Eventuell adgang til å avstå fra vederlagsrett etter åvl 45b

Transkript

1 MOTTATT 0 MAR E-post: org.nr Kulturdepartementet Postboks 2030 Dep 0030 Oslo Oslo, 27. februar 2015 Eventuell adgang til å avstå fra vederlagsrett etter åvl 45b 1. Innledning Det vises til Departementets brev av 15. juli 2014 til Creative Commons Norge ved Gisle Hannemyr. I brevet konkluderer Departementet slik: "Departementet har etter dette lagt til grunn at utøvende kunstnere og fonogramtilvirkere etter omstendighetene kan gi samtykke til fri offentlig fremføring av sine lydopptak, og at Gramo i så fall ikke skal kreve inn vederlag for denne bruken. Om utøvende kunstnere og fonogramtilvirkere derimot ønsker å motta vederlag for bruken av sine lydopptak, kan vederlagskravet bare gjøres gjeldende gjennom Gramo". Gramo uenig i konklusjonen Departementet utleder fra merknaden i Ot.prp. nr. 15 ( ) s. 173 der det heter: "vederlagsplikten gjelder i alle tilfelle der det ikke er gitt samtykke fra vedkommende utøvende kunstner(e) og fonogramtilvirkere til å bruke opptaket i kringkastingssendingen, hhv. til å videresendeslik kringkastingssending." Departementet har tidligere brukt denne merknaden som støtte for en uttalelse om at utøverne og produsenten skal ha adgang til å gi et kringkastingsforetak individuelt samtykke til fremføring i kringkastingssending, med den følge at kringkastingsforetaket fritas fra plikten til å betale vederlag etter åvl. 45b. Det fremgår av departementets brev 20. september 2002 til City Radio & TV et brev som et halvt år senere (2. mars 2003) ble etterfulgt av et brev til samme der det ble presisert at denne adgangen var begrenset til å gjelde når produsenten og vedkommende utøvende kunstnere har "gitt samtykke til å bruke 1

2 opptaket vederladsfritt (vår uthevning) i kringkastings-sendingen" med andre ord en avkallsadgang.ved brevet til CreativeCommonser rekkeviddenav synspunktetutvidet til å gjeldeall offentligfremføring. Gramo mener at Departementettillegger merknadenen betydningdet ikke er grunnlagfor. Departementetstolkning av loven er ikke er forenlig med hensynetbak tvangslisenseni 45b om tvungen kollektive forvaltning og den tilhørende målsetning om en vederlagsinnkrevingsom er enkel å håndterefor alle parter. Etter Gramossyngir ikke loven produsenter eller utøvere adgangtil selv å samtykketil at brukere kan fremføre opptak vederlagsfritt,da med den virkningat Gramoikkeskalkreveinn vederlagfor fremføringen. Ved dette brevet vil Gramo drøfte Departementets tolkning av loven og belyse hvilke konsekvenseren slikavkallsadgangog lovforståelse om den skullevære korrekt vil ha for håndhevelsenav 45b. Om det er adgang til å gi avkall på vederlag for offentlig fremføring, vil det medføre betydeligeproblemerfor gjennomføringenav den kollektiveforvaltningen.gramovil da ved fastsettingav vederlag for den enkelte bruker måtte forholde seg til, og kontrollere, det grunnlaget som bruker påberoper. Gramo vil måtte kontrollere om samtykke til fri fremføringer gitt, hva dette omfatter og hvor stort innslagetav slikefrie fremføringerer hos brukeren. Her vil det oppstå spørsmålom betydningenav dette "frie" innslagetbåde for vederlagets størrelse og for fastsettelsen av fondsavgift for ikke-vernede opptak. Slik Departementet ordleggerseg i brevet til CreativeCommonsNorge, synesman dessutenå legge inn en forutsetningom at det kommer an på omstendigheteneom samtykket skal tilleggesvirkning.slike«omstendigheter»må ogsågramota stillingtil. Det sier segselv at dette er oppgaversom medfører kostnaderikke bare for Gramo, men også for brukeren. Dertil kommer kostnader forbundet med tvister som vil oppstå i forbindelse med vederlagsinnkrevingder bruker påberoper samtykkersom grunnlagfor å være helt eller delvisfritatt fra å betale vederlag.dissepraktiskeaspektenevil bli nærmere belystnedenfor. Om utøvere og produsenterskalha adgangtil selv å gi slikefritak overfor brukere, må det innføresklare reglerom dette, somtilretteleggerfor en praktiskog økonomisksett forsvarlig håndteringinnenfor rammene som følger av den kollektiveforvaltningsordningen,og som sikrer at avkallsadgangenikke blir utnyttet til omgåelse av denne ordningen med dens fordelings-regler.vi vil i det følgendekonkretiseredette nærmere. 2. Åndsyerkloven 45b og samtykker 2.1 Innledning Gramovil først kommenteresakenfra et rettskildemessigståsted. Åndsverkloven 45b har gjennomgåtten seriemed lovgivningsprosesser, fra introduksjonen av rett til individueltvederlagfor kringkastingi 1989, via tilføyelsenav videresendingi 1995, til utvidelsen i 2001 til å omfatte all offentlig fremføring av lydopptak av utøvende kunstneresprestasjoner.i 2005 kom unntak for overføringpå en slik måte at den enkelte selv kan velgetid og sted for tilgangtil opptaket, samtidigsom bestemmelsensom følge av utvidelsenav rettigheteneetter 42 og 45 fikk karakteravtvangslisens. 2

