Incentivmodeller for nøkkelansatte. En oppdatering høsten 2017 Ulf H. Sørdal og Torgeir Fjeldskaar

Transkript

1 Incentivmodeller for nøkkelansatte En oppdatering høsten 2017 Ulf H. Sørdal og Torgeir Fjeldskaar

2 SANDS et nasjonalt firma Nytt merkenavn - SANDS Et av Norges største advokatfirma med 145 advokater Fullservice advokatfirma for næringslivet, med kontorer i Oslo, Tønsberg, Stavanger, Bergen, Ålesund, Trondheim og Tromsø 24 advokater i Bergen Fokus: Bygg & Anlegg, Arbeidsliv, Fast eiendom, M&A, Sjømat, Prosedyre 2

3 Hvorfor incentiver? Arbeidsgiver ønsker: Sikre positiv verdiutvikling i selskapet Binde nøkkelmedarbeidere Få ansatte til å ta risiko slik som aksjonærene Ansatt ønsker: Å ta del i verdiutviklingen av selskapet Ikke å skyte inn penger (har ikke fri likviditet) Begge ønsker: En modell som gir minst mulig skatt, og Minst mulig likviditetsutlegg, samt Kontroll på skatterisiko 3

4 Oversikt over ulike modeller 1. Aksjer i selskapet Rabattert kostpris for ansatt (underkurs) Finansiert aksjekjøp av arbeidsgiver eller eier Betinget tilbakebetaling av underkurs Aksjeklasser med ulik rett til utbytte («sweet equity») Utstedelse av tegningsretter 2. Opsjoner til kjøp av aksjer i selskapet 3. Bonuslønn 4. Syntetiske modeller (derivatmodeller) Syntetiske aksjer/opsjoner Derivat/veddemål 5. Konvertible obligasjoner (lavere fremtidig kurs) 6. Indre selskap med ansatte som stille deltakere Økonomisk risiko 7. Kombinasjon av modeller som også involverer holdingselskap Formell eier Reell eier 0-23% 48%+14,1% LØNN eller KAPITAL? Tilknytning til arbeid 4

5 Oversikt modeller Modell Ansatt: Risiko Ansatt: Likviditet Selskap: Risiko Selskap: Likviditet Aksjer Innskudd risikeres, og risiko ved underkurs. Innskudd må betales. Kun ved underkurs. Belaster ikke likviditet, unntatt ved underkurs. Bonus Ikke risiko. Nei. Nei. Belaster likviditet ved opptjening. Opsjoner Ikke risiko. Ikke premie, men skatt ved bruk av opsjon. Andre modeller Kan redusere innskudd. Noe må uansett betales. Risiko øker ved lav innbetaling. Ikke risiko. Øker med lav risiko for ansatt. Belaster drift ved utbetaling av opsjonsverdi, eller skattetrekk. Kan reduseres ved å bruke finansieringsmodeller. 5

6 Hvilke modell passer for oss? Hva skjer i praksis? Avgjør likviditet valg av modell? Hva er skatteetaten opptatt av? 6

7 Aksjer - til underkurs Naturlig å slippe inn nøkkelansatte tidlig i et selskaps liv, før det utvikler verdi og nye aksjonærer må skattlegges for underkurs. Verdi på ikke-børsnoterte selskap kan være utfordrende å fastsette. Husk at ved tvil kan man benytte skattemessig formuesverdi som grunnlag for fastsettelse av markedsverdi. Fordel: Kun likviditetsbelastning ved (stor) underkurs. Godt incentiv. Ulemper: Ingen skattemessige ulemper uten underkurs Husk at aksjonærrollen dermed gis til (mange) flere og det kan oppstå konflikter knyttet til ut- og inntreden av nye aksjonærer. 7

8 Aksjer - til underkurs (2) Verdien av aksjen kan reduseres ved bindinger. Vurderes konkret per selskap, men vil kunne redusere verdi mye. 8

9 Aksjer i flere aksjeklasser («Sweet Equity») Vanligvis vil den som skyter inn kapital i selskapet ha en avkastning på denne før nøkkelansatte får ta del i avkastningen. De ansatte kan få kjøpe ordinære aksjer i egen klasse for ordinære aksjer der også kapitaleier deltar. Denne klassen får først utbytte etter at preferanseaksjene har mottatt utbytte. I tillegg kan man lage flere aksjeklasser for å gi ansatte ekstra incentiv for superprofitt. Fordel: Gir mulighet for kapitalinntekter for ansatt dersom selskapet gir avkastning ut over «hurdle-rate». Ulempe: Skattemessig kan tilhørigheten til arbeidsforholdet bli tillagt avgjørende vekt og det kan skje en reklassifisering av vederlaget, men ikke uten at ansatt også får en avkastning på sin innskutte kapital (Ref. sakene om indre selskap). Ordinære aksjer innebærer større risiko for positiv avkastning. Kapitaleier Preferansekapital (80%) Ansatte 5% Ordinære aksjer (20%) 9

