Koblet retensjonsrett for speditører

Transkript

1 Koblet retensjonsrett for speditører Kandidatnummer: 625 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1.0 PROBLEMSTILLING... III 1.1 Avgrensning... iii 1.2 Rettskildebildet... iii Rettspraksis... iii Avtale og kontrakt... iv Litteratur og reelle hensyn... iv Lover... v 2 SPEDITØREN... V 2.1 NSAB... v 2.2 Hva er en speditør?... vi Transportør eller mellommann?... viii Innholdet i retensjonsretten jf. NSAB viii 2.3 Forholdet til mellommannsretten... ix 3 RETENSJONSRETT... XI 3.1 Hjemmel... xi Avtalt retensjonsrett... xi Lovfestet retensjonsrett... xii Sedvanerettslig retensjonsrett... xii 3.2 Hvilke gjenstander kan retensjonsretten utøves i?... xvii 3.3 Forholdet til panteretten... xvii Håndpant... xix Salgspant... xix Sammenligning av forskjellige sikkerhetsretter... xx 3.4 Rettsvern... xx 3.5 Prioritet... xxiii 4 GJENNOMGANG AV RETTSPRAKSIS... XXIV 4.1 Rt s xxiv Sakens kjerne:... xxiv Fremgangsmåte... xxiv Vurdering av dommen... xxv 4.2 Rt s xxvii Sakens kjerne... xxvii Fremgangsmåte... xxvii i

3 4.2.3 Vurdering... xxviii 4.3 Rt s xxviii Sakens kjerne... xxviii Fremgangsmåte... xxviii Vurdering... xxix 4.4 Rt s xxx Sakens kjerne... xxx Fremgangsmåte... xxx Vurdering... xxxii 4.5 En kommentar til RG.1995 s xxxiv 5 INTERNASJONALE TREKK... XXXIV 5.1 Rettstilstanden i Norden.... xxxiv 5.2 Rettstilstanden i Europa... xxxvi 6 GJELDENDE RETT.... XXXVII 6.1 Rettsvernskrav... xxxviii Besittelsesvilkåret... xxxviii Kravet... xxxviii Oppsummering og forsøk på definisjon av den koblede retensjonsretten. xxxviii 6.2 Hvilken prioritet har retensjonsretten?... xxxix 6.3 Omstøtelse... xxxix 7 DE LEGE FERENDA... XL 8 LITTERATURLISTE MV.... XLIII 8.1 Litteraturliste:... xliii 8.2 Rettspraksis... xliii 8.3 Lovregister... xliv Forarbeider... xliv 8.4 Nettsider... xliv ii

4 1.0 Problemstilling Etter dommen i rt s. 129 har speditørene etter mitt syn en sedvanerettslig koblet retensjonsrett i gods under deres kontroll. I denne oppgaven vil jeg undersøke hvilket innhold denne retten har og hva som er spesielt med speditører slik at de har fått denne særretten? Avslutningsvis vil jeg forsøke å besvare om dette er en god rettstilstand. 1.1 Avgrensning Problemstillingen i denne oppgaven ligger i skjæringspunktet mellom avtale-/kontraktsrett og sedvaneretten. Hva partene kan avtale og hva som eventuelt er innholdet i en slik avtale i forbindelse med koblet retensjonsrett for speditører, vil ikke bli behandlet i denne oppgaven. 1.2 Rettskildebildet Før jeg forsøker å besvare disse spørsmålene er det hensiktsmessig først å si noe om rettskildebildet på rettsområdet for speditører. Spedisjon faller innenfor sektoren for varetransport og logistikk og det som tas opp i avhandlingen er hvilken retensjonsrett speditører har. Det foreligger ingen lov som direkte regulerer denne problemstillingen, og jeg vil derfor i hovedsak anvende analogier fra lovbestemmelser på tilgrensende områder, rettsavgjørelser og juridisk teori for å undersøke hva som er innholdet i den koblede retensjonsretten for speditører Rettspraksis Den sentrale rettskilden for å fastslå innholdet i speditørenes retensjonsrett er norsk rettspraksis. Det er fire forholdsvis nye høyesterettsdommer, som gjelder sider ved speditørenes koblede retensjonsrett. To av disse behandler den koblede retensjonsretten direkte 1, mens de øvrige dommene behandler omfanget av den koblede retensjonsretten når den kolliderer med andre sikkerhetsretter. 2 Jeg gjennomgår disse dommene i større detalj senere i oppgaven. Det finnes videre en lagmannsrettsdom som har behandlet spørsmålet i nyere tid. Denne dommen har noen interessante synspunkter, som ikke har blitt videreført i etterfølgende rettspraksis. 3 Det finnes dessuten to eldre høyesterettsdommer 4 som tar opp spørsmål tilknyttet kravet om konneksitet. 1 Rt s. 967 og rt s Rt s. 298 og rt s RG.1995 s. 52, se punkt Rt s. 738 og rt s. 413 iii

5 Disse har ikke blitt tillagt vekt i nyere rettspraksis, og jeg har derfor i det alt vesentlige valgt å se bort fra dem. I tillegg til rettspraksis på speditørområdet har høyesterettspraksis i tilknytning til den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten blitt tillagt vekt. På speditørområdet vil det generelt være hensiktsmessig å legge vekt på rettspraksis fra de andre nordiske landende. Nordisk Speditørforbunds Alminnelige Bestemmelser er utviklet gjennom et samarbeid med de andre nordiske landende og det er ønskelig at rettsreglene og rettsforståelsen er samkjørte for å oppnå effektiv varedistribusjon over landegrensene. Speditørenes koblede retensjonsrett er sedvanerettslig i Norge, mens en slik rett må i de andre nordiske landende være avtalt. Dette gjør at nordisk rettspraksis i mindre grad har overføringsverdi på det konkrete innholdet i speditørenes retensjonsrett i Norge Avtale og kontrakt NSAB er en standardavtale som har blitt brukt siden NSAB har i rettspraksis blitt benyttet til å begrunne og beskrive innholdet i speditørens koblede retensjonsrett jf. rt s NSAB fremstår således som en kodifisering av gjeldende rett. I denne oppgaven vil NSAB være en av de mest sentrale rettskildene for å fastslå innholdet i den koblede retensjonsretten. Jeg vil behandle NSAB i større grad under punkt Litteratur og reelle hensyn Sedvanerett oppstår gjerne i samspill mellom teori og rettspraksis. Det er skrevet mye om den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten, men forholdet til speditørene er sparsommelig og fragmentarisk behandlet. Det finnes noe litteratur som drøfter spørsmålet og denne reflekteres i dommene. HR viser til norsk og nordisk litteratur i rt.1973 s. 967 og i rt s. 129 og denne litteraturen vil være relevant for denne oppgaven. Reelle hensyn har en sentral plass i begrunnelsene i flere av dommene på området. Et interessant spørsmål som jeg behandler avslutningsvis i oppgaven, er om vektingen av disse hensynene er hensiktsmessig, sett i sammenheng med hvordan lovgiver har tatt stilling til lignende spørsmål på tilgrensende områder. 5 Jan Ramberg og Tom Rune Nilsen "Kommentar till Nordiskt Speditörförbunds allmänna bestämmelser NSAB 2000» 1998 s Avsnitt iv

