktigste. Det er ikke lovforståelsen, men den skadegjørende praksis som er grunnlag for erstatningskrav. Det er selvsagt ikke grunn til å bruke mye plass på fortsatte underligheter som ikke har særlig betydning i saken, men ut fra det som er anført av ankemotparten i de to siste avsnitt under pkt. 1.i anketilsvaret, finner jeg det rimelig a spørre om hvor man mener grensen går mellom de som omfattes av 26 og de andre? Det som anføres tyder jo sterkt på at dette skillet må være noe annet enn skillet etter alminnelig språkbruk mellom arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende. Og det er det neppe hjemmel for. 2 og 3. Veiledningsplikt. Forskjellsbehandling. (Jfr. s. 3 og 10) Til det som er nevnt foran, vil jeg bare tilføye at i h.r.adv. Tendens brev v/adv.fullm. Stake Larsen av er det spørsmål om å finne fram til en ordning som kan gjøre at Tenden "tillates virksomheten". Lagmannsrettens utdrag s. 50. Da lyver man vel egentlig når man svarer slik departementet gjør, og det er det vel ikke adgang til i et tilfelle som dette? 4 og 5. Forskjellsbehandling, utenlandsk og innenlandsk. Det eneste virkemiddel man hadde overfor formidlere som drev utenfor norsk jurisdiksjon, var å nekte arbeidstillatelser for deres klienter. Da å oppgi dette virkemiddel var i hvert fall et idiotisk standpunkt hvis man ønsket å forhindre det man mente var ulovlig formidling. Utlendingene skulle søke arbeidstillatelse fra sitt hjemland og ikke reise til Norge før slik forelå. Dermed ville ikke deres problemer bli så alt for store om det ble avslag. I hvert fall ikke store nok til at man av noen grunn skulle frata myndigheten den eneste mulighet de hadde for å

17 - 17 -_ stoppe den "ulovlige" formidling. Jfr. ellers s. 14. Bevisførselen viste 12 nektelser som ikke gjaldt Tenden. Ingen av de mange og betydelige norske formidlere husket noe om at de hadde vært utsatt for nektelser av arbeidstillatelser. De 12 fant sted i samme periode som Tenden hadde 50. Jeg viser ellers til det som er nevnt foran, særlig s 6. Uformell tillatelse. (Jfr. s. 2 og 15) Bevisførselen på dette punkt besto i forklaring fra Tenden og fra konsulent Eriksen. Tenden forklarte seg slik jeg har anført på s. 15. Eriksen kunne ikke huske, men ville ikke benekte at han hadde snakket med Tenden om NOUen. Han mente imidlertid at han ikke hadde kompetanse til å gi noe slikt tilsagn og at han derfor ikke hadde gjort det. Myndighetene skrev brev til Tenden, han svarte og de svarte igjen. Deretter skjedde det som jeg har anført på s Urimelig hard reaksjon. (jfr. s ) -ooo- Etter min vurdering gjelder denne saken en rekke sentrale spørsmål vedrørende prinsippene for norsk forvaltning. Jeg har en dyp følelse av at den behandling Tenden har fått ikke kan være i samsvar med rett og rettferdighet etter norsk rett. Prosesskrift i 3 eksemplarer. Oslo, den Knud Try