FOLLO TINGRETT DOM i Follo tingrett, Dommer: tingrettsdommer Erland Flaterud. Gyldigheten av vedtak fra Konkurransetilsynet

Transkript

1 FOLLO TINGRETT DOM Avsagt: Saksnr.: i Follo tingrett, TVI-FOLL Dommer: tingrettsdommer Erland Flaterud Saken gjelder: Gyldigheten av vedtak fra Konkurransetilsynet Ski Taxi Ba Follo Taxisentral Ba Ski Follo Taxidrift AS Advokat Stephan Lange Jervell Advokat Stephan Lange Jervell Advokat Stephan Lange Jervell mot Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 DOM Saken gjelder gyldigheten av vedtak gjort av Konkurransetilsynet. Framstilling av saken Den 4. juli 2011 fattet Konkurransetilsynet vedtak med følgende slutning i sak V : 1. Ski Follo Taxidrift AS ilegges et overtredelsesgebyr på 2,2 millioner kroner for brudd på konkurranseloven Follo Taxisentral BA ilegges overtredelsesgebyr på kroner for brudd på konkurranseloven Ski Taxi BA ilegges et overtredelsesgebyr på kroner for brudd på konkurranseloven Ski Follo Taxidrift AS, Follo Taxisentral BA og Ski Taxi BA pålegges opphør av tilsvarende anbudssamarbeid som beskrevet i dette vedtaket. Saksøkerne har i samsvar med konkurranseloven 29 fjerde ledd bragt saken inn for tingretten for å få overprøvd vedtaket i sin helhet. Saksøkerne gjør i hovedtrekk prinsipalt gjeldende at vedtaket er ugyldig og angriper Konkurransetilsynets rettsanvendelse, bevisvurdering og saksbehandling, subsidiært at overtredelsesgebyret bør bortfalle eller settes ned. Aktørene Follo Taxisentral BA (heretter Follo Taxi) har 34 andelseiere skiftet sentralen navn og organisasjonsform til Follo Taxi SA. Follo Taxi leverer sine tjenester primært i kommunene Nesodden, Frogn, Vestby, Ås og Enebakk, men har også en del virksomhet i Ski og Oppegård. Høsten 2010 var det 46 drosjeløyver tilknyttet sentralen, men en betydelig andel av disse var ubesatte. Våren 2011 var det eksempelvis 17 ubesatte løyver. I tillegg hadde sentralen 10 reserveløyver. Reserveløyvene har begrenset kjøremuligheter og kan bare brukes i tidsrommene på hverdager og kl natt til lørdager og søndager. Løyvehaverne tilknyttet sentralen driver hovedsakelig ordinær drosjevirksomhet, dvs. passasjertransport med liten bil. I tillegg utfører løyvehaverne transport av grupper på inntil 16 personer, rullestoltransport, TT-kjøring, pasienttransport og skolebarntransport. I 2009 hadde Follo Taxi en omsetning på kroner. Løyvehaverne tilknyttet sentralen hadde samme år en samlet omsetning på kroner. Ski Taxi BA (heretter Ski Taxi) har 20 andelseiere. Ski Taxi levere sine tjenester primært i kommunene Ski, Ås og Oppegård, men har også en viss aktivitet i de øvrige Follokommunene. Høsten 2010 var det 23 løyver tilknyttet sentralen, men ikke alle var besatt. I tillegg hadde sentralen 2 reserveløyver med samme kjøretidsbegrensing som nevnt over. Løyvehaverne tilknyttet Ski Taxi driver tilsvarende virksomhet som løyvehaverne TVI-FOLL