6 1.2.4 Lover Det finnes som nevnt ingen lov som gjelder spedisjonsbransjen. Speditøren har tradisjonelt blitt plassert i grenselandet mellom transportretten og mellommannsretten i det rettslige landskapet. Store deler av transportsektoren er regulert, gjennom blant annet vegfraktloven (vegfrl.), sjøloven (sjøl.) og luftfartsloven (luftl.). Fra mellommansrettens område er kommisjonsloven (kml.) og agenturloven (agl.) relevant. Disse lovene kan regulere ulike deler av de oppgavene som en speditør utfører, for eksempel når en speditør utfører veitransport med eget transportmiddel, jf. vegfrl Speditøren For å kunne undersøke hvorfor speditørene har en koblet retensjonsrett, noe svært få andre markedsaktører har, er det nødvendig å finne ut hvilke aktører som er omfattet av definisjonen speditør, og som kan gjøre gjeldende at de har en slik rett. 2.1 NSAB NSAB er en standardavtale med røtter tilbake til Frem til NSAB 1959 var primærhensikten med bestemmelsene å beskytte speditørene mot ansvar. 7 Frem til da var bestemmelsene ensidig utarbeidet av Nordisk Speditørforbund. NSAB 1959 ble utarbeidet i samarbeid med bransjeorganisasjoner som benyttet seg av speditørtjenester, og avtalen ble da et «agreed document». 8 Senere har det kommet reviderte versjoner i 1974, 1985, 2000 og senest i Den koblede retensjonsretten ble i NSAB 1974 flyttet fra 16 til 14, med noe endring av ordlyden. Speditørdefinisjonen ble fjernet og i stedet erstattet av en avgrensning av hva et speditøroppdrag kan omfatte i 2. Dette medførte at det ble drøftet i litteraturen om bestemmelsen nå burde tolkes annerledes enn i rt s Spørsmålet ble avklart i rt s. 129: Innholdet i rettsregelen var fremdeles det samme som i rt s I NSAB 2015 er overskriften til 14 endret fra «Panterett m.m.» til «Tilbakeholdsrett og pant» og 2 har blitt flyttet til 3. Paragrafen er en revidert versjon av 2 der det klarere fremkommer hvilken rolle speditøren utfører i kontrakten. I NSAB 2015 har man endret begrepsbruk når speditøren har transportansvar og utfører oppdrag for egen regning. I NSAB 2000 ble speditøren i disse tilfellene kalt transportør, i NSAB 2015 blir speditøren i disse tilfellene kalt kontraktspart. Endringen har sannsynligvis ikke endret rettstilstanden. 7 Ramberg og Nilsen «Kommentar till Nordiskt Speditörförbunds allmänna bestämmelser NSAB 2000» s.5 8 Ibid s.5 9 Brækhus s. 593 v

7 Utgangspunktet i NSAB 1 er at vilkårene i kontrakten bare får anvendelse hvis speditøren er medlem av et nasjonalt forbund som er medlem av Nordisk Speditørforbund. Er man ikke er medlem av et slikt forbund, kan bestemmelsene også få anvendelse ved uttrykkelig avtale. Dette vilkåret er forlatt i norsk rett 10, da NSAB utfyller alle spedisjonskontrakter selv om det ikke er henvist til NSAB fra speditøren. Det må være tilstrekkelig at speditøren teoretisk oppfyller vilkårene til å kunne inngå avtaler med NSAB, for at NSAB kommer til anvendelse. Det er uavklart om resten av NSAB også må regnes for å være sedvanerett. Ramberg mener at NSAB i hvert fall ikke i sin helhet kan regnes som handelsbruk. 11 Han tar utgangspunkt i svensk rett. Rettstilstanden i Norge er uavklart etter rt s.129, da norsk rettspraksis ikke har tatt stilling til spørsmålet. 2.2 Hva er en speditør? Tradisjonelt har speditørens oppgave vært å knytte sammen ulike ledd i transportkjeden og forbedre den internasjonale transporten ved å sørge for at varene kom frem i riktig tid, i tråd med import og eksport regelverket. 12 Spedisjon er i SNL definert som «å sende eller motta varer for en annens regning, men i eget navn, mot en bestemt godtgjøring.» 13 Ramberg beskriver speditøren som en kameleon som forandrer seg avhengig av det rettslige landskapet, en slags transportørenes generalentrepenør. 14 Trine Lise Wilhelmsen definerer speditøren som «en person som tilbyr tjenester knyttet til transport og lagring av gods, eller andre tjenester i tilknytning til slik transport eller lagring.» 15 Det som sikkert kan trekkes ut av disse definisjonene, er at speditøren er en aktør innenfor logistikk og transportsektoren. Definisjonen i SNL er nærmest det man tradisjonelt har tenkt på som speditør, en slags transporttjenestenes mellommann. 16 Definisjonen av en speditør i NSAB var i tråd med NSL frem til Da ble definisjonen erstattet med en ikke uttømmende liste over speditørens oppgaver som kan falle inn under et oppdrag etter NSAB Etter rt.1973 s. 967 ble det klart at speditører ikke trengte å henvise til, eller ha medlemskap i Nordisk Speditørforbund for at NSAB skulle komme til anvendelse. 11 Ramberg s Ramberg s Ramberg s Trine Lise Wilhelmsen «Speditørens ansvar for skade på godset under lagring" Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s Ramberg s Ibid s. 7 vi

8 Det eksisterer ingen harmonisert definisjon av hva en speditør er. Spørsmålet blir derfor om begrepsbruken er avgjørende for omfanget av den koblede retensjonsretten? HR forholder seg ikke direkte til noen speditørdefinisjon, og problematiserer heller ikke hva en speditør er, men knytter omfanget av den koblede retensjonsretten opp mot 14, jf. 2, i NSAB For at NSAB skal være en del av avtaleforholdet uten at dette eksplisitt er avtalt, må den ene avtaleparten være medlem av Nordisk speditørforbund, jf. NSAB 1. Man oppnår medlemskap i Nordisk Speditørforbund gjennom medlemskap i en nasjonal organisasjon som er medlem av speditørforbundet. I Norge vil alle medlemmer av NHO Logistikk og Transport som driver med transport og/eller spedisjon bli medlem av Nordisk Speditørforbund jf. vedtektene til NHO Logistikk og Transport 8. For å bli medlem i NHO Logistikk og Transport må man oppfylle vilkårene i 3 i NHO Logistikk og Transport sine vedtekter. Alle firmaer «som har sitt virke innenfor transport, spedisjon, logistikk og skipsekspedisjon, samt beslektet næringsdrift i tilknytning til havne- og terminalrelatert virksomhet.» kan søke om medlemskap, jf. 3 i vedtektene. Det stilles ingen spesielle krav for å bli medlem av Nordisk Speditørforbund utover å drive med spedisjons- og/eller transportvirksomhet. NSAB inneholder etter 1974 ingen definisjon av hva en speditør er. Det er da naturlig å knytte definisjonen av hva en speditør er opp mot hva et speditøroppdrag kan gå ut på, jf. NSAB Spesielt i denne oppgaven, da det er krav i tilknytning til oppdrag jf. NSAB som bestemmer omfanget av den koblede retensjonsretten jf. NSAB Krav som en speditør har og som ikke kan knyttes til tidligere oppdrag jf. NSAB er uten relevans, ettersom slike krav ikke kan kreves dekket av den koblede retensjonsretten etter NSAB Etter NSAB kan oppdraget til en speditør være å sørge for transport av gods, lagring av gods og andre tjenester i forbindelse med transport og lagring av gods, som fortolling og tegning av forsikring. Speditøren kan etter bestemmelsen utføre oppdrag både for egen regning og som formidler. Det vil si at NSAB dekker både tilfeller der speditøren opptrer som speditør i tradisjonell forstand 19 og der han er transportør jf. 3. I NSAB 2015 angis skillet mellom kontraktspart (transportør) og formidler (mellommann) i 3B og 3C. Som kontraktspart har speditøren betydelig større ansvar, jf. 3B, mens han som formidler han bare ansvar for egne, og sine ansattes handlinger jf. 3C. I NSAB benyttes således nå en svært omfattende beskrivelse av hva et speditøroppdrag kan innebefatte. I NSAB skilles det ikke mellom når speditøren gjennomfører et oppdrag som mellommann eller som transportør. 18 Rt s I tråd med definisjonen i SNL - vii

