Konkurransepreget dialog

Transkript

1 Konkurransepreget dialog Med eksempler fra Avinors RT prosjekt DND - 8. september 2015 Advokat/partner Torstein Arendt

2 2 Blir det tryggere å fly når fremtiden ser slik ut?

3

4 Oversikt 4 1. Kort om dagens regler for konkurransepreget dialog 2. Kort om reglene for konkurransepreget dialog i det nye direktivet/forslag til nytt regelverk 3. Erfaring med denne prosedyren - Avinor Remote Towers-prosjektet 4. Konkurransepreget dialog vs konkurranse med forhandling

5 Oversikt Dagens regler 5 Når kan prosedyren konkurransepreget dialog benyttes? Prekvalifisering Gjennomføring av dialogfasen Det endelige tilbudet

6 Når kan konkurransepreget dialog benyttes? 6 Avgrensning: Kun reglene i FOA FOA 4-2 bokstav c (definisjon): Anskaffelsesprosedyre hvor oppdragsgiver i én eller flere runder fører dialog med leverandør om alternative løsninger før det gis konkurrerende tilbud FOA 14-1 angir når prosedyren kan benyttes Konkurransepreget dialog kan benyttes når vilkårene i 14-2 er oppfylt

7 Når kan konkurransepreget dialog benyttes? 7 FOA 14-2 Tildeling av særlig komplekse kontrakter En kontrakt er særlig kompleks når oppdragsgiver ikke er i stand til: a) i samsvar med 17-3 tredje ledd (krav til ytelsen og bruk av tekniske spesifikasjoner) objektivt å presisere de tekniske vilkår, som kan oppfylle deres behov og formål, eller b) objektivt å presisere de rettslige eller finansielle forhold i forbindelse med et prosjekt

8 Når kan konkurransepreget dialog benyttes? 8 Direktiv 2004/18 artikkel 20 punkt 1 I tilfælde af særlig komplekse kontrakter kan medlemsstaterne fastsætte, at de ordregivende myndigheter, i den udstrækning de mener, at anveldelse af et offentlig eller af et begrænset udbud ikke gør det mulig at indgå en kontrakt, kan gøre brug af en konkurrencepræget dialog i overensstemmelse med denne artikkel. «ikke gjør det mulig»? Fremstår som veldig strengt. Konkurransepreget dialog ble innført for å ha en alternativ prosedyre til forhandlet prosedyre. Lavere terskel for bruk av konkurransepreget dialog? Sannsynligvis ja. Hva kreves da for å benytte prosedyren kjøp etter forhandling?

9 Når kan konkurransepreget dialog benyttes? 9 Direktiv 2004/18 fortalens avsnitt 31 Ordregivende myndigheder, som udfører særligt komplekse projekter, kan uden skyld befinde sig i en situation, hvor det er umuligt objektivt at fastlægge de vilkår, der kan opfylde deres behov, eler at vurdere, hvad markedet kan tilbyde af tekniske og/eller finansielle og juridiske løsninger. Viktige integrerende transportinfrastruktur-projekter Store EDB-anskaffelser Projekter, der indebærer en kompleks, strukturert finansiering, hvis finansielle og juridiske forhold ikke kan fastsættes i forvejen.

10 KOFA praksis 10 KOFA 2008/98 Innklaget: Den norske kirke v/ Kirkerådet (69) Den aktuelle anskaffelse dreier seg om at et nytt elektronisk medlemsregister for Den norske kirken. Registeret skal registrere om lag 4 millioner medlemmer, og ha en rekke ulike funksjoner, deriblant være knyttet opp mot flere forskjellige andre registre. Registret skal også tilfredsstille nærmere angitte sikkerhetskrav. Videre fremgår det av anskaffelsesprotokollen punkt 1.5 at begrunnelsen for at oppdragsgiver hadde behov for å benytte konkurransepreget dialog i dette tilfellet var at man var avhengig av en «dialog/samarbeid/gjennomgang» med de aktuelle tilbyderne for å kunne komme frem til hvilke løsninger som best kunne oppfylle oppdragsgivers behov, slik at det nye elektroniske medlemsregisteret ble mer funksjonelt enn det eksisterende. (70) Basert på dette finner klagenemnda at innklagede hadde anledning til å benytte konkurranseformen konkurransepreget dialog i dette tilfellet. Merk at begrunnelsen for bruk av prosedyren var behov for dialog, ikke at det var umulig å benytte anbudskonkurranse (burde vært tatt med i begrunnelsen).

