Avgjørelse i klagesak -trekking av tillatelser etter forurensningsloven til akvakultur ved lokalitetene Barlingebotten og Bergsvik - Erko Seafood AS

Transkript

1 Y FYLKEs:~».-flux-é \.% Jf. adresseliste. Oslo, Deres ref.: Vår ref. (bes oppgitt ved svar): [Deres ref.] 2017/8801 Saksbehandler: Anne Kathrine Arnesen Avgjørelse i klagesak -trekking av tillatelser etter forurensningsloven til akvakultur ved lokalitetene Barlingebotten og Bergsvik - Erko Seafood AS Miljødirektoratet opprettholder Fylkesmannens vedtak om trekking av tillatelser til Erko Seafood AS, men utsetter fristen for å tømme lokaliteten Barlingebotten for fisk til 30. april Klager gis delvis medhold. Vi viser til klage 13. juli 2017 fra Wikborg Rein advokatfirma v/grunde Bruland på vegne av Erko Seafood AS på Fylkesmannen i Hordalands vedtak 11. mai 2017 og 27. juni Klagesaken ble oversendt til Miljødirektoratet fra Fylkesmannen i brev 13. september Videre viser vi til brev fra Wikborg Rein advokatfirma 18. september 2017 og 25. september 2017, vårt brev 2. oktober 2017, brev fra Fylkesmannen 6. oktober 2017, brev fra Wikborg Rein advokatfirma 18. oktober 2017 og øvrige dokumenter i saken. Sakens bakgrunn Fylkesmannen i Hordaland har i brev 11. mai 2017 fattet vedtak om trekking av tillatelser etter forurensningsloven til akvakultur ved lokalitetene Barlingebotten og Bergsvik til Erko Seafood AS i Masfjorden kommune. I vedtak 27. juni 2017 ble datoen for tilbaketrekking av tillatelsene endret til 1. november Klagers anførsler Wikborg Rein advokatfirma v/grunde Bruland på vegne av Erko Seafood AS krever at vedtaket/opprettholdelsesvedtaket oppheves og at ti llatelsene opprettholdes. I klagen anføres følgende: - Inndragning er særlig inngripende og det stilles strenge krav til saksopplysningen før vedtak treffes. Fylkesmannen har ikke dokumentert eller sannsynliggjort at det foreligger årsakssammenheng mellom Erko sitt utslipp og reduksjonen av oksygennivå i Masfjorden. inndragning vil være et uproporsjonalt tiltak. Erko er midt i produksjonssyklusen på lokalitetene og fisken er ikke slakteklar før april Dersom Erko må avbryte den planlagte produksjonen nesten et halvt år før, vil dette medføre et økonomisk tap på flere titalls millioner kroner. Det eksisterer en rekke mindre inngripende handlingsalternativer, i og inndragning er derfor ikke "nødvendig". Det har ikke oppstått en "vesentlig større eller annerledes" forurensning fra Erko på lokalitetene enn det som var en påregnelig og kjent risiko for Fylkesmannen på tidspunktet tillatelsene ble gitt. Postadresse: Postboks 5672, Torgarden, 7485 Trondheim ltelefon: 03400/ I Faks: E-post: post@miljodir.no linternett: lorganisasjonsnummer: Besøksadresser: Brattørkaia 15, 7010 Trondheim lgrensesvingen 7, 0661 Oslol Besøksadresser Statens naturoppsyns Iokalkontorer: Se 1

2 1 MILJØ* DIREKTORATET - Det er ikke foretatt en konkret forholdsmessighetsvurdering av behovet for inndragning opp mot virkningen inndragningen har for Erko. Det er heller ikke gjort en konkret vurdering for Erko som "forurenser", men en generell vurdering som involverer alle aktørene i Masfjorden. Dette utgjør rettsanvendelsesfeil. i * - Brevet av 12. januar 2017 er ikke et konkret varsel om inndragning, men en generell Hncl/ri\Inlcn :u cihmcinnnn nn an nnnramcinn :u Flora "alzhlollca nn rnnl-inn Hlfalz" nnfh: nr..n...u n-...\. ut...u...ju..` e.. u,j, v......\... -b...:,.. Mum.....