9 2.2.1 Transportør eller mellommann? Den sentrale forskjellen mellom transportør og formidler knytter seg til ansvaret for godset. Som formidler har speditøren ansvar jf i NSAB 2015 og for egne ansatte jf. NSAB 3C. I denne rollen har speditøren ikke transportansvar for godset. Det begrensede ansvaret gjør at profittmarginen når speditøren er formidler burde være lavere, ved at han ikke betinger seg godtgjørelse for frakt men bare et formidlingshonorar. Uttalelser i «oksehuddommen» RG s. 931 om at den lave prisen trakk i retning av at det var snakk om formidling, og ikke et fastprisoppdrag, taler for at dette argumentet har blitt tillagt vekt i praksis. Argumentet blir imidlertid ikke tillagt særlig vekt av Anette Jahr. 20 Hun peker på at det i praksis er så pressede marginer i transportbransjen at det i realiteten er svært liten forskjell på et formidlingshonorar og honoraret når man har transportansvar. 21 Hvis speditøren er formidler vil mange av de samme hensynene som gjør seg gjeldende i den tradisjonelle mellommannsretten også gjøre seg gjeldende for speditøren. Dette kan være et argument for at man kan godta analogislutninger fra lovgivning på mellommannsrettens område. Som transportør er speditøren ansvarlig for godset under transporten, jf. NASB , jf Dette gjør at transportørene fra et økonomisk standpunkt burde ha større profittmargin for å kunne dekke opp uforutsette tap på grunn av transportansvaret. Som transportør vil det være nærliggende å si at speditøren er en vanlig tjenestetilbyder, og det vil være mer nærliggende å trekke på analogier fra transportlovgivningen for så vidt gjelder retensjonsretten, og i en del tilfeller er speditøren omfattet av transportlovgivningen. Gjør dette skillet seg gjeldende for anvendelsesområdet til NSAB ? Det korte svaret er nei. I forbindelse med den koblede retensjonsretten vil alle krav som kan knyttes til tidligere oppdrag jf. 3, være omfattet av den koblede retensjonsretten jf Innholdet i retensjonsretten jf. NSAB NSAB gir speditøren retensjonsrett og panterett i gods under speditørens kontroll. Retten kan gjøres gjeldende for alle omkostninger som hviler på godset, og alle andre krav speditøren har på oppdragsgiveren i forbindelse med oppdrag, jf. NSAB Hvis gods blir borte eller skadet har speditøren en tilsvarende rett i erstatningsbeløpet. Speditøren kan realisere godset forutsatt at oppdragsgiveren i rimelig tid gis beskjed om hvilke foranstaltninger speditøren setter i verk for å selge godset, forutsatt at dette er mulig. 20 Jf. «Speditøren transportør eller mellommann» utgitt i MarIus 282, Anette Jahr «Speditøren transportør eller mellommann» MarIus 282, s viii

10 2.3 Forholdet til mellommannsretten På mellommannsrettens område er retensjonsretten lovfestet i kommisjonsloven 33 og i agenturloven 16. Kommisjonærene har en koblet retensjonsrett jf. kml. 33 jf. 32. Det kan stilles spørsmål om handelsagenten også har en slik koblet retensjonsrett. Ordlyden i 16 taler for at det kreves konneksitet mellom besittelse og kravet ettersom bestemmelsen bruker ordet «oppdraget» i bestemt form. I forarbeidene heter det derimot at bestemmelsen bygger på kommisjonsloven 74 og 75 jf. 31, 32 og Det er således ikke harmoni mellom ordlyden i agl. 16 og uttalelsen i forarbeidene. Etter min mening er det mest nærliggende å tolke agl. 16 i tråd med forarbeidende slik at den gir en koblet retensjonsrett for handelsagenter. Ellen Eftestøl-Wilhelmsson har tatt det motsatte standpunkt i «Agenturloven: med kommentarer». 23 Spørsmålet er ikke avklart i rettspraksis. Kommisjonæren har også en panterett i gods under hans kontroll, jf. 31. Forskjellen mellom tilbakeholdsrett etter agenturloven og kommisjonsloven er muligheten til å realisere godset. Kommisjonæren kan selge godset så snart kravet mot kommittenten har forfalt, jf. kml. 33 jf 34. Kommisjonæren kan også selge varene før kravet er forfalt hvis varene forringes raskt og sikkerheten er utsatt for fare. Handelsagenten må på den andre side vente i 3 måneder etter å ha gitt melding om at retensjonsretten gjøres gjeldende, jf. agl. 16. Handelsagenten må også gi hovedmannen rimelig varsel før salg kan skje. Men det kan gjøres unntak som etter kommisjonsloven hvis varene raskt forringes eller ødelegges eller hvis oppbevaring er uforholdsmessig kostbart, jf. agl. 16. En sammenligning av retensjonsrettene i hhv. kommisjonsloven og agenturloven med speditørenes rett etter NSAB 14 viser at det er stor likhet mellom vilkår og virkninger. Spesielt er reguleringen av retensjonsretten i kommisjonsforhold og spedisjonsforhold lik. Handelsagenten har på den andre side ikke samme salgsretten som kommisjonærene og speditørene. Dette kan skyldes at både kommisjonsloven og NSAB bruker benevnelsen panterett, mens agenturloven bruker benevnelsen tilbakeholdsrett. Handelsagentens salgsrett er lik salgsretten etter salgsrettsloven av 29. mai Ot.Prop.Nr Ellen Eftestøl-Wilhelmsson «Agenturloven: med kommentarer» 1998 s.137 ix