3 Da vederlagsrettfor utøvendekunstnereog fonogramprodusenterble innført i 1989, ble det i proposisjonenikke sagt noe om mulighetfor å gi individuellesamtykkertil bruk, med den virkningat oppkrevings-ogfordelingsorganisasjonen ikkeskullekunnekreve innvederlagfor bruken (0t.prp. nr. 36 ( ). Endringensom ble foreslått ved Ot.prp. nr. 15 ( ) var en utvidelse av vederlagspliktenslik at ikke bare bruken av opptak i den originære kringkastingssending,men også videresendingen av denne, skulle være omfattet av vederlagspliktenetter 45b. Merknaden som departementet viser til har i det vesentlige relevansfor bruken av opptak i originære sendinger.det vil være i tilknytningtil denne bruken at det i tilfelle vil bli gitt samtykke til vederlagsfri bruk ved videresendingav kringkastings-sendingen.(noe annet ville bryte med hvordan opphavsrett m.h.t. videresendingforvaltes,jf. 34 annet ledd). Merknaden har derfor snarere statussom en tolkning av loven det er her tyngdepunktetligger enn som del av et lovforarbeidsom i denne egenskapgir uttrykkfor hvilkeforutsetningersom er lagttil grunnved innføringenav bestemmelserom vederlagsplikt. Det er bemerkelsesverdig at det ikke sies noe om virkningen for den kollektive oppkrevingen,vederlagsfastsettelsenog fordelingenav vederlag.at her ikke er noentegn til en drøftelse av hvordan en slik samtykkeadgangskulle forenes med den kollektive forvaltningen,underbyggermerknadenskarakterav tolkning. Hverkenved utvidelseni 2001 eller ved endringeni 2005 ble samtykker/avkallsadgangnevnt i forarbeidene, og i de respektive proposisjonenegjøres heller ingen henvisning til merknadenetil 45b i Ot.prp. nr. 15 ( ).1 Om det var slik at det skullegjelde en adgang for produsenten og vedkommende utøvende kunstnere til å gi samtykke til fremføringmed den virkningat Gramoikkeskalinnkrevevederlagfor fremføringen,var det i forbindelse med den senere utvidelsen av 45b til å gjelde også for annen offentlig fremføring all grunn til å si noe om dette, tatt i betraktning konsekvensene.det ville jo åpenbart være adskilligvanskeligereå forholde segtil slikesamtykkerpå en arena der man som regel ikke ville kunne legge opp til individuell rapportering. At samtykker og konsekvensenefor vederlagsoppkrevingenda overhodet ikke blir nevnt, underbyggerat merknadeni Ot.prp. nr. 15 ( ) skalbetraktessomen tolkningav 45b slikden var før lovendringeni 1995, med tilhørendeføringerhvagjelder utvidelsenav paragrafentil å gjelde ogsåvideresending. med andreord avgrensettil kringkasting. Uansett hvordan merknaden klassifiseres i rettskildemessig henseende, gir så vel forhistorien som det etterfølgende løpet grunn til å stille spørsmål til Departementets lovtolkningbasert ene og alene på merknadeni Ot.prp. nr. 15 ( ). Etter Gramossyn er det ikkegrunnlagfor å tilleggemerknadenbetydningogsåhvagjelderannen utnyttelseav lydopptak enn gjennom kringkasting/videresending.lovtolkningengir opphav til flere spørsmål: I forarbeidene til endringen av 45b til å omfatte også annen offentlig fremføring enn i kringkastingssending og videresending av kringkastingssending er det vist til merknadene til 45 i Ot.prp. nr. 15 ( ) for å forklare begrepet lydopptak (jf. Ot.prp. nr. 15 ( ) s. 25). 3

4 Spiller det noen rolle om det aktuelle opptaket er utgitt eller ikke? Og om Departementet har rett i at merknaden tok sikte bare på samtykke til vederlagsfri fremføring, hvordan håndteres dette når samtykket er gitt i samband med overlatelse av et opptak som kringkastingsforetaket ikke ellers ville få tilgang til, og der det betales vederlag for overlatelsen/tilgangen? Skal da vederlaget tillegges betydning, og i så fall etter hvilke kriterier? Og hvordan skal man vurdere abonnementsavtaler der abonnenten (i medhold av samtykke fra rettighetshaverne) gis adgang til å foreta "fri" offentlig fremføring? 2.2 Om merknaden i Ot. r Merknaden gjelder virkningen av samtykker til bruk av lydopptak i kringkastingssending og videresending av kringkastingssending.2 For departementet kan det i 1995 ha fortonet seg som ganske uproblematisk å gi rom for at vedkommende utøvende kunstnere og fonogramprodusent kunne gi et kringkastingsforetak samtykke til bruk av et lydopptak med den følge at foretaket (og den som videresendte kringkastingssendingen) for denne brukens vedkommende ble unntatt fra plikten til å betale vederlag etter 45b. Departementet kunne forutsette rapportering fra kringkastingsforetakene som ga grunnlag for individuell fordeling, og de kringkastingsforetakene som oppkrevings- og fordelingsorganisasjonen(e) skulle forholde seg til var få og presumptivt profesjonelle i sin rettighetshåndtering. Dermed kunne det være ganske overkommelig å få en oversikt over, og verifisering av samtykker av betydning for fastsettelsen av vederlaget som skulle betales til organisasjonen, og for fordelingen av vederlag. Dette kunne tilsi at slike individuelle tilpasninger som samtykkene ville medføre, lot seg forene med kollektiv forvaltning og effektiv gjennomføring av vederlagsrettsbestemmelsen Avsnittet som merknaden om samtykke er hentet fra gir ikke noen eksempler på samtykkesituasjoner, bortsett fra at slike som foreligger ved «opptak som kringkastingsforetak selv lar innspille av levendefremføringer», angis å være unntatt fra 45b, i det utøvende kunstneres enerett etter 42 første ledd ifølge Departementet skulle tolkes slik at den omfattet så vel bruk av slike opptak i kringkastingssending som videresending av slik kringkastingssending (jf. Ot.prp. nr. 80 ( ) s. 7 og Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 16f.). Man kan imidlertid spore et mulig eksempel ved å gå tilbake til omtalen av forbudsbestemmelsene i fondsloven 3 tredje ledd i NOU 1985:30 (s. 24): 2 Avsnittet som merknaden inngår i lyder som følger: "Om begrepet «lydopptak» vises til merknaden til 45 første ledd. Utgangspunktet er at bestemmelsen i 45 b gjelder for ethvert lydopptak med unntak av de opptak som kringkastings-foretak selv lar innspille av levende fremføringer, f.eks. når en utøvende kunstner skal medvirke i et program som ikke sendes direkte. I de tilfellene skal det enten foreligge avtale med den utøvende kunstner som tillater at opptaket gjøres, eller særskilt hjemmel i loven til å gjøre opptak fra en tilstelning mv. der den utøvende kunstner medvirker, som f.eks. reportasjebestemmelsen i utkastets 25 (sml. gjeldende 19), som etter en henvisning i 42 femte ledd gjelder tilsvarende for utøvende kunstneres rettigheter. Vederlagspliktig bruk av lydopptak er det når det i kringkastingsprogram avspilles utgitte fonogram feks. i form av CDplater eller musikkassetter eller tilsvarende, og dette programmet enten sendes direkte eller tas opp på bånd for så å sendes ved hjelp av båndet. I begge tilfelle har utøvende kunstnere og fonogramtilvirkere hvis fonogrammer er blitt benyttet, rett til vederlag. Vederlagsplikten gjelder i alle tilfelle der det ikke er gitt samtykke fra vedkommende utøvende kunstner(e) og fonogramtilvirkere til å bruke opptaket i kringkastingssendingen, hhv. til å videresende slik kringkastingssending." 4