\.... ikke å anse som et lovlig forhåndsvarsel om inndragning etter forvaltningsloven. Erko stiller seg åpen for en løsning som innebærer at Erko får tildelt ny lokalitet ved Ytre Raunholmen (Fensfjorden) slik at fisken kan flyttes til denne nye lokaliteten. Erko vil under en slik forutsetning kunne akseptere å legge ned lokalitetene permanent med virkning fra det tidspunkt det er gitt tillatelse til å flytte fisken og slik flytting er gjennomført. Klager har fått avslag på søknad om dispensasjon fra kommunens arealplan og viser til at Fylkesmannen er klageinstans for dispensasjonssaken for Masfjorden kommune. Klager mener det bør kunne forventes at Fylkesmannen går i dialog med kommunen og forsøker å finne fram til en hurtig avklaring og god løsning for alle parter. Vi viser for øvrig til klagers brev 13. juli Fylkesmannens vurderinger Fylkesmannen har kommentert klagen i oversendelsesbrevet 13. september Fylkesmannen kommenterer at det ikke er avgjørende for tilbaketrekkingen av tillatelsen at det er utslippet fra oppdrett som er den direkte årsaken til forverret miljøsituasjon. Det er tilstrekkelig at det har kommet til ny kunnskap eller at egenskaper ved resipienten har endret seg. I denne saken har naturgitte forhold i Masfjorden endret seg, ny kunnskap har blitt tilgjengelig og økte utslipp fra oppdrett har vært en viktig del av påvirkningen. Fylkesmannen viser til at bidraget fra oppdrett til oksygenforbruket i bassengvannet i Masfjorden er beregnet å utgjøre 26 %, jf. notat datert 5. mars 2017 av Jan Aure. Fylkesmannen opplyser at alle oppdretterne i Masfjorden er berørt. Engesund Fiskeoppdrett AS har fått halvert biomasse i sin tillatelse med virkning fra 1. juli Tillatelsen er midlertidig. Havforskningsinstituttet har fått redusert biomasse i sine tillatelser (med 74 %) med virkning fra 1. juli i år. Fylkesmannen har vurdert at Havforskningsinstituttets anlegg fortsatt skal ha tillatelse til en avgrenset produksjon pga. samfunnsnytten. Fylkesmannen mener endringen i miljøtilstand i Masfjorden er vesentlig større enn forutsatt da tillatelsene ble gitt. Det kommer klart fram av saksbehandlingen at det var en forutsetning at Masfjorden ikke skulle få vesentlig redusert miljøtilstand. Modelleringen etter fjordmiljømodellen tydet på at det skulle være mulig å ha den omsøkte produksjonen i Masfjordbassenget samtidig som god økologisk tilstand ble opprettholdt. Kravet om overvåking av resipienten med oksygenmålinger skulle bekrefte dette. Fylkesmannen anser at saksbehandlingsreglene i forurensingsloven og forvaltningsloven er fulgt, og viser til varsel om tiltak 12. januar 2017 og vedtak 11. mai og 27. juni Fylkesmannen anser at de har utsatt fristen for iverksetting av vedtaket så lenge at det gir rom for Erko til å føre fisken fram til slaktemoden størrelse. Selv om Fylkesmannen ser at det er en ulempe for Erko at situasjonen har kommet brått på, peker Fylkesmannen på at Erko Seafood AS selv har forårsaket tidsklemme ved å ikke følge vilkårene i tillatelsen. - Fylkesmannen presiserer at de ikke har ansvar for å finne andre løsninger ved tilbaketrekking av tillatelser, og at oppfølging av miljøsituasjonen i Masfjorden ikke er koblet til prosessene med tildeling av nye lokaliteter andre steder. Fylkesmannen har ikke funnet grunnlag for å gi oppsettende virkning. 2

3 1 MILIØ- DIRE KTORATET Videre korrespondanse i saken Wikborg Rein advokatfirma anmodet i brev 18. september 2017 til Miljødirektoratet om utsatt iverksetting av vedtaket. Miljødirektoratet besluttet i brev 2. oktober 2017 utsatt iverksetting av klagen inntil klagesaken er avgjort. I brev 25. september 2017 til Miljødirektoratet har Wikborg Rein advokatfirma kommentert Fylkesmannens Oversendelsesbrev til Miljødirektoratet av 13. september Klager kommenterer blant annet at notatet av Jan Aure datert 5. mars 2017 som omtales i klageoversendelsen ikke har blitt lagt fram eller referert til i vedtaket. Videre viser klager til at rapport av 18. juli 2017 om "Hydrografimålinger i Masfjorden 2017" var vedlagt oversendelsen, men at den ikke er kommentert av Fylkesmannen. Klager anser det som kritikkverdig dersom Fylkesmannen ikke har vurdert innholdet i denne ved vurdering av om det var grunnlag for