11 KOFA praksis 11 KOFA 2008/140 Innklagedes behov for å drøfte spesialtilpasninger i forhold til hver av leverandørene kunne i denne saken muligens vært løst ved å velge prosedyren «konkurransepreget dialog» tilpasset «særlige komplekse kontrakter» etter 14-2, der både leverandører og oppdragsgivere står friere ved utformingen av leveransen, men dette ble ikke gjort, og når hjemmelen for konkurranse med forhandling ikke strekker til, er eneste alternativ anbudskonkurranse basert på oppdragsgivers spesifikasjoner. Det er derfor nemndas oppfatning at innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre konkurranse med forhandling uten hjemmel i regelverket.

12 Dansk «KOFA» praksis 12 KFUs avgjørelse av 14. april 2008 (Damm mod Øknonomistyrelsen) Innklagede har i denne sag ikke sandsynliggjort, at der var grunnlag for at anvende «konkurransepreget dialog» idet indklagede kendte sine teknsike behov og krav for udbudet, og indklagede har endvidere ikke gjort gjældende, at de retlige og/eller finansielle forhold gav andlendning til problemer. Denne udbudsform jf. præamblens betragtnig 31 må anses for å være en undtagelse, som kun kan anvendes, når andre muligheder ikke er til stede.

13 Eksempler hvor prosedyren er benyttet 13 Eksempler på bruk av konkurransepreget dialog IKT Den norske kirke medlemsregister Altinn II-prosjektet EHP II DIFI, ny e-handelsplattform Kjernejournalprosjektet Helsedirektoratet Avinor Remote Towers

14 Grunnlaget for dialogen 14 Konkurransegrunnlaget (kunngjøring, kvalifikasjonsdokument og et beskrivende dokument) Kvalifikasjonen gjennomføres etter samme reglene som for anbudskonkurranse De grunnleggende opplysninger som er gitt i kunngjøringen kan ikke endres senere Det skal minimum kvalifiseres tre leverandører i dialogfasen for å sikre reell konkurranse

15 Grunnlaget for dialogen 15 FOA 17-1 (2) Særbestemmelser for konkurransepreget dialog i bokstav k og l bokstav k: grunnlaget for konkurransen skal angi hvordan dialogen skal gjennomføres - det skal inntas i det beskrivende dokumentet bokstav l: grunnlaget for konkurransen skal angi tid og sted for når dialogen skal starte, og på hvilke språk den foregår Disse bestemmelsene ser ikke ut til å være videreført i den nye forskriften

16 Grunnlaget for dialogen 16 Kun de som er kvalifisert inviteres til dialogen Oppdragsgiver utarbeider et overordnet «beskrivende dokument» Beskrive de juridiske, administrative og kontraktuelle betingelser Overordnet beskrive behovene som skal dekkes Tildelingskriterier ikke vektes, men prioriteres Flere faser? Plan for gjennomføring Bortvalg av løsninger? Hvis ja, regler for bortvalg? Stikkord: Tildelingskriteriene Formalia for innlevering av første løsningsforslag Det beskrivende dokument oppdateres i løpet av dialogen Endrede løsningsforslag i dialogen kan innleveres elektronisk Utveksling av dokumenter i dialogfasen kan gjøres elektronisk

17 Gjennomføring av dialogfasen 17 FOA 20-8 Dialogen Formål med dialog: Identifisere og fastslå hvordan oppdragsgivers behov best kan oppfylles Viktig at oppdragsgiver sørger for likebehandling, jf. LOA 5 og FOA 3-1

18 Gjennomføring av dialogfasen 18 Kan tilbyder foreslå flere løsningsforslag? Det beror på hva som er inntatt i det beskrivende dokumentet Med mindre ordregiveren har specificeret andet, kan aktørerne endvidere kun indgive ét tilbud eller ét løsningsforslag» (Steinicke s. 791)

19 Gjennomføring av dialogfasen 19 Bortvalg av løsning(er) Krever evaluering av alle løsningsforslagene opp mot tildelingskriteriene De(t) løsningsforslag(ene) som skårer lavest kan velges bort forutsatt at en slik rett er betinget i det beskrivende dokumentet «Den tilbudsgiver, der har foreslået den fravalgte løsning, udgår af konkurrencen, medmindre pågældende har foreslået yderligere løsninger, som stadig er med i feltet.» (Dansk Vejleder pkt )