11 HR er ikke konsekvent i bruken av analogislutninger fra mellommannsområdet til speditørforhold. En sammenligning av definisjonen av spedisjon fra SNL 24 med definisjonen av kommisjon i kml. 4 viser at definisjonene er like. 25 Historisk kan det nok derfor være riktig å si at speditøren har vært en mellommann. Dette gjenspeiler seg også i eldre litteratur. Fredrik Vinding Kruse uttalte således i 1955: «Det er utvivelsomt, at speditionsaftalen i teknisk forstand går ind under begrebet kommisjon.» 26 Er det fortsatt hold i denne påstanden etter at NSAB fjernet definisjonen av speditører og erstattet den med NSAB 2(NSAB )? Kommisjonæren utfører oppdrag i eget navn, men for kommittentens regning mot vederlag jf. kml. 4. Det spesielle er at kommisjonæren kun er ansvarlig for egne og sine ansattes handlinger, det må således være et ansvarsgrunnlag for at kommittenten skal kunne kreve erstatning fra kommisjonæren. Kommittenten har krav på provisjon for de avtaler han slutter for kommittenten, jf. kml. 27. Kommisjonæren har lav risiko, noe som gjenspeiles i vederlagsformen som er provisjon. Handelsagenten er i agl. 1 definert som «den som i næringsvirksomhet etter avtale med en annen (hovedmannen) har påtatt seg selvstendig og over tid å virke for salg eller kjøp av varer for hovedmannens regning ved å innhente ordrer til hovedmannen eller ved å inngå avtaler i hovedmannens navn.» Handelsagenten har krav på provisjon jf. agl Det kreves ansvarsgrunnlag for at hovedmannen skal kunne kreve erstatning fra handelsagenten jf. agl. 8. Utad kan agenten fremstå både i eget navn, som kommisjonær, eller i oppdragsgivers navn, som fullmektig. Felles for kommisjonæren og agenten er at det er oppdragsgiver som bærer den økonomiske risikoen både for tap og for gevinst når mellommannen forhandler gode eller dårlige avtaler 27 Speditøren kan gjøre sin tilbakeholdsrett gjeldende for alle krav i forbindelse med tidligere oppdrag, jf. NSAB jf, 3. Paragrafen skiller mellom når speditøren er formidler og når speditøren er kontraktspart. Når speditøren er formidler har han bare ansvar for egne ansatte og avtaler blir inngått i oppdragsgivers navn, jf. NSAB C. Dette ligner på handelsagentens rettslige situasjon. Også her kreves det ansvarsgrunnlag for at oppdragsgiver skal kunne kreve erstatning fra speditøren. Når speditøren er kontraktspart jf. NSAB B, har han transportansvar jf. NSAB Det vil si at speditøren har ansvaret for godset også når det overleveres til en undertransportør som utfører oppdraget på speditørenes vegne. Det kreves Kml. 4 «Ved kommissionær forstaaes i denne lov den, som har i opdrag at sælge eller kjøpe varer eller annet løsøre for en andens regning, men i eget navn.» 26 Fredrik Vinding Kruse: «Om speditørens tilbageholdsret» Juristen 1955 s Anette Jahr i «Speditøren transportør eller mellommann» MarIus 282, s. 24 x

12 derfor ikke subjektivt ansvar for at oppdragsgiver skal kunne kreve erstatning fra speditøren hvis godset blir skadet under transporten. Er speditøren kontraktspart 28 skjer transporten ikke for oppdragsgivers regning og vederlaget er heller ikke provisjon. Vederlaget vil i stedet bero på risiko ved transporten og andre lignende faktorer, noe som kan gi en større profittmargin enn en ren provisjon gir. I tilfeller der speditøren er kontraktspart er han ikke en tradisjonell mellommann. Basert på dette resonnementet er det grunn til å presisere Vindings Kruses påstand om at spedisjonsavtalen utvilsomt omfattes av begrepet kommisjon. Det er kun når speditøren er formidler at det er slik likhet mellom mellommannsretten og spedisjon at man bør kunne analogisere fra disse rettsreglene. Etter ytterligere presisering i NSAB C er speditøren kun formidler i tilfeller der han ikke opererer i eget navn eller for egen regning. Dette ligner mest på en situasjon der en agent er fullmektig og jeg mener analogi i disse tilfellene fortrinnsvis bør hentes fra agl. 3 Retensjonsrett Retensjonsrett er en rett for den som har besittelse i en gjenstand, til å holde den tilbake som sikkerhet for et krav han har mot den som ellers har rettigheter i gjenstanden, som regel eieren. 29 I det følgende redegjøres det for retensjonsretten som rettsinstitutt og for vilkårene som må være oppfylt for at retensjonsretten skal være gyldig. Hovedvekten i fremstillingen vil ligge på den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten. Før dommen i rt s. 129 har det rådet usikkerhet om speditørenes koblede retensjonsrett falt inn under dette rettsgrunnlaget. 3.1 Hjemmel Retensjonsrett, kan være avtalt, følge av lov eller være hjemlet i sedvane. 30 Vilkår og rettsvirkninger avhenger av hvilket av disse rettsgrunnlagene retensjonsretten følger av. Jeg vil knytte noen kommentarer til de forskjellige tilfellene Avtalt retensjonsrett Den avtalte retensjonsretten har store likheter med håndpant, men følger ikke de samme formkravene. 31 Det vil si at partene står fritt til å avtale retensjonsrett uten at det panterettslige legalitetsprinsippet, jf. pantl. 1-2 begrenser avtalefriheten. Retensjonsretten får rettsvernsvirkninger når retinenten får besittelse over gjenstanden og øvrige vilkår i avtalen er oppfylt. En 28 Jf. NSAB B 29 Skoghøy s Ibid s Ibid s. 279 xi

13 avtalt sikkerhetsrett som omfatter eldre gjeld dekkes av ordlyden i dekl. 5-7 a jf. «sikkerhetsretten ble avtalt» og kan omstøtes. Avtalt retensjonsrett er en disposisjon som også kan omstøtes jf. dekl NSAB er et eksempel på en kontrakt, der man avtaler retensjonsrett i gods under speditørens kontroll, jf. NSAB Lovfestet retensjonsrett På noen områder har lovgiver lovfestet retensjonsretten. Det er flere eksempler fra tilgrensende rettsområder, jf. sjøl. 270 som gir transportøren tilbakeholdsrett for krav om frakt mv. etter 269 og andre krav som er sikret ved sjøpant jf. sjøl. 61. Veitransportør kan holde tilbake gods, jf. vegfrl. 20. Flytransportøren kan også holde tilbake godset jf. luftfartsloven (luftfartsl.) Tollagerholder har tilbakeholdsrett i varen for lagerleie mv, jf. tolloven (toll.) Felles for disse bestemmelsene er at det kreves konneksitet mellom kravet og besittelsen. Kommisjonsloven 33 jf. 32 er et eksempel på en lovfestet koblet retensjonsrett og som nevnt ovenfor er det mulig at agenter også en koblet retensjonsrett jf. agl. 16. I så fall er dette de to eneste eksemplene på lovfestet retensjonsrett som gjør unntak fra konneksitetskravet. Rettsvirkningene av lovfestet retensjonsrett beror i en stor grad på tolkning av den enkelte bestemmelse. 33 Dette gjelder også forholdet til omstøtelsesreglene. I noen tilfeller er forholdet til omstøtelsesreglene drøftet i forarbeidene, slik som i forarbeidene til kommisjonsloven Sedvanerettslig retensjonsrett Den sedvanerettslige retensjonsretten kan komme til anvendelse på mange rettsområder hvis vilkårene er oppfylt. For eksempel der man utfører reparasjon eller vedlikehold utenfor forbrukerforhold vil den alminnelige sedvanerettslige tilbakeholdsretten kunne utfylle avtalen. 35 De vilkårene som må være oppfylt for at en kreditor kan holde tilbake en gjenstand er at det eksisterer et krav, at kreditor besitter gjenstanden det utøves retensjonsrett i, og at det er en sammenheng mellom besittelsen og kravet (konneksitet). Når disse vilkårene er oppfylt vil retensjonsretten ha rettsvern. Den sterkeste legislative begrunnelsen for at retensjonsretten skal ha rettsvern ovenfor et konkursbo og andre med rettigheter i gjenstanden, er hensynet knyttet til ufortjent berikelse. Tilfeller der berikelseshensynet gjøre seg gjeldende blir ofte knyttet til det romerrettslige uttrykket 32 Ibid s Ibid s jf. ot.prp.nr.7 (1916) side 7 35 Håndtverkertjenesteloven (hvtjl.) en forbrukervernlov jf. 1. xii