omgjøring av vedtaket. Klager kommenterer også flere momenter i Fylkesmannens saksframstilling og vurderinger. Miljødirektoratet ba i brev 4. oktober 2017 om kommentarer fra Fylkesmannen på klagers brev av 25. september Fylkesmannen har i brev 6. oktober 2017 kommentert dette. Miljødirektoratet oversendte 4. oktober 2017 et notat datert 5. mars 2017 av Jan Aure om oksygenforhold, omsetning av partikulært organisk materiale og fiskeoppdrett i Masfjordbassenget til klager for eventuelle kommentarer. Notatet var omtalt i og vedlagt Fylkesmannens oversendelse av klagesaken til Miljødirektoratet 13. september l brev 18. oktober 2017 har Wikborg Rein advokatfirma kommentert notatet, og har også kommet med nye opplysninger i saken. All fisk fra lokalitet Bergsvik ble flyttet til lokalitet Furuneset i Fensfjorden i uke 40. Etter prøvetaking 13. september ble det avdekket pankreassykdom (PD) på fisk på lokalitet Barlingebotten, og Mattilsynet fattet vedtak om båndlegging 27. september Fisk kan ikke flyttes til andre lokaliteter. Klager opplyser at PD medfører at fisken tar til seg mindre næring i en periode, og framholder at dette medfører mindre fôrforbruk/utslipp og at fisken vil være enda mindre på det tidspunkt vedtaket forutsetter at lokaliteten skal være tømt. Wikborg Rein advokatfirma har i brev 14. november 2017 ytterligere kommentarer. Erko Seafood AS har forelagt Jan Aures notat av 5. mars 2017 for Rådgivende Biologer AS. Brevet er vedlagt et notat fra Rådgivende Biologer AS datert 10. november Wikborg Rein advokatfirma viser til at det i notatet konkluderes med at videre drift ved anleggene fram til slakteferdig fisk på vinteren vil bety lite for de allerede dårlige oksygenforholdene i fjorden fram til neste mulige dypvannsutskifting. Erko avviser ikke at også oppdrettsaktivitet utgjør en påvirkningsfaktor, men framhever at beskjeden produksjon i månedene fram mot planlagt slaktetidspunkt utgjør svært lite påvirkning i den store sammenhengen og at tilbaketrekking av tillatelsen vil få meget store konsekvenser. Rådgivende Biologer AS har vurdert hva fire måneders forlenget drift ved Erko Seafood AS sine anlegg vil bety for forholdene i dypvannet. Rådgivende Biologer AS mener det sannsynligvis er minst 8 måneder til neste dypvannsutskifting, men kanskje 20 måneder eller mer. Ifølge deres beregninger vil nedgangen i oksygeninnhold de neste 8 månedene naturlig uansett være på 0,28 ml O/l, mens nedgangen med fortsatt oppdrett i fire måneder blir 0,34 ml O/l. Uten dypvannsutskifting sommeren 2018, blir naturlig nedgang de neste 20 månedene 0,7 ml O/l, mens det med fortsatt drift ved anleggene i fire måneder blir nedgang på 0,76 ml O /l. Tilstanden i Masfjorden Lokalitetene Bergsvik og Barlingebotten liggeri vannforekomsten Masfjorden ( C). Masfjorden er, på nettstedet vann-nett.no som benyttes i vannforskriftsarbeidet, beskrevet som ferskvannspåvirket beskyttet fjord og var per 31. januar 2014 vurdert til å ha god økologisk tilstand. Datagrunnlaget for tilstandsvurderingen var imidlertid usikkert. Masfjorden er en sidefjord fra Fensfjorden. Masfjorden er ca. 20 km lang og 0,5-1,3 km bred. Ved innløpet til fjorden er det en terskel på 67 m dyp ved Duesund. lnnenfor terskelen er det et ytre og et indre basseng. Det indre bassenget har et areal på vel 17 kmz og største dyp på ca. 486 m 3