5 "Reglene i tredje ledd kan ikke alltid virke etter forutsetningene. Endel innspillinger kommer ikke i handelen på vanlig måte, bl.a. fremstilles det spesielle innspillinger for kringkastingsbruk som Norsk rikskringkasting må kjøpe fra produsentene i utlandet. Slike produsenter betinger seg til dels vederlag for opptakenes bruk ved avgiftspliktige fremføringer, og gjennomtvinger dette ved å true med leveringsnektelse." Nettopp erfaringeneved praktiseringenav fondslovenkunnetilsi at det ville være behovfor å gi rom for unntak for tilfeller der kringkastingsforetaketbruker andres opptak etter samtykkefra vedkommendeutøver(e) og produsent.forå få tilgangtil opptak som ikke er i den alminnelige handel, vil kringkastingsforetaketvanligvis måtte inngå avtale med produsenteneller dennesrepresentanteller rettsetterfølger.det kan da bli stilt vilkår m.h.t. tilgangtil opptaket sominnebærerat kringkastingsforetaketbetaler vederlagsom er fastsatt under hensyn til at foretaket samtidig gis samtykke til å bruke opptaket i kringkastingssending(og eventuelt i videresending)uten å måtte betale ytterlige vederlag m.a.o. at størrelsenav vederlagetfor tilgangener påvirketav hva virksomhetentil den som gistilgangbeståri. (Det er nå en gangslikat kringkastingsforetaketsinteressei å få tilgangtil opptaket helstvil skyldesønsketom å kunne bruke det i kringkastingssending.) Det var ikke nødvendigvisgitt at overgangentil en ordning med individueltvederlag som bare tillates innkrevetkollektivtav en organisasjon,ville medføre at det ikke lengerville bli stilt den slags vilkår for tilgang til opptak som ikke er tilgjengeligi den alminneligehandel. Ut fra dette ståstedfremstår unntakfor samtykkesom et middelfor å unngådobbeltbetalingfor bruken i kringkastingssending og likeledesfor videresendingen.i slike situasjonervil det gjerne foreliggedokumentasjonvedrørendesamtykket. Situasjonenesom er nevnt her, gjelder typisk ikke-utgitte opptak.3det er god grunn til å spørre om ikke merknaden var forbeholdt slike opptak. For lydopptak som er bragt i handeleni form av fysiskeeksemplar,slikpraksisvar i 1995 ogfør den tid, ville det ikkevære slikat kringkastingsforetaketvar avhengigav tilvirkerseller utøvendekunstnersmedvirkning for å få tilgangtil opptaket. For så vidt ville det i utgangspunktetikke liggean til en avtale mellom kringkastingsforetaketog produsentfutøver om bruken av opptaket. Det kunne selvfølgeligvære situasjonerder det var kontakt, og der et samtykketil å bruke opptaket vederlagsfrittkunnevære aktuelt. Fellesfor dem ville nokvære at det ofte(st) ville skortepå dokumentasjonvedrørendeet angiveligsamtykke. 3 Etter sin ordlyd er 45b ikke begrenset til å gjelde bare utgitte opptak. Det er intet som tyder på at vederlagsretten i 45b da den ble innført i 1989 med den følge at fondsavgiften inntil videre bortfalt for kringkasting skulle ha et mindre omfang med hensyn til hva slags lydopptak som ble dekket, enn hva som gjaldt etter fondsloven. Omtalen av Romakonvensjonen i forarbeidene den gang ble da heller ikke fulgt av noen utta lelse om at vederlagsretten skulle være begrenset til utgitte opptak. Det er bare ved en antitetisk tolkning av setningen "Vederlagspliktig bruk av lydopptak er det når det i kringkastingsprogram avspilles utgitte fonogram..." i avsnittet sitert foran fra Ot. prp. nr. 15 ( ) at man eventuelt kan finne uttrykt en slik begrensning av bestemmelsens rekkevidde. En eventuell slik begrensning burde åpenbart vært lagt inn i lovteksten, om den skulle gjøres gjeldende. Heller ikke ved lovendringene i 2005 hvorved eneretten etter 42 og 45 ble utvidet til å omfatte også fremføring av opptak, er en slik avgrensning av 45b nevnt, med de konsekvenser den ville få for brukernes adgang til offentlig fremføring av ikke utgitte, vernede lydopptak, herunder i særdeleshet for offentlig fremføring av kringkastingssendinger ved bruk av radio- eller fjernsynsapparat. 5