10 «Sweet Equity» - prinsipp Aksjeverdi inkl. utbytte Eventuell «rakett» til management Avkastning til ordinære aksjer. En andel av dette går til ansatte. Kapitalinnskudd Akkumulert hurdle-rate Preferanse-kapital (80%) Ordinære aksjer (20%) Tid 10

11 Aksjer med finansieringsbistand - generelt Bygger på en modell der ansatt får kjøpe aksjer i selskapet fra selskapet eller eksisterende aksjeeier(e) til virkelig verdi, men oppgjør for aksjene blir utsatt (kreditt). Må struktureres slik at ansatte har «reell risiko» knyttet til eierskapet. Med andre ord må det enten betales en kontantandel først, men iallfall må det tas risiko for verdifall på aksjene ved at kreditten er reell. Verdien for ansatte er aksjenes verdistigning fra verdi på tidspunkt for erverv, redusert for renter på kreditten. Dette er en modell som passer for selskap med god utbyttestrøm. Det er i realiteten en modell der ansatt betaler kreditten over noen år ved å benytte sitt utbytte til nedbetaling. Må avtales hvordan ansatt skal overføre aksjer ved avslutning av arbeidsforholdet. Verdien ut bygger normalt på samme prinsipp som verdien inn som aksjonær. Kan være utfordrende å måle. 11

12 Aksjer med finansieringsbistand «Kruse Smith» Bygger på en modell hvor den ansatte får erverve aksjer i selskapet fra selskapet eller eksisterende aksjeeier(e) til virkelig verdi, men oppgjør for aksjene er delt mellom en kontantdel og en betinget del (underkurs) som gjøres opp ved ansattes salg av aksjen (exit) dersom verdien er i behold. Må struktureres slik at ansatte har «reell risiko» knyttet til eierskapet. Innskuddet bør struktureres slik at tap av den ansattes innskudd kommer først ved verdireduksjon. I tillegg bør kontantdelen være av en viss nominell størrelse for den ansatte f.eks minst NOK Verdien for ansatte er aksjenes verdistigning fra verdi på tidspunkt for erverv. Dette er en modell som bygger på Høyesteretts dom i av Rt s. 758 (Kruse Smith-dommen) og Pre Finans-dommen ref. Rt s. 1739, samt uttalelser (BFU) og ligningspraksis i tiden etter disse dommene som satte premissene for hva som ville bli godtatt av skattemyndighetene. 12

13 Finansieringsmodell «Kruse Smith» Fordeler: Gir den ansatte muligheten å bli eier av aksje med begrenset likviditetsbelastning. Beskattes kun som kapitalinntekt og ingen arbeidsgiveravgift for selskapet. Ulemper: Krever en viss likviditet hos ansatte (tommelfingerregel ca. 10 % av aksjens virkelige verdi). Ansatte må risikere å tape sitt kontantvederlag. Betinget plikt til å betale tilbake underkursen kan bli sett som en ettergivelse som innebærer lønnsbeskatning for ansatte for differansen mellom det som tilbakebetales og kjøpsprisen minus kontantvederlaget. Teoretisk kan det problematiseres om ansattes adgang til å betale underkursen senere er en fordel skal beskattes (sml. en rentefordel). I praksis har det imidlertid vist seg svært vanskelig for skattemyndighetene å påvise og prise en slik påstått fordel. Noen velger derfor å beregne en fordel lik fordelssatsen for lån til ansatte (p.t. 2,5%). Modellen er også relativt kompleks å forklare og skaper utfordringer med tanke på regnskapsføring og selskapsrettslige forhold avhengig av hvordan «den betingede underkursen» håndteres. Risiko kan elimineres ved BFU, men husk å ta med hva som skjer ved verdifall. 13

14 «Kruse Smith»-modellen x = kostpris for ansatt v 1 = verdi ved kjøp v 2 = verdi ved salg/innløsning v 2 v 1 Verdiøkning (kapitalbeskatning for ansatt med 24 % minus fradrag for skjerming) x underkurs Verdi skal tilbake til tidligere eiere, eller selskapet selv kjøp salg 14