4 I' MILIØ- DIRE KTORATET innenfor et terskeldyp på ca. 190 m ved Ådnekvamme. Om lag en tredjedel av fjordarealet har en dybde på 300 m eller mer. Fensfjorden har største dyp på 677 m ved Stonganeset, syv kilometer sørøst for innløpet til Masfjorden. Mot vest møter Fensfjorden åpent hav der dypene ligger på ca. 200 til 300 meter. Erko fikk utført en C-undersøkelse jf NS 9410 for lokalitetene Bergsvik og Barlingebotten i 2014 som ble rapportert i februar 2015 (MOM-C-gransking ved lokalitetene Bergsvik og Barlingebotten i Masfjorden kommune. Rapport nr Rådgivende Biologer AS 3. februar 2015). Undersøkelsen viste nedgang i oksygennivået i fjordbassenget, og i rapporten ble det anbefalt å følge med på utviklingen gjennom månedlige målinger. Fylkesmannen mottok i desember 2016 og juli 2017 kopi av notater fra Rådgivende Biologer AS om resultater av oksygenmålinger (Hydrografimålinger i Masfjorden 2016 datert 16. desember 2016, og Hydrografimålinger i Masfjorden 2017 datert 18. juli 2017). I notatet fra 2017 er det gitt oversikt over oksygeninnhold på utvalgte dyp i Masfjordens indre basseng fra oktober 2011 til og med juli Oksygennivået i fjorden har gått jevnt nedover siden 2011, jf. tabell 2 i denne rapporten. I juni 2017 viste oksygenmålingene nivåeri tilstandsklasse V, dvs. meget dårlig tilstand og oksygeninnhold < 1,5 ml O2/l fra ca. 350 m dyp. Oksygenforholdene i fjordbassenget påvirkes blant annet av hvor ofte nytt vann tilføres ved innstrømming over terskelen. I notatet datert 5. mars 2017 har Jan Aure (tidligere forsker ved Havforskningsinstituttet) sammenstilt data for oksygenforhold i Masfjorden og vurdert omsetning av partikulært materiale. Oksygeninnholdet i dypvannet mellom 1975 og 1999 var god og svært god. Fra 1996 til 2004 var det en uvanlig lang stagnasjonsperiode på 7-8 år som førte til at oksygeninnholdet ble redusert til ca. 2,12 ml/l (dårlige forhold). Deretter var det innstrømming til bassenget som økte oksygeninnholdet til ca. 4,6 ml/l i 2006 etterfulgt av en ny stagnasjonsperiode mellom 2006 og omlag Etter 2011 startet en ny lang periode uten innstrømning til fjordbassenget. Aure beskriver at innstrømningshyppigheten til fjordbasseng, og dermed oksygenminimum, er styrt av både tetthetsreduksjonen i bassengvannet og de midlere tetthetsforholdene i kystvannet utenfor terskelen. Innstrømning kan noen ganger innlagres intermediært, dvs. at innstrømningen ikke går helt til bunns i bassenget. I følge notatet er de uvanlige lange oppholdstidene i bassengvannet i Masfjorden etter 1996 trolig resultat av endringer i vindmønsteret langs kysten. Redusert hyppighet og styrke av nordlige vinder og mer dominerende sørlige vinder fører til at tettheten av vannet i terskelnivå ikke blir så høy at vann kan strømme ned i dypet i fjordbassenget. Masfjorden er registrert som gyteområde for torsk på fiskeridir.no. Det er ikke registrert spesielle marine naturtyper kartlagt etter DN-håndbok nr. 19 (Kartlegging av marint biologisk mangfold) i Masfjorden i Miljødirektoratets database for registrering av verneområder, naturtyper og andre data om naturmangfold (Naturbase). Det foreligger kunnskap om miljøforhold i resipienten (oksygenmålinger, C-undersøkelse). Tilførsler fra akvakultur i Masfjorden Fra 2012 har det vært en markert økning i akvakulturproduksjonen i indre Masfjorden. I det indre bassenget er deti dag fire matfiskanlegg; Bergsvik, Barlingebotten, Knappen/ Solheim og Smørdalen. Erko Seafood AS fikk tillatelse til 1560 tonn maksimalt tillatt biomasse (MTB) ved lokalitet Barlingebotten 17. oktober 2011 og tillatelse til utvidet MTB fra 975 tonn til 1755 tonn ved lokalitet Bergsvik 23. juli Avstanden mellom de to lokalitetene er ca. 800 m. Anlegget ved Bergsvik ligger over dyp på mellom 100 og 350 m. Dybden under anlegget ved Barlingebotten er mellom 100 og 250 m dyp. Fylkesmannen fattet vedtak om redusert biomasse ved Havforskningsinstituttets to lokaliteter Smørdalen og Knappen/Solheim 11. mai Havforskningsinstituttet har i dag tillatelse til 200 tonn MTB ved hver av lokalitetene, mens de tidligere hadde tillatelse til 780 tonn MTB ved hver av lokalitetene. 4