6 Ut fra ovenståendeer det ingenstøtte for at merknadenvar ment å gjelde ogsåfor utgitte opptak. Om så var; gitt hvordan fonogram den gang ble bragt i handelen, var det vel nærliggende å regne med at slike samtykker til å bruke utgitte opptak i kringkastingssendinger ville være forholdsvissjeldne og om man overhodet gjorde seg noen tanker om hvordan samtykker skulle håndteres i forbindelse med oppkreving av vederlag tro at det ville være relativt enkelt å få nødvendigoversikt. Den manglende omtalen av disseforhold kan imidlertidklart tas til inntekt for å tolke merknadenslikat den ikkegjaldtfor utgitte opptak. Utviklingenetter at Ot.prp. nr. 15 ( ) bleført i pennen,har gitt betydeligeendringeri virkelighetsbildet,slikat forutsetningerog antagelserdet den gangvar nærliggendeå bygge på, ikke lenger stemmer. På kringkastingsområdetfinnes det nå langt flere og mer forskjelligartedevirksomheter.mange kringkasterelar sine kringkastingsprogramfremføre også på annen måte enn ved kringkasting. Bruk av ikke vernede opptak i kringkastingssendinger er ikke lenger unntatt fra avgift til Fond for utøvende kunstnere. (Som kjent er det en sammenheng mellom størrelsen av avgiften og vederlaget som innkrevesetter 45b, jf. pkt. 3.5 nedenfor.) Og viktig ikke minst med tanke på mulig anvendelse av merknaden også for bruk av utgitte lydopptak det er kommet til nye utnyttelser av digitalteknologifor tilgjengeliggjøringav lydopptaktil brukerne. Dette gir en helt annen åpningfor inngåelseav individuelleavtaler om bruken av opptakene,f.eks. via lisensavtalerbasert på abonnement,enn når opptakenebringesi handeleni form av fysiske eksemplar, (jf. omtalen nedenfor i pkt. 2.3). Det er slik god grunn til å tenke gjennom hvordan merknaden i Ot.prp. nr. 15 ( ) egentlig skal forstås, og spesielt om den faktisktok sikteogsåpå utgitte opptak. Det er helt åpenbart at utviklingenhar medført at en adgangfor produsentog utøvere til å samtykketil at deres opptak kan brukesvederlagsfritt,med den følge at oppkrevings-og fordelingsorganisasjonenikke skal kunne kreve inn vederlagfor bruken, i dag vil ha et helt annet potensialefor å skapeproblemer for håndhevingenav 45b ogsåhva gjelder bruk i kringkastingssendingog videresendingav kringkastingssending(liksomfor annen offentlig fremføring, jf. nedenfor pkt. 2.3) enn det kunne ha på 90-tallet. Problemene for håndhevingener nærmereredegjortfor nedenfori pkt. 3. Men ogsåom man ser bort denne utviklingen,er det godegrunnertil at denne merknadeni Ot.prp. nr. 15 ( ) ikke uten videre skaltolkes til å gjelde for bruk av lydopptakved annen offentligfremføringenn kringkastingogvideresendingav kringkastingssending. 2.3 Om annenoffentli fremf rin enn ved krin kastin o videresendin For annen offentlig fremføring enn ved kringkasting og videresending av kringkastingssendingjelder at bruksområdeneer mange og ulike, slik at bruken skjer innenfor rammen av forskjelligevirksomhetstyper,mens antallet brukere er meget stort og med stadigeendringerav brukermassen sammensetning. Individuellrapporteringer ofte vanskeligå få til, enn si å kontrollereom er korrekt. Her vil derfor fritak for vederlagsplikt etter 45b som følge av at produsentenog de utøvende kunstnernesom medvirker på opptaket angivelig har gitt bruker samtykke til (vederlagsfri)fremføring, medføre enda større utfordringerved oppkreving,fastsettelseog fordelingav vederlaget.det gjelder ikke minst dersomslikesamtykkerskalkunne gisogsåfor bruk av opptak som er utgitt. Det kan 6

7 vanskeligsesat ønsker utøvende kunstnereog produsentermåtte ha om å gi samtykketil vederlagsfrifremføring, skalberettige slikekomplikasjonermed hensyntil praktiseringenav kollektivvederlagsinnkrevingsomdette vil føre til. Vel er det slik at det kan være situasjonerder opptak innspillesspesieltmed sikte på en bestemt bruk eller bruker, og der betraktningenenevnt foran vedrørendeinnspillingergjort for kringkasting av kringkastingsforetaketselv eller andre, kan passe hvor etter omstendigheteneet unntak fra 45b-vederlagspliktenvil kunne la seg håndtere innenfor rammen av et kollektivt system.4 Å gi rom for unntak fra vederlagspliktensom følge av samtykke til vederlagsfri bruk av utgitte opptak ved annen offentlig fremføring enn i kringkastingssendingog videresending av kringkastings-sending,vil medføre ganske annerledeskrevende utfordringerfor systemet.brukernepå sin side vil måtte godtgjøreat alle nødvendigesamtykkerer gitt, noe de ikke nødvendigvisvil være forberedt på. Forandre brukere enn (større) kringkastingsforetaker dette en oppgave som typisk ligger utenfor deresvante virke og kompetanse. Etvesentligmoment i sammenhengener at avkallpå 45b-vederlagved at lisenstakerifølge lisensavtalenhar fått samtykketil fri offentlig fremføring, i realiteten kan benyttes som en omgåelseav regelverketsomgjelderfor 45b-vederlaget,snarereenn somet reelt avkallpå vederlagfor i bruk ved offentligfremføring.vederlagfor fremføring somomfattes av 45b, kan hentes inn via vederlagsom angiså gjeldeselvetilrådighetsstillelseneller overføringen av opptaket. Dette kan arrangeres enten ved et "overpriset" engangsvederlageller ved løpende betalingfor tilgangentil opptaket (typiskgjennomen abonnementsordning).dette kan sammenlignesmed utleie av fysiskeeksemplar,der det i leieprisentas hensyntil den bruk leieavtalen tillater, herunder bruk ved offentlig fremføring som omfattes av 45b, mens produsentog utøvere for øvrig samtykkertil vederlagsfrioffentlig fremføring. Med slikeavtalemodellerkan man dessutenoppnå en annen fordelingav vederlagenn hva som gjelderetter 45b med tilhørendeforskrifter. 4 Et eksempel som gjelder annen offentlig fremføring av lydopptak enn ved kringkasting, omtales i NOU 1983: 35 der Opphavsrettsutvalget foreslo slike endringer i forbudsbestemmelsene i fondsloven 3 som ble gjennomført , og som det vises til i NOU 1985: 30 punkt 7.2 som omhandler forslaget som svarer til det som ble innført ved lovendringen i 1989 (NOU 1983:35 side 127): «Fjerde punktum inneholder et sterkt begrenset unntak for lydopptak. En utøvende kunstner skal ved avtale med tilvirkeren kunne forbeholde seg rett til godtgjøring for visse offentlige fremføringer ved hjelp av lydopptak når innspillingen skjer med slik offentlig fremføring for øye. Det har i praksis oppstått problemer i forbindelse med innspilling av musikk for spesielle formål, således innspillinger av fremføringer av orkesteret i Den norske opera til bruk ved turneer. Musikerne har her stilt som vilkår at de får særskilt vederlag, noe man har ment at det neppe var adgang til å betale etter tredje ledds første punktum. Det kan antakelig være tvilsomt om forbudet i første punktum gjelder når særskilt vederlag er et vilkår for at en innspilling overhodet kommer i stand. Spørsmålet bør klargjøres 1 loven. Utvalget finner at det i relasjon til fondsordningen bør aksepteres at de utøvende kunstnere krever vederlag, men de prinsipper fondsordningen bygger på tilsier at det her bare kan bli spørsmål om et sterkt begrenset unntak. I lovutkastet har utvalget latt dette få uttrykk ved at det må gjelde godtgjøring for visse offentlige fremføringer, og innspillingen må skje med slik offentlig fremføring for øye. Det er her ikke spørsmål om et lovfestet vederlag, men om en adgang for utøvende kunstnere til å forbeholde seg vederlag ved avtale med produsenten, og vederlagskravet vil være rettet mot denne. Den situasjon det siktes til er at de utøvende kunstnere som vilkår for innspilling krever slikt vederlag. Produsenten faller utenfor rammen for den her foreslåtte unntaksbestemmelse. Heller ikke dette forslag vil gi hjemmel for vederlag på grunnlag av en ensidig klausulering.» 7