3 tilknyttet Follo Taxi, dvs. primært ordinær drosjevirksomhet, samt transport av grupper (inntil 16 personer), rullestoltransport, TT-kjøring, pasienttransport og skolebarntransport. Ski Taxi hadde i 2009 en omsetning på kroner. Løyvehaverne tilknyttet sentralen hadde samme år en samlet omsetning på omlag kroner. Ski Follo Taxidrift AS (heretter SFD eller driftsselskapet ) ble stiftet i 2001 etter at Ski Taxi og Follo Taxi året før hadde inngått en avtale om å opprette et felles driftsselskap. De to taxisentralene eier hver 50 % av aksjene. Driftsselskapet ble opprettet for å ivareta fellesfunksjoner for eierne, herunder drift av felles bookingsentral/ sentralbord, kommunikasjon og IT-infrastruktur, fakturering, regnskapsførsel og kursing. Drosjeløyvene ligger i hver av de to lokale drosjesentralene, men driftsselskapet ivaretar administrasjonen av løyvene idet sentralene ikke har ansatte. I tillegg har SFD inngitt tilbud på vegne av de to drosjesentralene i anbudskonkurranser, og vært avtalepart og mottaker av oppgjør i anbudskontrakter. Løyvehaverne tilknyttet de to sentralene har formelt vært underleverandører til SFD i disse avtalene. SFD hadde i 2009 en samlet omsetning på kroner. Oslo Universitetssykehus HF (heretter OUS eller sykehuset ) inviterte til anbudskonkurransene om transporttjenestene som saken dreier seg om. Etter pasientrettighetsloven 2-6 har Helse Sør-Øst RHF ansvaret for pasientreiser i helseregionen. Det regionale helseforetaket har imidlertid delegert ansvaret for pasientreiser i Oslo og Akershus til OUS. Sykehuset har en pasientreiseavdeling som kjøper inn transporttjenester, sørger for oppgjør til leverandører, informasjon og kursing, samt kvalitetssikring gjennom oppfølging av avvik og klager. Et eget pasientreisekontor i avdelingen planlegger og formidler pasientreisene til de ulike leverandørene på hverdager mellom kl. 7 og 17. Anbudskonkurransene OUS gjennomførte høsten 2010 to åpne anbudskonkurranser for kjøp av pasientreiser. Den første, heretter anbudskonkurranse 1, gjaldt kjøp av pasientreiser fra Oslo og deler av Akershus og hadde tilbudsfrist 30. august Formålet var å inngå en eller flere rammeavtaler med varighet fra til , med opsjon på forlengelse i inntil ett pluss ett år. Oslo og Akershus var delt inn i flere geografiske anbudsområder. Oslo var eksempelvis delt inn i fem områder etter postnumre og det var tre områder knyttet til kjøring til og fra Gardermoen flyplass. I konkurransegrunnlaget var de aktuelle anbudsområdene i vår sak definert som: 3.01 Vanlig transport fra Søndre Follo (Nesodden, Ås, Frogn og Vestby) 3.03 Vanlig transport fra Nordre Follo (Ski, Enebakk og Oppegård) Som vedlegg til konkurransegrunnlaget fulgte det blant annet statistikk som viste at transportoppdragene i Søndre Follo og Nordre Follo i 2009 omfattet ca turer TVI-FOLL

4 SFD innga på vegne av Ski Taxi og Follo Taxi felles tilbud på transport i Søndre og Nordre Follo. SFD viste seg å være eneste tilbyder i disse to områdene. Den manglende interessen fra flere tilbydere fikk sykehuset til å sende brev til Akershus Fylkeskommune den 31. august 2010 for å orientere om drosjemarkedet i Follo. Fylkeskommunen er løyvemyndighet for drosjevirksomheten. Brevet gikk dessuten i kopi til Konkurransetilsynet. I brevet het det blant annet: "Ski/Follo Taxidrift AS opplyser i tilbudet at de gjennom en aksjonæravtale er gitt fullmakt til å inngå anbudsbaserte avtaler på de to sentralenes vegne. Tilbyder har levert et tilbud som ligger vesentlig høyere enn tilsvarende tilbud i nabokommunene Oslo. Fra laveste tilbud i Oslo til tilbudet i Follo skiller det kr 5,- pr km. Km-prisen er også høyere enn i regulerte områder hvor maksimalprisforskriften gjelder. Pasientreiser foregår i all hovedsak på dagtid og de tilbudte priser fra denne leverandøren ligger ca. 10 % høyere enn leverandørens prisliste på deres web-side. Det er videre gitt nøyaktig samme pris i de to områdene Søndre og Nordre Follo, noe som klart indikerer at [...] dette er samarbeid og markedsdeling. Som en av de største kjøperne av drosjetjenester opplever vi med dette at manglende konkurranse i drosjemarkedet i Follo utnyttes til å ta uforholdsmessig høy kilometerpris." Siden SFD var eneste tilbyder i Søndre og Nordre Follo, avlyste sykehuset anbudskonkurransen for disse områdene. Avgjørelsen kom til uttrykk i sykehusets innstilling i anbudskonkurransen datert 14. september 2010 og ble også meddelt SFD på telefon samme dag. I innstillingsbrevet het det dessuten at OUS vil utløse opsjonen vi har med nåværende leverandører for Ski og Enebakk. For Søndre Follo og Oppegård vil vi utlyse ny anbudskonkurranse. SFD var på dette tidspunktet også blitt kjent med sykehusets brev til fylkeskommunen. I svarbrev av 14. september 2010 til sykehuset, kommenterte SFD forholdene rundt anbudskonkurranse 1 og tok også til motmæle mot sykehusets påstander i brevet til fylkeskommunen. Om OUS sine påstander het det blant annet: "Vi reagerer også sterkt på [Oslo] Universitetssykehus HF [sin] påstand om at det foregår ulovlig prissamarbeid og markedsdeling mellom Ski Taxi og Follo Taxi. Og vil i denne omgang komme med følgende kommentarer; - Ski Follo Taxidrift AS har tidligere hatt dialog med Konkurransetilsynet vedrørende om vårt samarbeid er lovlig eller ikke. Senest våren 2010 ifbm et TVI-FOLL