5 1 MILIØ- DIRE KTORATET I det ytre bassenget er det en akvakulturlokalitet ved Ådnekvamme (Engesund Fiskeoppdrett AS). Fylkesmannen fattet vedtak om redusert biomasse for denne lokaliteten 11. mai 2017 med virkning fra 1. juli Maksimalt tillatt biomasse ble redusert fra 780 til 400 tonn MTB. Tillatelsen er midlertidig og gjelder ut Lovgrunnlaget Forurensningsmyndigheten kan om nødvendig kalle tillatelsen tilbake dersom: 1) det viser seg at skaden eller ulempen ved forurensingen blir vesentlig større eller annerledes enn ventet da tillatelsen ble gitt, jf. forurensningsloven 18 første ledd nr. 1 Prinsippene i naturmangfoldloven 8-12 skal legges til grunn som retningslinjer ved avgjørelsen. Vedtaket skal også vurderes opp mot kravene i vannforskriften. Miljødirektoratet skal som klageinstans se til at Fylkesmannen under behandlingen av saken har fulgt de lover, forskrifter og saksbehandlingsregler som gjelder på området. Miljødirektoratet kan som klageinstans prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Miljødirektoratet kan selv treffe nytt vedtak i saken eller oppheve det og sende saken tilbake til underinstansen til helt eller delvis ny behandling, jf. forvaltningsloven 34. Miljødirektoratets vurdering Vurdering av prinsippene i naturmangfoldloven Kravet til kunnskapsgrunnlag i naturmangfoldloven (nml.) 8 vurderes å være oppfylt. I og med at vedtaket om trekking av tillatelsene utelukkende har positive virkninger på naturmangfold, vurderes ikke de miljørettslige prinsippene i nml. 9 til 12 særskilt. Vi vil likevel si noe om den samlede belastningen, jf. nml. 10. Berggrunnen i området består av harde bergarter, og det er korte avstander fra høyfjell til fjord. Det er lite bosetting og landbruksvirksomhet i nedbørfeltet til Masfjorden, og dermed relativt lite tilførsler av næringssalter og organisk stoff fra husholdninger og landbruk. Ved Matre ligger et vannkraftverk som gir en betydelig tilførsel av ferskvann innerst i fjorden. I dette området er det også lokalisert et mindre landbasert settefiskanlegg som benytter både ferskvann og saltvann. Utslippene fra settefiskanlegget er på ca. 15 m dyp. Utslippene fra settefiskanlegget vil i relativt liten grad bidra til forurensning av dypområdene. Tilførsler av nytt oksygenholdig vann i gruntområdet ved Matre medfører at organisk materiale her vil brytes ned i tilstrekkelig grad. Det er derfor i stor grad matfiskanleggene som bidrar til forurensning av dypområdet i Masfjorden, jf. nml. 10. Årsakssammenheng og effekter av utslippene Klager mener det ikke har oppstått en vesentlig større eller annerledes forurensning fra Erko på lokalitetene enn det som var en pâregnelig og kjent risiko for Fylkesmannen på tidspunktet tillatelsene ble gitt. Klager mener at det ikke er sannsynliggjort at det er en årsakssammenheng mellom "skaden eller ulempen" og det aktuelle utslippet til resipienten. Ved behandling av søknadene fra Erko om tillatelse ved Barlingebotten og Bergsvik i 2011/2012 var det usikkerhet knyttet til hva resipienten ville tåle. Ved behandlingen av søknaden for Barlingebotten ba Fylkesmannen derfor om at det ble utført en C-undersøkelse eller en vurdering av oksygenforbruket i fjordbassenget etter Fjordmiljømodellen. Rådgivende Biologier AS gjorde med bakgrunn i dette en vurdering av miljøpåvirkningen ved hjelp av Fjordmiljømodellen for Erko. Resultatene tydet på at oksygennivået i bassenget ville holde seg i tilstandsklasse II ved den produksjonsøkning som var planlagt og omsøkt i Masfjorden. Fylkesmannen vurderte det som forsvarlig å gi tillatelser basert på den informasjon som da forelå. Det ble lagt til grunn for tillatelsene at bassengvannet fremdeles skulle ha tilstandsklasse II, god tilstand i henhold til vannforskriften, etter at matfiskanleggene var etablert. Fylkesmannen skrev at det kan aksepteres noe påvirkning av tilstanden i fjorden, men at tiltaket ikke skal føre til en markert endring i miljøet i fjordbassenget. I tillatelsene ble det satt som vilkår at det skulle gjøres oksygenmålinger i bassengdypet hver måned i minst to år. Fylkesmannen satte dette vilkåret for at tiltakshaver skulle 5