15 Opsjoner til kjøp av aksjer Det vanlige er «opsjonsprogram» for ledende ansatte hvor rett til kjøp av aksjer fra selskapet eller eksisterende aksjeeiere til på forhånd fastsatt kurs tildeles vederlagsfritt til ansatte. Bruken av opsjonene er knyttet til fastsatte milepeler i selskapets utvikling og/eller tidsintervaller. Vanligst i børsnoterte selskap der det er enkelt å måle verdi. Verdien for ansatte ligger i differansen mellom opsjonens kjøpskurs til aksjen og omsetningsverdien av aksjen når opsjonen utøves. Fordel: Ingen likviditetsbelastning for ansatt og selskap ved tildeling. Ulempe: Skatt som arbeidsinntekt for ansatte og arbeidsgiveravgift for selskapet. Skatt ved bruk av opsjon. Trekkplikt for selskapet. 15

16 Opsjonsmodell - prinsippskisse Aksjekurs Kurs ved salg av aksjer Kurs på konverterings -tidspunktet Opsjonskurs Hvordan verdsette? Gevinst beskattes som lønn (inkl. arbeidsgiveravgift) med maks. 48,7 % Gevinst beskattes med 23 % minus fradrag for skjerming Tap kan bare fradras i alminnelig inntekt (=23%) Opsjon konverteres til aksjer Aksjer selges Tid 16

17 «Grundervennlig opsjonsbeskatning» Ny ordning f.o.m 2018 Fritak for lønnsbeskatning inntil NOK Dog bare den delen som utgjør verdistigning etter innløsning Utsatt måletidspunkt Har dermed liten verdi for den enkelte Ytterligere vilkår: < 6 år i drift < 10 ansatte < 16 MNOK i balansesum eller driftsinntekter < 5% eierandel (om mindre enn 24% statlig eierandel) Personer ansatt i 2018 eller senere 17

18 Derivatmodell («veddemålet») Er en insentivmodell som bygger på at ansatte kjøper et finansielt instrument som gir rett til (del av) eventuell verdiutvikling på aksjene i selskapet som underliggende objekt. Instrumentet gir ikke rett til å bli eier av aksjer i selskapet, men gir rett til utbetaling av kontanter (kontantavregning) ved utøvelsen av retten mot kontraktsmotparten. Det settes en minimums- og maksimumsterskel for aksjeverdi krysset med et tidsintervall for når den ansatte kan kreve verdistigning utbetalt. Kontraktsmotpart er selskapet selv eller eksisterende aksjeeier(e). Det er teoretisk ikke noe i veien for at selskapet er kontraktsmotpart, men at ansatte utøver arbeid i selskapet som samtidig er kontraktsmotpart vil øke risikoen for at skattemyndighetene omklassifiserer gevinst til arbeidsinntekt. Det er i utgangspunktet ikke krav om at kontraktsmotparten eier aksjer i selskapet, men kontraktsmotparten må enten gjennom eierskap til aksjer i selskapet eller gjennom annen eksponering mot selskapets aksjer, gi ansatte sikkerhet for at utbetaling på instrumentet kan innfris. Manglede «posisjon» hos kontraktsmotpart øker imidlertid risikoen for at derivatet ikke blir ansett reelt (dvs. at skattemyndighetene kan hevde at kontantavregning = bonusutbetaling av lønn). Kjøpsprisen for instrumentet (derivatet) må fastsettes på markedsmessige vilkår, dvs. behov for bruk av verdsettelser fra uavhengige tredjemenn i.h.t. alminnelig aksepterte finansteoretiske opsjonsprisingsmodeller. Verdivurderingen av selskapet på kontantavregningstidspunktet må følge samme prisingsmodell som ved kjøp av derivatet. 18

19 Derivatmodell fordeler og ulemper Fordeler: Et derivat er et formuesobjekt som ikke omfattes av reglene for skattlegging av opsjoner i arbeidsforhold. Dette innebærer at gevinst fra derivatet kun skal skattlegges som kapitalinntekt hos den ansatte. Ulemper: Opsjonspremien kan bli høy, særlig hvis minimumsterskelen settes lavt. Ansatte må ta reell risiko på kapitalen og dersom minimumsterskelen settes så lavt at ansatte i realiteten er garantert avkastning vil avtalen kunne bli omklassifisert til lønn. Betingelsene i derivatet må være uavhengig av ansettelsesforhold og arbeidsresultatet og kun knytte seg til aksjenes kursutvikling. Kobling mellom ansettelsesforholdet og derivatet øker risikoen for skattemessig gjennomskjæring/tilsidesettelse av derivatets realitet. 19