14 «versio in rem.» 36 Der retinenten har tilført den tilbakeholdte gjenstanden større verdi enn kravet, eller bevart gjenstanden på en slik måte at den har tapt seg mindre i verdi enn kravet, gjør spesielle hensyn seg gjeldende på sikkerhetsrettens område. Disse hensynene benyttes ofte for å begrunne synspunkter knyttet til prioritet. Berikelseshensynet kan gjøre seg gjeldende ved at retinenten har reparert en bil eller lagret en gjenstand på en måte som gjør at den ikke råtner. Reparasjonen eller lagringen vil i nesten alle disse tilfellene føre til en verdiøkning eller verdibevaring som er større enn retinentens krav. I et tilfelle der konkursboet eller annen med rettighet i gjenstanden krever den utlevert og det ikke fantes noen retensjonsrett, ville de øvrige kreditorene blitt tilført en verdiøkning på retinentens vegne. Retinenten ville i stedet blitt avspist med et dividendekrav eller et personlig krav. Det er klart at speditørens tjenester blir omfattet av berikelseshensynet i tilfeller der det er konneksitet mellom krav og besittelse. 37 I tilfeller der debitor er solvent kan retensjonsretten begrunnes i «ytelse mot ytelse» prinsippet. Både når berikelseshensynet og ytelse mot ytelse prinsippet gjør seg gjeldende ville det stride mot den generelle rettferdighetsfølelsen om retinenten måtte utlevere gjenstanden uten samtidig oppgjør Vilkår for at retensjonsretten skal oppnå rettsvern I det følgende gjennomgås vilkårene for at retensjonsretten skal få rettsvern. Jeg vil kort gjennomgå vilkåret om at det må foreligge et krav og vilkåret om besittelse. Konneksitetsvilkåret vil bli viet mer plass, da det er fra dette vilkåret som det gjøres unntak for speditører. I tillegg til disse vilkårene kan det i noen situasjoner bli gjort en helhetsvurdering for å unngå at retensjonsretten blir urimelig tyngende Sjur Brekhus «Tilbakeholdsretten» i Jussens Venner 1979 s s Thor Falkanger «The freight forwarder's security for earnings and outlays - with particular view to NSAB 2000 and Norwegian domestic law» SIMPLY 2009 s Skoghøy s Den sedvanerettslige retensjonsretten vil ikke oppnå rettsvern mot debitor i alle tilfeller der de overstående kravene er oppfylt. I tilfeller der man etter en samlet vurdering kommer frem til at tilbakeholdsretten legger et for sterkt press på debitor eller andre tungtveiende hensyn gjør seg gjeldende kan retensjonsretten måtte vike. Noen typetilfeller kan være: Hvis gjenstanden er veldig viktig for debitor. Eksempel: hjelpemidler som skal hjelpe eldre og funksjonshemmede å fungere i hverdagen. Retensjon i gjenstander som offentligrettslige hensyn taler mot å godta. Eksempel: Pass og andre legitimasjonspapirer som kan misbrukes. Retensjon i fullmakter kan ikke godtas jf. avtaleloven ledd Retensjon av lik og askeurner bør ikke godtas av hensyn til normal sømmelighet Listen ovenfor forsøker på ingen måte å være uttømmende men illustrerer at rettsvernsvilkårene for den sedvanerettslige retensjonsretten er dynamisk. I tilfeller der man bør gjøre en helhetsvurdering vil hensynet til retinenten, hensynet til debitor, hvilke gjenstander det utøves retensjonsrett i, hvem debitor er, innskrenkninger i lov, tungtveiende allmenne hensyn og offentligrettslige hensyn være relevante. xiii

15 Kravet Utgangspunktet er at det ikke kan utøves retensjonsrett for krav som er betingede eller som ikke har forfalt. 40 Dette må sees i sammenheng med ytelse mot ytelse prinsippet. Unntatt fra vilkåret om at kravet må være forfalt er tilfeller der debitor må yte før kreditor. For eksempel: Om det er avtalt at bonden skal hente en traktor fra verkstedet mot etterskuddsfakturering, må dette vilkåret suppleres med antesipert mislighold. Hvis verkstedet etter avtaleinngåelsen får informasjon som tilsier at det må være klart at bonden ikke vil kunne innfri reparasjonskravet, har det rett til å holde tilbake traktoren selv om kravet på det avtalte overleveringstidspunktet ikke er forfalt. Det er derimot ikke et vilkår at kravet må være uomtvistet. 41 Her vil retensjonsrettens virkninger mot solvente debitorer få innvirkning. Det ligger i retensjonsrettens natur at det vil være et pressmiddel mot debitor som ønsker å få tingen overlevert. I tilfeller der retinenten holder tilbake en gjenstand og kravet er omtvistet, vil han kunne komme i ansvar, hvis kravet ikke har noen realitet og debitor lider tap som følge av at han ikke fikk overlevert tingen. Dette er i tråd med tradisjonell erstatningsrett Besittelse Det andre vilkåret for å kunne utøve retensjonsrett er at retinenten har gjenstanden i sin besittelse. Retinenten må ha den fysiske rådigheten over gjenstanden. Men retensjonsretten er i behold også når det er retinentens kontraktspart som faktisk har den fysiske rådigheten. Gjenstanden vil da fremdeles være i retinentens rådighetssfære. Det sentrale må være at debitor er avskåret fra å bruke gjenstanden eller å få den overlevert. 42 Retensjonsretten må være uavbrutt. Hvis forutsatt at retinenten har tilstrekkelig kontroll over gjenstanden, også ved testingen, for eksempel med mannskap om bord av skip, eller test av datamaskin i eget lokale. Hensynet til notoritet blir ivaretatt ved at man har et strengt besittelseskrav for at retensjonsretten skal få rettsvern. Dette er det samme hensynet som gjør seg gjeldende ved håndpant. retinenten utleverer gjenstanden mot avtale om å få den tilbake, vil vilkåret ikke lenger være oppfylt, se rt s Faktum her var et skip ble overlevert debitor for at han skulle hente to kabelkraner og deretter returnere til verkstedet. Dette var tilstrekkelig til at den sedvanerettslige tilbakeholdsretten falt bort, da hensikten var å hente last og ikke å prøvekjøre skipet. Prøvetur eller test av gjenstanden vil ikke avbryte tilbakeholdsretten 40 Skoghøy s Ibid s Ibid s. 285 xiv