6 I MILIØ- DIREKTORATET følge med på utviklingen i miljøet og forsikre seg om at vurderingen basert på de teoretiske beregningene i forkant av etablering var riktige. Erko har ikke fulgt opp dette vilkåret føri februar 2016, tre og et halvt år etter første utsett av fisk. Bakgrunnen for Fylkesmannens vedtak om trekking av tillatelsene, er resultater av nye oksygenmålinger i Masfjorden i C-undersøkelsen i 2014 viste nedgang i oksygennivået i fjordbassenget, og i rapporten ble det anbefalt å følge med på utviklingen gjennom månedlige målinger. Oksygenmålinger utført av Rådgivende Biologer AS i 2016/2017 viser at oksygennivået i fjorden har gått jevnt nedover siden Oksygennivåene på dypvannet (dypere enn 300 m) er nå i dårlig til meget dårlig tilstand (tilstandsklasse IV og V). Så lave oksygennivåer er negativt for bunndyrssamfunn. Utslippene ved lokalitetene er over relativt store dyp, og bidrar til oksygenforbruk under terskeldyp pga. tilførsler/sedimentasjon av organisk materiale til dypvannet. Utslipp av organisk materiale fra akvakulturproduksjon fører til forbruk av oksygen i vannmassene/dypvannet og sedimentene pga. nedbrytningsprosesser. Som beskrevet over er Masfjorden en terskelfjord med to terskler og oksygenforholdene i bunnvannet avhenger blant annet av innstrømming over tersklene. Manglende tilførsler av nytt oksygenholdig vann vil forverre oksygentilstanden ytterligere. Beregninger utført av Jan Aure (notat 5. mars 2017) tyder på at ca. 26 % av reduksjonen i oksygeninnholdet i bunnvannet vil være forårsaket av utslipp fra fiskeoppdrett ved et fôrforbruk på 3000 tonn per år ved en stagnasjonsperiode på 7 år. Erko Seafood AS står for den vesentligste andelen av akvakulturproduksjonen og tilførslene av organisk materiale til dypområdene i Masfjorden. Selv om utslippene fra Erkos anlegg ikke er større enn forventet da tillatelsene ble gitt, er miljøtilstanden vesentlig dårligere enn forutsatt. Oksygentilstanden har gått fra tilstandsklasse ll til tilstandsklasse V. Det er noe usikkerhet med hensyn til i hvor stor grad mindre vannutskifting forårsaket av endringer i klimatiske og meteorologiske forhold bidrar til å forverre tilstanden. Vi mener imidlertid, basert på kunnskap om oksygenforbruk ved nedbrytning av organiske utslipp fra fiskeoppdrett og målingene som er gjort ved de aktuelle anleggene, at utslipp fra oppdrettsanleggene har bidratt i ikke ubetydelig grad til den dårlige tilstanden. Vi vil også peke på prinsippet i naturmangfoldloven om at når det foreligger en risiko for alvorlig eller irreversibel skade på naturmangfoldet, skal ikke mangel på kunnskap brukes som begrunnelse for å utsette eller unnlate å treffe forvaltningstiltak, jf. naturmangfoldloven 9 annet punktum. Lavt oksygennivå kan føre til alvorlig eller irreversibel skade på naturmangfoldet i fjorden, og det var derfor nødvendig å treffe tiltak. Klager gis ikke medhold i at skaden eller ulempen ved forurensningen ikke er vesentlig større eller annerledes enn ventet da tillatelse ble gitt eller at det ikke er sannsynliggjort at det er en årsakssammenheng mellom utslippene og reduksjon i oksygennivå. Forholdsmessighet Klager mener det må vurderes om trekking er et forholdsmessig tiltak og forurensningsmyndigheten må ta hensyn til kostandene tilbakekallet vil medføre. Klager mener også at Fylkesmannen ikke har gjort en konkret vurdering for Erko som "forurenser", men en generell vurdering som involverer alle aktørene i Masfjorden. Miljødirektoratet mener utslippene fra Erkos to lokaliteter er tilførsler som er av betydning for tilstand og utvikling i resipienten. Oksygenforholdene i bassengdypet i Masfjorden er så dårlige og utskifting av bunnvann så