20 Gjennomføring av dialogfasen 20 Avslutning av dialogen «At the appropriate time, the awarding authority declares the dialogue concluded and informs the particpants of this. It asks them to submit their final tenders on the basis of the solution or solutions presented and specified during the dialogue. Generally speaking, these final tenders are based on the solution (or possibly solutions) of each of their participants it is only in the scenario an agreement referred to in the third subparagraph of Article 29(3) on the part of the economic operator or operators concerned that the contracting authority could ask the participants to base their final tender on a solution common to all. Normally, there is not therefore a new set of sepcifications or descriptive docuemnt at the end of the dialogue. The Directive provides that «these tenders shall contain all the elements required and necessary for the performance of the project» they are therefore complete tenders.» (EU-kommisjonenes Explanatory note Competitive Dialogue). (min understrekning)

21 Gjennomføring av dialogfasen 21 Avslutning av dialogen (fortsettelse) Hvor mange løsningsforslag/tilbydere må være igjen? «When a particular solution or a number of solutions have been identified, the contracting authority must declare that the dialogue is concluded. It must communicate its decision to all candidates who have participated and at the same time ask them to submit their final tenders o the basis of the solutions presendted and specified during the dialogue. The minimum number of candidates which could be invited to submit tenders is three.» (Bovis, EC Public Procurement: Case Law and Regulation) (min understrekning) «Requiring three for every case would be unreasonable given the very high costs of some of the complex contracts covered by competitve dialogue, and the better view is that an entity may invite only two. [ ] This does not, of course, mean that two should be invited in every case: what is sufficient for genuine competiton will depend on the facts og each case.» (Arrowsmith s. 650) (min understrekning)

22 Endelig tilbud 22 Endelig tilbud reguleres i FOA 20-9 FOA 20-9 (1) Når oppdragsgiver har funnet en eller flere løsninger som oppfyller oppdragsgivers behov skal dialogen erklæres for avsluttet. Skal tilbudet sendes elektronisk eller per post? De alminnelige regler gjelder, jf Formkravene frist for mottak, adresse og språkkrav. Sparsommelig regulert, må utfylles med teori og praksis.

23 Endelig tilbud 23 Utfyllende regulering: Det må være tilstrekkelig antall tilbydere igjen til å sikre reell konkurranse ved endelig tilbud. To leverandører kan imidlertid være tilstrekkelig vil variere fra anskaffelse til anskaffelse. Dersom det konkurreres på felles løsningsforslag bør alle de kvalifiserte tilbyderne gis anledning til å inngi endelig tilbud.

24 Endelig tilbud 24 FOA 20-9 (2) I tilbudsfasen er det ikke tillatt med forhandlinger Tilbud kan avklares, presiseres og tilpasses i fasen før antakelse av tilbud. Antatt i teorien at det er noe videre adgang til avklaring enn i en anbudskonkurranse, men ikke mye.

25 Endelig tilbud 25 FOA 20-9 (3) Vurdering på bakgrunn av tildelingskriteriene; det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skal velges. Det betyr at prosedyren konkurransepreget dialog ikke kan benyttes med tildelingskriteriet laveste pris, jf. FOA (Jfr. nytt forslag til regelverk 13-1 (9))

26 Endelig tilbud 26 FOA 20-9 (4) Etter at tilbud er valgt kan oppdragsgiver be tilbyder om å presisere tilbudet og bekrefte forpliktelser som er gitt forutsatt at dette ikke endrer tilbudet vesentlig eller fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Det antas at adgangen til presiseringer også her er noe videre enn i en anbudskonkurranse. Artikkel som belyser emnet: Public Procurement Law Review 2006 s. 316.

27 Reglene for konkurransepreget dialog i det nye direktivet

28 Nytt direktiv 2014/41 og forslag til ny forskrift 28 Adgang til å benytte prosedyren: Reguleres av artikkel 28/ 9-2 Adgangen til å bruke kjøp etter forhandling og konkurransepreget dialog er nå harmonisert tilnærmet like vilkår Noe utvidet adgang til å benytte konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog: «Departementet antar at vilkårene vil omfatte de aller fleste anskaffelser der oppdragsgiver vil ha et legitimt behov for å gjennomføre forhandlinger, dvs. hvor forhandlinger er nødvendig for å sikre at oppdragsgivers behov blir oppfylt.» (Høringsnotat s. 11)

29 Nytt direktiv 2014/41 og forslag til ny forskrift 29 Artikkel 28/ 9-2 Oppdragsgiver kan bruke konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog dersom: a) oppdragsgivers behov ikke kan oppfylles uten at det foretas tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger, b) anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger, c) anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig å forhandle, [Denne gjelder i hovedsak for konkurranse med forhandling] d) oppdragsgiver ikke kan utforme kravspesifikasjonene tilstrekkelig presist ved henvisning til en standard, europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse eller e) oppdragsgiver i en forutgående åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud.