16 Konneksitet Konneksitet er det siste vilkåret for at den alminnelige sedvanerettslige retensjonsrett skal få rettsvern. Konneksitet omtales gjerne som et vilkår til sammenheng mellom besittelse og kravet. På dette punkt skiller speditørenes koblede retensjonsrett seg fra den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten ved at det ikke kreves konneksitet. Jeg mener det er hensiktsmessig å bruke noe mer plass på dette punktet for å forstå hvorfor konneksitet er et vilkår i den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten og hvorfor det er en så stor fordel for speditørene å slippe å forholde seg til dette vilkåret. Skoghøy og Brækhus har forholdt seg noe forskjellig til hva som er det bærende hensynet bak konneksitetskravet. Brækhus mener at forutberegnelighet er den viktigste begrunnelsen 43 mens Skoghøy fremhever retinentens behov for samlet oppgjør. 44 Brækhus har fremhevet at en koblet retensjonsrett vil føre til at kreditor kan kumulere fordringer for så å legge beslag på hele verdien av det tilbakeholdte, og at dette vil medføre en svekkelse av de personlige kreditorenes stilling. Hans syn er at man må være forsiktig med å godta koblet retensjonsrett. 45 Skoghøy har på sin side fremhevet at retensjonsretten er sterkest legislativt begrunnet i tilfeller hvor kravet er knyttet til en verdibevarende eller verdiøkende disposisjon. 46 Det er kun i tilfeller der det er konneksitet mellom kravet og gjenstanden at slike hensyn gjør seg gjeldende. Øyen har ment en koblet retensjonsrett ikke kan godtas med bedre prioritet i gjenstanden enn andre rettigheter, når kravet ikke kan ha oppstått som en følge av en verdiøkende eller verdibevarende disposisjon i forbindelse med besittelse. 47 Den koblede retensjonsretten mot konkursbo mener han strider mot hensynet til likedeling i konkurs, men han åpner for unntak der særlige hensyn gjør seg gjeldende. 48 Øyen fremhever at i tilfeller der man gjør unntak fra konneksitetsvilkåret har kreditor i realiteten gitt kreditt og han kan bebreides for at han ikke har utnyttet første mulighet til å få oppgjør Brækhus s Skoghøy s. 285 jf. s Brækhus s Skoghøy s Øyen «Kravet til konneksitet ved utøvelse av detensjonsrett, retensjonsrett og utvidet motregningsrett» Tidsskrift for rettsvitenskap 1998 s Brækhus. s Øyen. s. 746 xv

17 Jeg mener Skoghøys og Øyens tilnærming til den rettspolitiske begrunnelsen for konneksitetskravet har mest for seg. Det er hensiktsmessig å se på de bærende hensynene til tilbakeholdsretten generelt. Berikelseshensynet og ytelse mot ytelse prinsippet, eller som Skoghøy kaller det, retinentens behov for samlet oppgjør. 50 Utgangspunktet er således at om det er sammenheng mellom besittelse og fordring er konneksitetsvilkåret oppfylt, og retensjonsretten får rettsvern. Hvis kravet har oppstått i sammenheng med besittelsen av gjenstanden vil det stride mot den generelle rettferdighetsfølelse hvis retinenten måtte overlevere gjenstanden uten samtidig oppgjør. Men om det ikke er sammenheng mellom kravet og besittelsen har retinenten gitt kreditt. Hvis retinenten har gitt usikret kreditt bør han stilles på samme måte som andre kreditorer som gir usikret kreditt. Det vil ikke være mulig å tilføre verdi til boet hvis det ikke er sammenheng mellom kravet og besittelsen. Ytelse mot ytelse prinsippet kan heller ikke begrunne krav som ikke har noen sammenheng med besittelsen av gjenstanden. De bærende hensynene for retensjonsretten faller bort hvis det ikke er konneksitet mellom kravet og besittelsen. Det har i litteraturen blitt fremhevet at man kan lette på kravet til konneksitet i tilfeller der det foreligger et sammenhengende og varig kontraktsforhold. 51 Arnholm gir i sin fremstilling et eksempel, men ingen begrunnelse for dette. 52 En tenkt begrunnelse kan være at i slike sammenhengende og varige kontraktsforhold vil det være mer normalt å gi kreditt. Hvis retinenten stadig får nye oppdrag eller til enhver tid har kontroll over gjenstander fra debitor vil han kunne tilpasse sin kreditt etter verdien til de gjenstandene han har i sin besittelse selv om kravene ikke knytter seg konkret til disse gjenstandene. Dette vil kunne føre til raskere vareflyt mellom partene. Berikelseshensyn og "ytelse mot ytelse" prinsippet begrunner ikke dette unntaket. Hvis man mener påregnelighetshensynet begrunner konneksitetvilkåret er det lettere å godta Arnholm sin argumentasjon. I varige og sammenhengende kontraktsforhold vil være påregnelig at man får nye gjenstander i sin besittelse. Konneksitetsvilkåret mister da noe av sin betydning og vil på generell basis bli et mindre tungtveiende moment i vurderingen om retensjonsretten har rettsvern. 50 Skoghøy. s Arnholm s Ibid. s xvi

18 3.2 Hvilke gjenstander kan retensjonsretten utøves i? Retensjonsretten kan bare utøves i fysiske gjenstander. Immaterielle rettigheter må derfor være knyttet til materie for at man skal kunne holde det tilbake. Krav eller selskapsandeler må være knyttet til negotiable dokumenter eller innløsningspapirer 53, Dataprogrammer, musikk og lignende må være fysisk lagret på et lagringsmedium retinenten kontrollerer. Det sentrale er om retinenten ved å kontrollere en fysisk gjenstand har fratatt debitor muligheten til å utøve rådighet som eier. 3.3 Forholdet til panteretten Retensjonsretten har mange likheter til panteretten. Pantel. 1-1 definerer panterett som "en særrett til å søke dekning for et krav i ett eller flere bestemte formuesgoder". En retensjonsrett er også en særrett til å søke dekning for et krav i et formuesgode. Som sikkerhetsrett har retensjonsretten og panteretten hovedsakelig rettsvirkning overfor tredjemann. Den viktigste virkningen av at man har en særrett til dekning, er at man i debitors konkurs, kan holde verdien av sikkerhetsretten utenfor likedelingen. Rettsvern for retensjonsretten forutsetter at vilkårene som er gjennomgått foran, er oppfylt. Vilkårene for at pantet skal ha rettsvern er at vilkårene i panteloven er oppfylt. Det panterettslige legalitetsprinsippet jf. pantel. 1-2 begrenser muligheten til å rettsgyldig stifte pant gjennom avtale, med mindre det er hjemlet i panteloven eller annen lovbestemmelse. Det sentrale hensynet som begrunner panteretten er at den virker kredittskapende. 54 Det vil si at en debitor kan nyttiggjøre seg verdier som er bundet i gjenstander som er vanskelige å omsette. Dette er gunstig for låntager som har behov for penger og det er gunstig for utlåner som får sikkerhet. På denne måten kan utlåner gi lån med lavere rente, noe som minsker dødvektstapet (effektivitetstapet). 55 Dette er samfunnsøkonomisk ønskelig. Det bidrar også til investeringer, ved at debitor kan gjøre en større andel av sine verdier likvide og derigjennom til økt økonomisk aktivitet, verdiskapning og økonomisk vekst i samfunnet generelt. 56 Panteinstituttet er derfor solid rettspolitisk forankret. På den annen side står hensynet til personalkreditten og til likedeling i konkurs, dvs. til de kreditorene som ikke har noen særrett til dekning. Personalkreditten er de verdiene debitor har igjen og som ikke kan pantsettes. Hvis personalkreditten blir borte, eller innskrenket vil dette kunne gjøre vareomsetning svært tungvint også for vareleverandører som vanligvis ville kunne 53 Skoghøy. s Ibid. s Erling Eide «Rettsøkonomi - en introduksjon» Jussens venner, 1992, s Skoghøy. s.22 xvii