sjelden og uregelmessig at det er nødvendig å redusere utslippene fra akvakulturanleggene i fjorden mest mulig. Dette gjelder særlig kilder med utslipp av organisk materiale som fører til økt oksygenforbruk i dypvannet. Vi viser til at Fylkesmannen også har fulgt opp andre kilder av betydning, og disse har vært gjenstand for innstramningeri tillatelser (akvakulturlokalitetene Ådnekvamme, Smørdalen og Knappen/ Solheim). Klager hevder det finnes en rekke andre mindre inngripende handlingsalternativer enn trekking av tillatelsene. Klager mener inndragning vil være et uproporsjonalt tiltak. Erko opplyser at de er midt 6

7 `l MILJØ- DIREKTORATET i produksjonssyklusen på lokalitetene og at fisken ikke er slakteklar før april Dersom Erko må avbryte den planlagte produksjonen nesten et halvt år før, vil dette medføre et økonomisk tap på flere titalls millioner kroner. Videre hevder klager at fordeler og ulemper ikke er vurdert, dvs. at de forurensingsmessige effektene ikke er vurdert opp mot økonomisk tap. De forurensningsmessige effektene må vurderes opp mot ulempene trekking av tillatelsene vil medføre for Erko. Klager har lagt fram oversikt over økonomisk tap ved tidlig/umiddelbar utslakting. Etter at all fisk er flyttet fra lokalitet Bergsvik til lokalitet Furuneset i Fensfjorden, er fôrforbruk og utslipp vesentlig redusert, og også negativ påvirkning på oksygeninnholdet. Miljødirektoratet vurderer i lys av dette, og ulempene i form av økonomisk tap ved krav om umiddelbar utslakting av resterende biomasse, at utslippene i perioden fram til utgangen av april 2018 kan aksepteres. Etter vår vurdering vil ikke en utsettelse av fristen for utslakting ved lokalitet Barlingebotten medføre fare for vesentlig skade på naturmangfoldet, jf. naturmangfoldloven 9. Den samlede belastningen på resipienten er tatt med i vurderingen, jf. naturmangfoldloven 10. Det er ingen forhold som tilsier at det er behov for ytterligere skadebegrensende tiltak i henhold til naturmangfoldloven 12. Virksomheten er derfori samsvar med naturmangfoldloven 12 om miljøforsvarlige teknikker. Virksomheten skal bære kostnadene ved tiltaket, jf. 11. Klager gis derfor delvis medhold ved at frist for tilbaketrekking av tillatelsen til Barlingebotten utsettes til 30. april Tildeling av annen lokalitet Erko har søkt Masfjorden kommune om dispensasjon fra kommunens arealplan for etablering av en ny lokalitet ved Ytre Raunholmen i Fensfjorden. Erko ønsker etablering av denne lokaliteten som erstatning for lokalitetene Bergsvik og Barlingebotten. Masfjorden kommune har avslått søknaden. Klager viser til at Fylkesmannen er klageinstans for dispensasjonssaken for Masfjorden kommune, og mener det bør kunne forventes at Fylkesmannen går i dialog med kommunen. Oppfølging av akvakulturtillatelsene etter forurensningsloven ved Bergsvik og Barlingebotten er ikke knyttet til vurdering og ev. etablering av nye lokaliteter etter plan- og bygningsloven. Vi viser til at kommunen er planmyndighet. Hvis en virksomhet vil være i strid med endelige planer etter plan- og bygningsloven skal forurensningsmyndigheten bare gi tillatelse etter forurensningsloven med samtykke fra planmyndigheten, jf. forurensingsloven 11 fjerde ledd. F orhåndsvarsel Fylkesmannen varslet 12. januar 2017 Erko Seafood AS, Havforskningsinstituttet ved Forskningsstasjon Matre og Engesund Fiskeoppdrett AS om at det var nødvendig å gjøre tiltak i 'Masfjorden som følge av redusert miljøtilstand. Fylkesmannen viste til forurensningsloven 18 første ledd som sier at forurensningsmyndigheten kan oppheve eller endre tillatelsen når det viser seg at skaden eller ulempen av forurensningen blir større enn forutsatt da tillatelse ble gitt. I forhåndsvarselet redegjorde Fylkesmannen for bakgrunnen for varselet, blant annet krav til miljøtilstand og oppfølgende undersøkelser