8 Tatt i betraktning at online abonnementsordningerhar en tilsvarende funksjon som utleie av fysiske opptak, fremstår det som et paradoks å tillegge samtykker til vederlagsfrifremføring av opptak som gjørestilgjengeliggjennom slikeordninger,den virkningat Gramo ikke kan kreve vederlag.for utleie gjelderjo at utøvende kunstnere har en ufravikeligrett til et rimeligvederlagnår retten til utleie overdrastil tilvirkeren( 42 femte ledd,jf. 39m). For brukerenkan slikeløsningerfremstå som lønnsomme;det vil ikke nødvendigvis være slik at de blir dyrere for brukeren enn ordningender det betales vederlag til Gramo for den offentlige fremføringen. Brukerenvil også kunne synesat dette er en enklere løsningå forholde seg til, med den forutsigbarhetog de administrativeog andre besparelserden måtte gi. Men den er ikke uten risikofor brukeren,og den skaperbetydeligeproblemerfor oppkrevingenav vederlag.dette vil bli nærmereredegjortfor nedenfor(punkt3). 2.4 De artementets anvendelseav merknadeni Ot. r. nr På bakgrunnav ovenståendestiller Gramo spørsmålved om bemerkningeni Ot. prp. 15 ( ) som Departementet visertil, gir adekvatgrunnlagfor det synspunktat offentlig fremføringav lydopptaksom brukerhar tilgangtil i medholdav en CreativeCommons-lisens, skal kunne være unntatt fra vederlagsretteni følge 45b. Selv om utøvende kunstnereog produsenthar gitt samtykketil fri offentligfremføring, kanikkedette ha somfølgeat Gramo avskjæresfra å oppkrevevederlagfor fremføringetter reglenei 45b. Lydopptaksomstilles til rådighetved slikelisenserer utgitte lydopptak. I brevet til Creative CommonsNorge skriverdepartementet, under henvisningtil den her omtalte merknaden,at det har "lagt til grunn at utøvende kunstnere og fonogramtilvirkere etter omstendighetene kan gi samtykke til fri offentlig fremføring av sine lydopptak". Siden henvendelsen fra Creative Commons Norge gjelder deres lisensformularer, er det nærliggendeå anta at Departementet mener man ved Creative Commons-lisenserkan gi avkall på vederlagfor offentligfremføring. Det vil innebære at Departementet nå godtar at det i abonnementsvilkårog lisensavtaler,hvorvedopptak stillestil rådighetfor brukeresom skalbenytte opptakenetil offentligfremføring,tas inn somstandardvilkårat det gisavkallpå rett til vederlagfor offentligfremføring. Hva Departementetleggeri forbeholdet uttrykt ved ordene "etter omstendighetene" fremgår ikke om det siktestil gehalten av samtykket, omstendigheteneved avgivelsenav samtykketeller ved fremføringen som samtykketskal gjelde for, eller noe annet. Er det en pekepinnom at det skal vurderesom vederlagsom bruker skalbetale for tilgangtil opptaket i realiteten ogsåer et vederlagfor (adgangtil fri) offentligefremføring av opptaket?og, i så fall, skaldet innebære at samtykketikke skalgis virkning,fordi samtykketda i realiteten ikkegjelder"fri" fremføring,sidendet faktiskbetales for adgangen til å foreta de offentligefremføringenesom er tillatt ifølge avtalen?ellerskal en slikomstendighettvert imot bety at det da ikkeskalbetalesvederlagtil Gramo?Uansett inviterer forbeholdet til at Gramo, når brukeren påberoper samtykke til vederlagsfri fremføring, ikke bare skal kontrollereom samtykkeer gitt av samtligesom Gramo ifølge 45b skal innkrevevederlagfor, og gjelder for all den fremføringensom bruker hevder skal være vederlagsfri;gramoskalogsåmåtte ta stillingtil de konkreteomstendigheteneved det enkelte samtykke. 8