19 sikre seg pant, fordi de alltid vil ønske å ha sikkerhet før de kan utlevere varer. 57 Det ville også gått utover de kreditorene som ikke, eller svært sjelden, kan sikre seg ved pant, typisk erstatningskreditorer eller lønnstagere. Hensynet til likedeling i konkurs blir tilsidesatt ved at man tillater at debitor avtaler at noen kreditorer skal ha en særrett til dekning hvis han skulle bli insolvent. Panteinstituttet balanserer hensynene til kredittskaping og personalkreditt. Den overordnede målsetningen er at samfunnet skal kunne utnytte verdiene sine best mulig. For at dette målet skal oppnås må det være en balanse mellom personalkreditten og muligheten til å pantsette verdier. Dette hensynet er viktig for å kunne vurdere sikkerhetsretter som eksisterer på siden av panteloven. Jeg mener det er mest hensiktsmessig at lovgiver regulerer dette forholdet, slik de har gjennom det panterettslige legalitetsprinsippet. Domstolene burde derfor utvise forsiktighet med å godta sikkerhetsretter på siden av panteloven. Det som skiller retensjonsretten fra panteretten er at panthaver har tvangsgrunnlag til å realisere gjenstanden i kraft av panteavtalen, jf. tvangsl. 8-2a. Retinenten har ingen slik umiddelbar realisasjonsadgang, og må i utgangspunktet finne seg i å passivt sitte med gjenstanden til debitor gjør opp kravet. 58 Brækhus nevner nødhjelpsalg uten lovhjemmel som det eneste generelle unntaket. 59 Det vil kun være aktuelt der debitor ikke kan, eller ønsker å betale, og når gjenstanden taper verdi. Det typiske eksempelet her er matvarer som råtner. 60 Hvis man ikke hadde hatt en salgsrett i disse tilfellene ville det vært svært lite gunstig for alle parter, både retinenten, debitor og andre kreditorer ved at verdier ville gått tapt uten å dekke noen krav. Arnholm argumenterer også for at i tilfeller der det vil være en uforholdsmessig omkostning for retinenten å sitte med tingen, må han ha en rett til å selge den. Det sentrale er om omkostningene eller forringelsen er av en slik størrelse at de setter retinentens sikkerhet i fare. 61 I tillegg finnes det i spesielle tilfeller lovfestet salgsrett for eksempel salgsrettsloven av 29. mai Ulikheten i muligheten til å realisere sikkerheten illustrerer en annen viktig forskjell mellom retensjon og pant. For at pantet skal være gyldig, må gjenstanden kunne omgjøres til penger jf. pantel Dette vilkåret gjelder ikke for retensjonsretten. Retinenten kan holde tilbake gjenstander som utelukkende har verdi for debitor. Fotografen kan for eksempel holde tilbake familiebilder han har fremkalt eller satt i ramme. Den sedvanerettslige retensjonsretten trenger 57 Ibid. s Ibid. s Brækhus «Tilbakeholdsretten» s Arnholm s Ibid. s Skoghøy s. 32 xviii

20 i motsetning til panteretten 63 ikke avtale for å være gyldig. Det er derfor ikke like forutberegnelig for debitor at den kan bli gjort gjeldende. Panteretten og den sedvanerettslige retensjonsretten springer ut av forskjellige kontrakter. Den sedvanerettslige retensjonsretten er en rettsfølge av kjøpsrettslig mislighold. Panteretten er en avtalt sikkerhetsrett som skal sikre mot mislighold. Den sedvanerettslige retensjonsretten trekker derfor også på hensyn fra kjøpsretten som "ytelse mot ytelse" prinsippet og har i større grad rettsvirkning i forholdet mellom partene gjennom, blant annet betalingspress på debitor og retensjonsrett i ting uten salgsverdi Håndpant Håndpant er det panteinstituttet som har størst likhet med retensjonsretten. Begge formene for sikkerhet krever at debitor har gitt fra seg besittelse. Notoritetshensynet ivaretas ved at debitor fratas legitimasjon, så han ikke kan råde over gjenstanden som eier. Dette er i motsetning til underpant der det for å ivareta notoritetshensynet stilles andre rettsvernskrav, for eksempel registrering i et realregister, jf. panteloven Salgspant Salgspant var som den sedvanerettslige retensjonsretten forankret i sedvaneretten frem til panteloven av Begrunnelsen for at man godtar salgspant i løsøre, som i realiteten er underpant, er at den i utgangspunktet ikke forskyver verdier i boet. Man tenker seg at den verdien som blir tilført boet er like stor som det debitor betaler pluss verdien av salgspantet. Ved å godta denne typen pant bidrar man til økt handel uten at det påvirker personalkrediten eller hensynet til likedeling i konkurs. De samme hensynene gjør seg gjeldende ved den alminnelige sedvanerettslige retensjonsretten. Salgspant kan utelukkende stiftes for konnekse krav, jf. pantel Unntak for legalpant 64 Skoghøy. s.98 xix

21 3.3.3 Sammenligning av forskjellige sikkerhetsretter Figuren ovenfor sammenligner virkningen av forskjellige sikkerhetsretter. De to søylene til venstre er særlig sterkt legislativt begrunnet ved at de ikke endrer boets dekningsmuligheter for de uprioriterte kreditorene. Søylene til høyre sikrer begge eldre gjeld. Dette skjer til direkte fortrengsel for de usikrede kreditorene i boet og ivaretar i liten grad hensynet til likedeling i konkurs og hensynet til personalkreditten. En viktig forskjell er at pantsettelse av eldre gjeld skjer ved avtale og kan omstøtes jf. deknl. 5-7 og 5-9. Dette gjør at hensynet til likedeling i konkurs i større grad er ivaretatt ved pantsettelse av eldre gjeld enn gjennom speditørens sedvanerettslige retensjonsrett. 3.4 Rettsvern At en rettighet i eller til en gjenstand har rettsvern vil si at den har beskyttelse mot senere stiftede rettigheter i samme gjenstand. Et erverv må ha rettsvern for å stå seg mot overdrageres fordringshavere. 65 At en rettighet ikke har rettsvern betyr at den kan bli ekstingvert av en yngre stiftet rettighet i samme gjenstand, for eksempel kan overdragers fordringshavere ta beslag i 65 Mads Henry Andenæs «Konkurs» 2. utgave, 2009 s.244 xx