30 Nytt direktiv 2014/41 og forslag til ny forskrift 30 Gjennomføring av konkurransen: Reguleres av artikkel 29/ til og med I hovedsak like regler som tidligere. Egne tidsfrister i 10-5 (30 dager for mottak av forespørsel om deltakelse) Ikke færre enn tre tilbydere, jf (3) Tildelingskriterier 13-1 (9) kan kun tildele på grunnlag av beste forhold mellom pris og kvalitet. (Samme som tidligere «økonomisk mest fordelaktige»)

31 Avinor Remote Towers både KPD og KEF

32 Avinor Remote Towers - fremtidens tårntjenester Ca

33 Avinor Remote Towers - fremtidens tårntjenester Avinor vil ha ett RTC (Remote Tower Center) hvor flyplasser og flytrafikk blir kontrollert I stedet for tårn og personer får flyplassene teknisk utstyr som sender signaler til RTC En operatør kan håndtere flere flyplasser via sin arbeidsplass i RTC

34 Remote Tower Centre *illustrasjon, ikke reelle lokasjoner

35

36

37 Avinor Remote Towers gjennomføring av konkurransen Prekvalifisering (utført på vanlig måte) Utvelgelse av kandidater til dialogen - tre stykker Utarbeidelse av et beskrivende dokument til bruk i dialogen Gjennomføring av dialogen Diskutere alle sider ved løsningen, også pris Ingen forhandlinger Når Avinor var tilfreds med løsningsforslagene ble dialogen avsluttet (formelt med dato og klokkeslett)

38 Avinor Remote Towers - fremtidens tårntjenester Når dialogfasen ble avsluttet gikk konkurransen over i siste fase; tilbudsfasen (ba tilbydere sende inn justerte løsningsforslag med priser) Til tross for forhandlingsforbudet etter avsluttet dialog hadde alle de tre tilbyderne i Avinor konkurransen vesentlige forbehold og uklarheter i tilbudet (final offer) Konkurransen ble da «konvertert» til konkurranse med forhandling, jf FOA 14-4 a), og forbeholdene ble forhandlet bort Endelige tilbud ble levert i den forhandlede delen av konkurransen og kontrakt ble tildelt

39 Konkurransepreget dialog vs konkurranse med forhandling Det nye direktivet har ikke samme løsning, jf. forslag til nye regler 9-3 hvor kun forfeilet anbudskonkurranse er nevnt (i dagens bestemmelse i 14-4 a er også konkurransepreget dialog er nevnt). Til nå har det vært en ulempe at det ikke er lov å forhandle etter at dialogen er avsluttet, men 14-4 a) har til en viss grad avhjulpet det Siden denne bestemmelsen ikke er videreført i det nye direktivet kan konkurransepreget dialog kanskje bli mer utfordrende å gjennomføre? Kun rett til å «forhandle» med den valgte leverandør «for å få bekreftet finansielle forpliktelser eller andre vilkår i tilbudet»

40 Konkurransepreget dialog vs konkurranse med forhandling Fordeler og ulemper: Fordelen med konkurransepreget dialog er at kravspesifikasjonen kan være overordnet, og at oppdragsgiver kommer raskere i gang med anskaffelsen Får kunnskap om løsninger i markedet som man kanskje ikke visste om Ulempen ved konkurransepreget dialog er at det ikke kan forhandles om tilbudene etter at dialogfasen er avsluttet Fordelen med kjøp etter forhandling er at oppdragsgiver kan forhandle til de er «fornøyd» med betingelsene i tilbudet Ulempen ved kjøp etter forhandling er at oppdragsgiver må bruke mye tid på å lage kravspesifikasjon i forkant, og at den ikke kan endres vesentlig dersom det kommer et helt annen løsningsforslag på bordet

41 Konkurransepreget dialog vs konkurranse med forhandling Kostnad: Kjøp etter forhandlinger kan være mer kostnadskrevende Men en konkurransepreget dialog kan være like kostnadskrevende, dersom oppdragsgiver tilbyr premier eller betaling til tilbydere som deltar i dialogen, jf. forslag til nye regler (3). Hensynet bak denne reglen er sannsynligvis at oppdragsgiver får bistand fra tilbyderne til å finne frem til nye løsninger samt å utarbeide/spisse «kravspesifikasjonen».

42 Har du spørsmål; kontakt meg gjerne på