9 Det sier seg selv at en tilnærming som den Departementet her synes å legge opp til, medfører at det stilles store krav til gjennomføringen av den kollektive forvaltning som skal skje etter 45b. Dette er et aspekt som Departementet overhodet ikke berører. Heller ikke konsekvensene for bruker i form av krav til dokumentasjon ikke bare av samtykkene som sådanne, men også omstendighetene omkring dem usikkerhet m.h.t. om det påberopte samtykket vil gi vederlagsfrihet, og hvordan oppgjør skal foretas i tilfelle det foreligger overlapp av vederlag som omtalt foran, synes å være tatt i betraktning. Samtidig må det erkjennes at det ved eventuell adgang til slike individuelle samtykker til vederlagsfri fremføring, vil være grunn til en nyansering slik Departementet legger opp til da særlig ut fra hensynene som ordningen ifølge 45b skal vareta. Den samme nyanseringen gjør på den annen side at en adgang til individuelle samtykker vil innebære store belastninger for oppkrevingssystemet. Men også om man ser bort fra nevnte forbehold, er adgang til individuelle avkall overfor den som foretar slik fremføring av lydopptak som 45b er myntet på, vanskelig å kombinere med den kollektive forvaltningen som Gramo har ansvaret for, jf. redegjørelsen i punkt 3 nedenfor. Som en avslutning av omtalen av Departementets anvendelse av merknaden i Ot.prp. nr. 15 ( ) skal bemerkes at Gramo ikke er kjent med noen internasjonale forpliktelser som skulle pålegge Norge å gi utøvende kunstnere og fonogramprodusenter adgang til å samtykke til vederlagsfri offentlig fremføring. Vederlagsretten som Norge på grunnlag av uteleiedirektivet er forpliktet til å innta i sin lovgivning, er ikke en eiendomsrett på linje med opphavsrettslige enerettigheter. At man i Norge har gitt utøvende kunstnere og fonogramprodusenter enerett til offentlig fremføring, og at 45b som følge herav er omdannet til en tvangslisens med kollektiv forvaltning, er ikke til hinder for at den enkelte utøvende kunstner hhv. fonogramprodusent avskjæres fra å gi avkall overfor den som etter loven har rett til å foreta offentlig fremføring i medhold av tvangslisensen. Det er snarere slik at pålegget i utleiedirektivet 2006/115/EF artikkel 8(2) ved formuleringen om at statene skal "shall provide a right in order to ensure [vår uthevning] that a single equitable remuneration is paid by the user... and to ensure [vår uthevning] that this remuneration is shared between the relevant performers and phonogram", nærmest advarer mot en slik adgang. (Det krav som ligger i uttrykket å sikre "toensure" ("pour assurer") er gått tapt i de skandinaviske utgavene av direktivet.) Dette gjelder ikke mindre når man merker seg at det i artikkel 8 ikke, som i direktivets artikkel 9 om spredningsretten (og i artikkel 7 om eksemplarfremstillingsretten i forgjengeren, direktiv 92/100/EØF), er tatt inn en bestemmelse om at retten kan overdras, overføres eller lisensieres ved avtale. Som fremgår er kjernen i direktivbestemmelsen at det skal sikres vederlag så vel til vedkommende utøvende kunstnere som til fonogramprodusenten. 3. Konsekvenser av å gi rom for individuelt samtykke 3.1 Innledning Det er av hensyn til så vel brukerne som de utøvende kunstnerne og fonogramtilvirkerne at man har innført et regelverk hvoretter lydopptak uten samtykke fra vedkommende utøvere 9

10 og produsent kan fremføres offentlig mot betaling av vederlag, og der oppkreving av vederlagetskalskje kollektivtgjennomen organisasjon.poengetmed 45b-ordningener at den skalvære enkel for brukerneå forholde segtil, og gi effektiv fastsettelseog oppkreving av vederlag som fordeles etter fastsatte normer til utøvende kunstnere og fonogramprodusenter altså en standardisert fordeling uavhengig av individuelle kontrakter. Om utøvere og produsenter gis adgang til å gå utenom den kollektive forvaltningen gjennom å "gi samtykke til fri offentlig fremføring", slik departementet uttrykkerdet, med den virkningat Gramoikkeskalkunnekrevevederlagfor fremføringsom omfattes at et slikt samtykke,vil ivaretagelsenav disse hensynenesvekkes,for ikke å si tilsidesettes. Det er, som antydet foran, fare for at en sliktilnærmingvil føre til en praksisder lydopptak stillestil rådighetved lisensavtalergjennomabonnement. Derved kan abonnenten tillates å benytte opptaket til fri offentligfremføring,ettersomfremføringsvederlagetkan bakesinn i abonnementet for tilgangentil opptaket. Slike samtykker, der Gramo ikke kan oppkreve vederlag, vil resultere i at lydopptaksrepertoaretsom Gramo skal forvalte ikke lenger vil være altomfattende (forutsattvern). Følgeneav at vederlagsbyråersrepertoar perforeresvia individuelle avtaler med brukere, viser seg i dag som et tiltagende problem på TONOområdet ("carving out"). Smitteeffekten fra TONO-området til 45b-området skal ikke undervurderes,særligfordi utøvendekunstnereofte ogsåer komponistellertekstforfatter. Ved (abonnements)avtalersom kombinerer klarering av opphavsrett med samtykke til vederlagsfri 45b-fremføring, vil det kunne bli svært vanskeligå påviseat vederlag som bruker betaler ifølge avtalen, i realiteten også er vederlag til utøver og produsentfor slik fremføringsom 45b gjelderfor. Det er til liten glede for en bruker som innhentesav vederlagskravfra Gramo, om han kan holde den som har stilt lydopptaktil rådighet (leverandøren)ansvarligfor at samtykkene ikke dekkerdet som brukerener forespeilet. Ikke minstvil brukervære utsatt hvisdet er slik at det avhengerav "omstendighetene"hvorvidtet samtykkesom fonogramprodusentenog vedkommende utøvere har gitt, skal ha den virkning at Gramo ikke skal kunne oppkreve vederlag,jfr. Departementetsforbeholdomtalt foran. For så vidt utøvere og produsenterforutsetteså skulleha adgangtil å gi avkallmed virkning for bruker, er det spørsmålom hvordandette skal håndteresved den lovpålagtekollektive vederlagsinnkrevingensomgramohar ansvaretfor. 3.2 Kontrollav åbero t samt kke Gramo vil måtte kontrollere om samtykke til å benytte et lydopptak til fri offentlig fremføring er gitt av så vel fonogramprodusentensom samtlige utøvende kunstnerehvis fremføring gjengispå opptaket, samt rekkeviddenav samtligesamtykker(hvilkenbruk de omfatter bruksform,brukerstedosv.). Dette vil måtte foretas for hvert enkelt lydopptak som brukeren hevder å være omfattet av samtykke. Bevisbyrdenfor at det foreligger samtykkevil riktignokpåliggebrukeren, men å bringe klarhet i faktum her, vil krevetid og ressurser på begge sider av forhandlings-bordet. Det vil måtte innføres detaljert dokumentasjonskravtil slike brukere, og kostnadeneved slik dokumentasjonvil kunne bli høyereenn det beløpden relevantegramo-tariffenutgjør. 10