22 gjenstanden En panterett får rettsvern ved at den oppfyller vilkårene i loven. Retensjonsretten får rettsvern når vilkårene som er gjennomgått ovenfor er oppfylt. I tilfelle kollisjon mellom flere rettigheter går den rettighet som har oppnådd rettsvern først, foran rettighet som har oppnådd rettsvern senere jf. tingl. 20 og prinsippet om «først i tid, best i rett.» Tidspunktet for rettsvern er også avgjørende for prioriteten til rettighetene i gjenstander som har slik verdi at de kan dekke flere krav. Rettsvern henger derfor tett sammen med ekstinksjon og prioritet. De bærende hensynene for at man trenger rettsvern er notoritet og legitimasjon. Notoritetshensynet gjør seg gjeldende mot overdragerens fordringshavere mens legitimasjonshensynet gjør seg gjeldende mot etterfølgende rettsstiftelser. I notoritetshensynet ligger også publisitetshensynet. Disse hensynene skal gjøre det rettsteknisk enkelt å praktisere kontroll med beviset for at ervervet er reelt. 68 Legitimasjonshensyn beskytter godtroende tredjemannserververe som har ervervet en gjenstand andre har rettigheter i. Rettsvern etter panteloven hindrer ikke ekstinksjon etter loven om godtroerverv hvis ikke annet er uttrykkelig bestem ved lov jf. pantl ledd. Hensynet til notoritet skal beskytte mot kreditorsvik og oppnår dette ved forskjellige formkrav for at en sikkerhetsrett skal oppnå rettsvern. Avtalepant i fast eiendom oppnår for eksempel rettsvern ved registrering i grunnboken jf. pantel. 2-5 og håndpant oppnår rettsvern ved overlevering jf. pantl. 3-2 (2). Speditørenes koblede retensjonsrett ivaretar hensynet til notoritet på samme måte som ved håndpant, ved at godset er under speditørens kontroll jf. NSAB Hensynet til publisitet er viktig for at kreditorer skal ha mulighet til å forutberegne sine egne posisjoner, om de ønsker å gi kreditt, kreve utlegg eller begjære konkurs. Dette hensynet er spesielt godt ivaretatt i tilfeller der rettigheter er registrert i et realregister, som grunnboken. Publisitethensynet er ikke spesielt godt ivaretatt ved koblet retensjonsrett. Kreditorfelleskapet har ingen mulighet til å få innsikt i hvor stor kreditt speditørene har gitt debitor. Berikelseshensyn kan begrunne hvorfor notoritetshensynet ikke trenger å være like godt ivaretatt i alle tilfeller, f.eks. ved salgspant som i realiteten er underpant i løsøre. Salgspant kan bare stiftes samtidig med at en tilsvarende verdi blir tilført debitors bo, risikoen for kreditorsvik er derfor lav. De samme hensynene gjør seg gjeldende for den konnekse delen av krav i forbindelse med spedisjon. Ved sikkerhetsretter som kan stiftes for eldre gjeld, er notoritetshensynet spesielt viktig, fordi dette er disposisjoner som er til direkte fortrengsel for de andre kreditorene i boet. Dette taler for at man bør være forsiktig med å godta at koblet retensjonsrett har rettsvern. Speditørene kan akkumulere krav som det er umulig for de andre kreditorene å få innsikt i, og utøve retensjonsrett mot gjenstander både på vei til og fra debitors formuesfære når debitor står 66 Skoghøy s Andenæs s Ibid.s.245 xxi

23 på konkursens rand. Retensjonsretten har ingen formkrav, krever ingen datering eller avtale, det er ikke mulig for kreditorene å få innsikt i hvor mye kreditt speditørene har gitt. Det er ingen grunn til at man bør lette på notoritetskravet da retensjonsretten kan utøves for eldre gjeld. Disse hensynene taler for at man ikke bør godta at koblet retensjonsrett har rettsvern. Legitimasjonshensynet gjør seg gjeldende for godtroende avtaleerververe. Når man etablerer sikkerhet gjennom håndpant ivaretas dette hensynet ved at eier fratas rådigheten over gjenstanden. Når eieren ikke er legitimert til å råde over gjenstanden kan ikke godtroende avtaleerverver ekstingvere panteretten i god tro jf. godtroervervloven (ekstl.) 1. Debitors andre kreditorer vil ikke kunne gjøre legitimasjonshensyn gjeldende for å få bedre rett til dekning. Kreditor ikke kan gi kreditt i den tro at debitor har veldig god råd fordi han for eksempel kjører en dyr bil. Dette er gjeldende rett etter rt s.981. "Bygland". Forholdet mellom en avtalt retensjonsrett og godtroervervloven blir behandlet i rt.1985 s I denne dommen aksepterer HR ikke at retinenten ekstingverer gyldig eiendomsforbehold gjennom analogi fra godtroervervloven. HR viste til at retensjon ikke er nevnt i loven, men drøftes i forarbeidene. 69 Her heter det at retensjonsretten bevisst er holdt utenfor godtroervervloven 1. Ordlyden i ekstl. 1 "overlevert" passet ikke godt sammen med besittelseskravet i retensjonsretten, da kravet sjelden oppstår ved overlevering, men når kravet forfaller. 70 Det fremgikk videre av forarbeidene at gode grunner kunne tale for å analogisere fra ekstinksjonsreglene så langt de passer også for retensjonsretten. I rt s. 298 fremhevet HR at det spesielle i denne saken var at lastebiler stort sett selges med eiendomsforbehold og på kreditt fra selger. På denne bakgrunn ville det lett kunne oppstå konflikt mellom eiendomsforbeholdet og retensjonsretten. Og det ville vært lite rimelig om speditøren kunne ekstingvere eiendomsforbeholdet i et slikt tilfelle jf. rt.1985 s HR tok ikke stilling til retensjonsrettens forhold til godtroekstinksjon men avgjorde spørsmålet på konkret grunnlag og ut fra rimelighetsbetraktninger. Etter dommen er det ikke klart hva som er gjeldende rett på området. Ekstinksjon som en følge av godtroerverv ble ikke drøftet i rt s Brækhus fremhevet før denne dommen at han mente at godtroervervloven gir en betydelig utvidet beskyttelse for retensjonsretten. 72 Han viste også til en eldre dom, rt s. 359, hvor en bokbinder ekstingverte en banks eiendomsforbehold da banken ble klar over at bøkene ble levert til innbinding uten å gjøre bokbinderen klar over eiendomsforbeholdet. 69 jf. rt.1985 s. 298 s Ot. prp. nr. 56 ( ) kommentar til 1 71 S Brækhus «tilbakeholdsretten» Jussens Venner 1979 s xxii