20 Derivatmodell - risiko Verdivurderingen vil kunne utfordres av skattemyndighetene, og det er viktig at samme metode kan dokumenteres både ved kjøpstidspunktet og ved kontantavregningstidspunktet. Modellen er forankret i konkret ligningspraksis og ikke Høyesterettspraksis. I konkret sak hvor modellen er akseptert var underliggende objekt et annet konsernselskap enn kontraktsmotparten, og de ansatte hadde ikke direkte ansettelse i underliggende objekt. Forskjellen skal i utgangspunktet ikke virke inn på prinsippet derivatmodellen bygger på, men kan gi økt risiko for at skattemyndighetene vil forsøke å omklassifisere gevinst på derivatet til arbeidsinntekt/opsjonsgevinst i arbeidsforhold. Risiko bør elimineres ved anmodning om BFU fra skattemyndighetene. 20

21 Derivatmodell - skisse Maksimum avregningskurs Minimum avregningskurs Aksjekurs ved kjøp Verdsettelse? Aksjekurs? «Vindu» hvor ansatte kan kreve kontantavregning. Gevinst beskattes med 23 % Premie Beløp som risikeres Første tidspunkt for avregning Siste tidspunkt for avregning Tid 21

22 Bruk av de ulike modeller i praksis Modell Nystiftet selskap Gassellebedrift Modent selskap Investerings selskap (PE) Aksjer Bruk av aksjer så tidlig som mulig, før verdi har økt. Har fått høy verdi og vil ikke bruke likviditet på dette. Brukt en del som generell tildeling til ansatte. Aksjeklasser mye brukt («Sweet Equity»). Bonus Lite bonusgrunnlag i tidlig fase. Mye brukt både for alle og nøkkelansatte. Mye brukt både for alle og nøkkelansatte. Lite brukt. Opsjoner Brukt til toppledelsen. Mest brukt til toppledelsen. Mest brukt til toppledelsen. Lite brukt. Andre modeller Relevant, men aksjer bør velges om mulig. Veldig relevant siden det forventes fortsatt høy vekst/verdi. Lite bruk av alternative modeller. Finansiering av kapitalinnskudd kombinert med aksjer. 22

23 Bruk av holdingselskap for ansatt Det er vanlig å bruke holdingselskap for å utnytte fritaksmodellen. Er det mulig for incentiver, eller skaper det ekstra risiko? ~ 30% (-skjerming) ~ 30% (- skjerming) 23% AS ~30% (- skjerming) AS 23% Obligasjoner, rentepapirer 0% Aksjer innenfor fritaksmodellen 23

24 Bruk av eget investeringsselskap for ansatt Ved bruk av aksjer er det mer et spørsmål om hvor mye netto avkastning som forventes. Mer enn til eget forbruk tilsier at selskap bør benyttes. Ny ordning med aksjesparekonto kan erstatte behovet for selskap for de som investerer i norske noterte verdipapirer. Opsjoner kan ikke legges inn i eget selskap uten at det er en risiko for tilordning til ansatt personlig. Utstedelse av aksjer skjer dermed til investeringselskapet. Det kan dermed oppstå dobbeltbeskatning ettersom midlene blir skattlagt både som lønn og ved senere uttak fra investeringselskapet. 24

25 Oppsummering 1. Hva er selskapet verd? 2. Hvor mye likviditet kan ansatt bidra med? 3. Kan selskapet eller dets eiere bidra med finansiering gjennom lån eller avtale om betinget underkurs? 4. Hvor stor skatterisiko vil man godta? Når disse spørsmål er besvart gjennom kan vi gi anbefalinger knyttet til valg av modell. De sterkeste incentiver er oftest de som krever innskudd fra ansatt og der de tar økonomisk risiko. Hver sak er skreddersøm! 25

26 Takk for oppmerksomheten! Ulf H. Sørdal Partner Attorney at Law Torgeir Fjeldskaar Senior Attorney Torgallmenningen 3B 5014 Bergen Norway T +47 (0) F +47 (0) uso@sands.no Torgallmenningen 3B 5014 Bergen Norway T +47 (0) F +47 (0) tfj@sands.no 26