11 Videre vil det kunneoppståtolkningsspørsmålså vel om gyldighetensom rekkeviddenav et samtykke. Dette er spørsmålsom er vanskeligå håndtere i en forhandlingeller tvist der produsent og utøvere som påståså ha gitt samtykke,ikke er part. Ekstra komplisert kan behandlingenbli dersomsamtykke/avkaller gitt av en part som samtidigsitter representert innad i Gramo. Det er heller ikkegitt at Vederlagsnemndavil akseptereå ta slikesakerinn til realitetsbehandling. I betraktningav forbeholdet som Departementettar når det uttaler "at utøvende kunstnere og fonogramtilvirkere etter omstendighetene kan gi samtykke til fri offentlig fremføring av sine lydopptak", må det reisesspørsmålom det skalstillessærligekrav til samtykket hva det kan omfatte, avgivelsenav samtykketel. a. og med det spørsmålom Vederlagsnemnda kanta avgjørelserom dette, eller om dette er et tema somvil måtte henvisestil domstolene. I mangelav retningslinjerfor hva slagsomstendighetersom kan føre til tilsidesettelseav et samtykke til fri offentlig fremføring, vil slikt måtte avgjøres ved utøvelse av forvaltningsmessig skjønn, og derfor kunne avgjøres i Vederlagsnemnda, mens overprøvingsmulighetenfor domstolenevil væretilsvarendebegrenset. Gramo har lagt til grunn at Departementets forutsetning om at det bare er når både produsent og samtlige utøvende kunstnere hvis fremføring gjengis på lydopptaket, har samtykkettil fri offentligfremføring, at Gramoskalvære avskåretfra å krevevederlagetter 45b. Hvorvidtdette betyr at det i tilfelle der noenav dem, men ikkealle, har gitt samtykke, skal ses bort fra de avgitte samtykkene, eller at de avgitte samtykkene skal tillegges betydningved vederlags-fastsettelsenhhv. vederlagsfordelingen,fremgår ikke. Om de skal tas hensyn til, vil det bidra til å gjøre vederlagsfastsettelsenog vederlagsfordelingen uforholdsmessigkomplisert,og brukerenenda mer utsattfor ubehageligeoverraskelser. 3.3 Kontrollmed vederla s likti o vederla sfrioffentli fremf rin Forsåvidten bruker utelukkendeforetar slikfremføring av vernet repertoar som det er gitt samtykketil at kan skje vederlagsfritt,og samtykkeneer tilfredsstillendedokumentert og etter omstendighetenegodtatt, vil vederlagsfastsettelsekunne unnlates. Men Gramo vil måtte gjennomføre kontrollerved vedkommendebrukerstederfor å bringe på det rene at det ikke fremføres andre lydopptakeller foretas annen fremføringenn hva som er omfattet av de godtatte samtykkene(godtatt av Gramo eller Vederlagsnemndaeller eventuelt av domstol). Også dette vil påføre Gramo kostnader som ikke kompenseresved innkrevet vederlag. For tilfeller der fristilt repertoar kun utgjør en brøkdel av totalen, vil kontrollvirksomheten sett fra Gramos side bli enda mer omfattende, i og med at Gramo må utrede hvor stor brøkdeldet er tale om, samt(årlige)endringeri så måte. 3.4 Tvisterom vederla sfastsettelse Fortilfeller der brukere måtte påberopesegslikreduserttariff eller vederlagsfrihetgrunnet fremføring av såkalte fribruksrepertoar,vil Gramos normale posisjonvære å bestride at avkall gitt av produsent/kunstnerskulle innebære at Gramo er avskåretfra å oppkreve 45b-vederlag.Tvistom dette til da naturligbli brakt innfor Vederlagsnemnda. 11

12 Om det er slik at samtykke til fri bruk skal eller ikke skal kunne tillegges vekt ved fastleggelsenav vederlaget som Gramo innkrever på grunnlagav 45b, vil det p.g.a. de mange spørsmålsom slikesamtykkerkan reise og de mangeforskjellerm.h.t. faktum som forekomme jfr. omtalen foran sannsynligvisoppstå mange tvister som vil måtte foreleggesvederlagsnemnda.gramo har et mandat som må varetas, og kan ikke på mer eller mindrevilkårliggrunnlaggi etter for brukeresompåberoperslikesamtykker.tvisterfor Vederlagsnemndavil medføre ressursbrukog kostnaderfor partene. Det sistegjelder enn mer i den utstrekningspørsmålom departe-mentets lovfortolkningerog rettighetshaveres samtykkerog dissesrekkeviddemå henvisestil behandlingved domstol. 3.5 Forholdettil fondsav iften Saken har ogsåen side knyttet til fondsavgiften.omforent med vederlaget som innkreves med hjemmel i 45b, krever Gramo ogsåinn avgift til Fondfor utøvende kunstnere.etter avtale i samarbeidsutvalgetmellomgramoog Fondeter nivåetfor vederlagog avgiftfastsatt likt, slik at Gramo uansett oppkrever for 100 % av repertoaret som bruker benytter, hvoretter det skjeren prosentvisfordelingmellomgramoog Fondetslikfastsatti avtale. For områder der det ikke kan beregnes en eksakt prosentfordeling(slik som ved offentlig fremføring),er det innført en standardsplittmellompartene. Innføringav adgangtil å fristille enkeltinnspillingerfra vederlagspliktenkomplisereret slikt system. Ingen kan samtykke til fristilling fra fondsavgiften.godkjennessamtykker til fri offentligfremføring, slikomtalt foran, vil Gramo og Fondetmåtte reforhandlesplitten dem imellom basert på beregninger over andelen fristilt materiale for hvert enkelt brukerområde/-sted. 4. Avslutning Gramo er av den oppfatningat verken utøvere eller produsenterhar anledningtil å gi avkall på vederlagfor offentligfremføring av utgitt musikk.utgitte lydfestingerkan fritt fremføres uten innhentingav samtykkefra utøver/produsent.til gjengjeldskaldet betaleset vederlag etter åvl 45 b. Dette innebærerat utøvere og produsenterfår en tvangslisensfor offentlig fremføring. For at dette systemetskalfungere effektivt, er det nødvendigat det fungerer enklestmulig. Etter Gramossyn striderdet mot hensynetbak reglenefor tvangslisensdersom utøvere og produsenter skal kunne gi avkall på vederlag under tvangslisensen.i forskriftene til åndsverkloven -FOR fremgår det at vederlagsorganisasjonen «overtar de vederlagspliktigesforpliktelseroverfor disserettighetshavere.»etter forskriften har altsågramo overtatt retten/plikten til å oppkrevevederlaget.når dette er tilfelle, virker det ulogiskat rettighetshavernelikevel skal kunne gi avkall på retten til vederlag. Reelle hensyntilsier at det ikke skal være mulig å gi avkall på retten til vederlag for offentlig fremføring. Gramo ber Departementet Commons Norge. på ny vurdere holdbarheten av sin uttalelse i brevet til Creative 12