ved lokalitetene, oksygensituasjonen i Masfjorden, eldre hydrografiske data, akvakulturproduksjonen i Masfjorden og andre tilførsler. Det ble listet flere aktuelle og mulige tiltak: tilbaketrekking av tillatelse, reduksjon i rammen for tillatelsen, krav om tekniske tiltak for å redusere utslipp av organisk materiale og hyppigere overvåking. Fylkesmannen ville komme tilbake til hva som måtte gjøres for å unngå videre reduksjon i oksygennivået i Masfjorden, og understreket at det hastet med å sette i verk tiltak pga. at oksygenmetningen nærmet seg et nivå der det meste av levende liv i de dypeste lagene av fjordbassenget var truet. Klager mener brevet av 12. januar 2017 ikke er å anse som et lovlig forhåndsvarsel om inndragning etter forvaltningsloven. Klager viser til at brevet gir en generell beskrivelse av situasjonen, og at Fylkesmannen oppgir flere "aktuelle og mulige tiltak". Klager oppfatter ikke brevet som et konkret varsel om inndragning. Et forhåndsvarslet skal gjøre greie for hva saken gjelder og ellers inneholde det som anses påkrevd for at parten på forsvarlig måte kan vareta sine interesser, jf. forvaltningsloven 16. 7

8 i MILJØ- DI RE KTORATET Miljødirektoratet viser til at Fylkesmannen i varselet klart understreker behovet for å gjøre tiltak som vil redusere utslipp av organisk stoff til Masfjorden av hensyn til marint liv i fjordbassenget. Det er gitt en grundig gjennomgang av oksygensituasjonen, det er redegjort for at partikler fra akvakulturproduksjonen sedimenterer til områder som er dypere enn terskeldypet og at nedbrytning forbruker oksygen fra den den delen av fjordbassenget der vannmassene har liten og ujevn utskifting. Tilbaketrekking av tillatelse ble oppgitt som ett av flere mulige tiltak. Vi viser også til at Erko ba om møte med Fylkesmannen 3. januar 2017 for å drøfte situasjonen i Masfjorden. Fylkesmannen informerte da om at Erko ikke kunne regne med å kunne fullføre produksjonen av fisk som ble satt i merd høsten I varselet av 12. januar 2017 ba Fylkesmannen om kommentarer innen 17. februar Klager besvarte varselet i brev 20. februar Klager redegjorde der for at de ville søke å finne nye løsninger som kunne bidra positivt til miljøet i fjordbassenget, og at de hadde startet en prosess med Masfjorden kommune for å få etablert en ny lokalitet. Klager var klart informert om hvilke tiltak Fylkesmannen vurderte og hjemmel for å kreve tiltak, og var dermed gitt mulighet til å ivareta sine interesser. Klager har uansett hatt adgang til å kommentere og redegjøre for sitt syn i klagen og i senere dokumenter. Klager gis ikke medhold i anførselen. Konklusjon Masfjorden er en sårbar resipient. Nye data viser at miljøtilstanden (oksygenforholdene) i resipienten er blitt gradvis dårligere, og at tilstanden er dårligere enn forutsatt da tillatelsene til lokalitetene Bergsvik og Barlingebotten ble gitt. Miljødirektoratet opprettholder derfor Fylkesmannens vedtak om trekking av tillatelsene, men endrer dato for tilbaketrekking av tillatelsen til lokalitet Barlingebotten til 30. april Vedtak Miljødirektoratet opprettholder Fylkesmannens vedtak med følgende endringer: Tilbaketrekking av tillatelsen etter forurensningsloven til lokalitet Barlingebotten gjelder fra 30. april Denne avgjørelsen er fattet med hjemmel i forvaltningsloven 34 fjerde ledd og forurensningsloven 18 første ledd nr. 1. 8

9 l MILJØ- DIRE KTORATET Direktoratets vedtak er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Hilsen Miljødirektoratet avdelingsdirektør Wu åå' 60% Cecilie Kristiansen seksjonsleder Tenk miljø - velg digital postkasse fra e-boks eller Digipost på Adresseliste: Wikborg Rein advokatfirma AS, P.b Sentrum, 5811 Bergen Erko Seafood AS, Chr. Michelsensgt. 6B, 5012 Bergen Kopi til: Hordaland fylkeskommune Boks Bergen Fylkesmannen i Hordaland P.b Bergen 9