13 Gramo vil bringesakeninn for Vederlagsnemndadersomnoen nekter å betale vederlagfor offentligfremføringat utgitt musikk. Hvisdepartementet likevelskullemene at det bør være adgangfor utøvende kunstnereog fonogramprodusentertil å gi slikefritak, må det gisreglerom dette som ivaretar hensynettil oppkrevings-og fordelingsorganisasjoneneshåndhevingav 45b-bestemmelsene.Det bør i tilfelle fastsettes at så vel produsent som samtlige utøvende kunstnere hvis fremføring gjengispå det fritatte lydopptaket,gir meldingtil vedkommendeorganisasjonerom fritaket enten i form av et generelt fritak for vedkommendelydopptak, eller som et fritak som gjelderfor en navngittbruker(i alminneligheteller for en bestemt bruk) eller for en kategori brukere angitt etter kategorier som er fastlagt av organisasjonensom forvalter 45brettighetene for de fremføringenefritaket tar sikte på. Dette vil gjøre det enklere for så vel bruker som for organisasjonenå håndtere unntak som følge av samtykketil fri fremføring, og bidra til å unngåtvister som gjelder avkall.samtidiger det rimelig at det er de som gir samtykkersomplikter å gi nødvendigorienteringtil organisasjonen. Eneventuelladgangfor utøvendekunstnereog produsentertil selvå gi fritak, bør avgrenses slik at den ikke gjelder for utgitte opptak. Her er det vanskeligå se noe reelt behov hos utøvendekunstnereog produsenterfor å kunnegi samtykketil vederlagsfrifremføring. Uansett bør det gis en regel om at eventuell adgang ikke skal omfatte situasjonerder lydopptakgjøres tilgjengeligfor vedkommende bruker gjennom en abonnementsordning. Begrunnelsenfor dette er at det ved abonnementvil være så godt som umuligå konstatere om fritaket er reelt, eller bare et middel for å kunne holde en høyere abonnementsavgift enn hva man ellersville ha oppnådd.gramovil i den sammenhengminne om forhistorientil artikkel 15 i WPPT,der det opprinneligeforslagetgikkut på at statersadgangtil å reservere seg mot anvendelseav artikkel 15, ikke skullegjelde for abonnementsordninger,og den påfølgendediskusjonensom resultertei et «agreedstatement»til artikkelen.5 Om Departementet mener at adgangentil å gjøre fritak skal være avhengigav nærmere angitte omstendigheter,slik Departementetsuttalelsei brevet til CreativeCommonsNorge kan tyde på, må slikeomstendighetervære konkretangitt i loven eller det må være angitt bestemte kriterier for adgangtil fritak. Det må i så fall overlatestil Vederlagsnemndaå ta stillingtil om slikevilkårer oppfyltfor tilfeller der partenetvistesom dette. Videre bør det gis regler om at tvister om fritak skal avgjøresi Vederlagsnemnda,slik at partene ikke belastes med domstolsbehandlingfor å få avgjort spørsmål om fritak og fritakets betydning for vederlagsfastsettelsen.omkostningenefor partene med å bringe slike tvister inn for domstolene vil være helt uforholdsmessigetatt i betraktning de vederlagsbeløpdet vil være tale om i det enkelte tilfelle. Dessutentar domstolsbehandling langtid. Det er av vesentligbetydningå oppnå en mest mulig effektiv vederlagsinnkreving, særlig i betraktning av at mange av foretakene som forestår offentlig fremføring av lydopptakhar en kort levetid. s Om dette, jf. kommentarer til WPPT artikkel 15 i Guide to the Copyright and Related Rights Treaties administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms 13

14 Til nå har Gramo ikke krevd vederlagfor offentligfremføringav ikke utgitt musikk,men har også dette spørsmåletunder vurdering. Gramo kan ikke se at lovens ordlyd hjemler noe skillemellom utgitt og ikke-utgittlydfesting Gramo mener at man må vurdere spørsmåletom rett til å gi avkall, i forbindelsemed den foreståenderevisjonav åndsverkloven.gramovil her foreslå at det tas inn en klargjørende bestemmelseom at utøvende kunstnereog fonogramprodusenterikke skal ha adgangtil å frita brukerefra å betalefor fremføringsomomfattesav 45b. Avslutningsvisvil Gramo legge til at problematikken rundt adgang til å gi avkall på vederlagsretter nært forbundet med spørsmåletom adgangtil overdragelseog erverv av vederlagsretten.selv om henvendelsenfra CreativeCommonsegentligvedrørte adgangtil slikt erverv (og ikke adgang til avkall), finner Gramo det ikke riktig å gå inn på denne problematikken i dette brevet, men varsler at man vil komme tilbake til drøfting av tematikkeni sambandmed lovrevisjonen. Med vennlighilsen Gramo Grøn ahl administre de direktør 14