5 annet anbud. Konklusjonen ble at Konkurransetilsynet ikke hadde noen kommentarer og vi ble vurdert på lik linje som andre tilbydere. Med følgende begrunnelse: o Felles tilbud er nødvendig pga. krav om geografisk dekning. o Felles tilbud er nødvendig pga. kapasitetskrav. - Anbudssamarbeidet gir effektiviseringsgevinster i markedet med konkurranse." Kontakten med Konkurransetilsynet som det er referert til gjaldt blant annet et brev SFDs daværende advokatforbindelse, Advokatfirmaet Grette DA, hadde sendt Konkurransetilsynet 16. februar I brevet ble tilsynet anmodet om å avklare lovligheten av et anbudssamarbeid SFD hadde til hensikt å gjennomføre på vegne av de to taxisentralene. Den aktuelle konkurransen var utlyst av Ruter AS vinteren 2010 og gjaldt såkalt resttransport i Follo-kommunene. Brevet var imidlertid ikke blitt besvart skriftlig av tilsynet. Tilsynet skal i en telefonsamtale med advokatkontoret ha gitt uttrykk for at partene selv måtte vurdere lovligheten av samarbeidet. Allerede 21. september 2010 kunngjorde OUS den nye anbudskonkurransen om kjøp av pasientreiser fra Søndre Follo og Oppegård, heretter omtalt som anbudskonkurranse 2. Tilbudsfrist var satt til 5. november Med unntak av områdeinndelingen, var konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjon og vedleggene forøvrig identiske med de tilsvarende i anbudskonkurranse 1. Anbudsområdene var angitt slik i pkt. 2: 3.01 Vanlig transport fra Oppegård 3.07 Vanlig transport fra Ås 3.09 Vanlig transport fra Nesodden 3.11 Vanlig transport fra Frogn 3.13 Vanlig transport fra Vestby Det er angitt i pkt. 6.1 i konkurransegrunnlaget at transportoppdragene i 2009 omfattet ca turer til sammen i kommunene Ås, Nesodden, Frogn og Vestby, mens det ble kjørt ca turer i Oppegård. Tre leverandører innga tilbud i konkurransen; Oslo Taxi AS, Konsentra AS og SFD, sistnevnte igjen på vegne av Ski Taxi og Follo Taxi. Innstillingen fra OUS datert 8. desember 2010 bedømmer de ulike leverandørenes tilbud slik: "Anbudsområde 3.01: Vanlig transport Oppegård 1. prioritet: Oslo Taxi 2. prioritet: Ski/ Follo Taxidrift 3. prioritet: Konsentra TVI-FOLL

6 Anbudsområde 3.07: Vanlig transport fra Ås, 3.09 Vanlig transport fra Nesodden, 3.11 Vanlig transport fra Frogn og Vanlig transport fra Vestby: 1. prioritet: Konsentra 2. prioritet: Ski/ Follo Taxidrift 3. prioritet: Oslo Taxi" Det ble senere inngått rammeavtaler med leverandørene i samsvar med innstillingen. Bakgrunnen for rangeringen var i hovedtrekk at Konsentra hadde tilbudt den laveste prisen, dvs 16,50 kr/km i samtlige anbudsområder. Oslo Taxi hadde gitt et tilbud på 17,34 kr/km i Oppegård og 38,00 kr/km i de øvrige områdene. For SFD var de tilsvarende prisene 18,00 kr/km i Oppegård og 19,90 kr/km forøvrig. Bildet var mer sammensatt hva gjaldt leverandørenes kvalitet. På kapasitet fikk SFD toppscore i samtlige områder siden selskapet hadde dedikert et antall biler tilsvarer antatt behov. Det samme gjaldt Oslo Taxi i områdene Oppegård, Nesodden og Vestby, mens de scoret middels i Ås og Frogn for færre dedikerte biler. Konsentra scoret lavest i samtlige områder grunnet få dedikerte biler. Også leverandørenes mottaksapparat ble vurdert. Her fikk Konsentra toppscore fordi de hadde få biler pr ansatt, Oslo Taxi middels for en robust organisasjon og SDF lavest, men likevel omtrent middels, siden SFDs organisasjon ble ansett som mer sårbar. Det framgikk ikke av innstillingen at Konsentra AS kun hadde gitt et tilbud på transport på hverdager mellom kl. 7 og 17 og at mottaksapparatet hadde de samme åpningstidene. Konkurransetilsynets saksbehandling Sykehusets brev til fylkeskommunen om drosjemarkedet i Follo av 31. august 2010 gikk som nevnt i kopi til Konkurransetilsynet. Tilsynet fant grunn til å undersøke saken nærmere. I tråd med konkurranseloven 24 sendte tilsynet den 27. oktober 2010 brev til de tre saksøkerne for å innhente informasjon om anbudssamarbeidet. Som det framgår startet altså Konkurransetilsynet sine undersøkelser av forholdene i anbudskonkurranse 1 før noen hadde inngitt tilbud i anbudskonkurranse 2. Saksøkerne svarte på Konkurransetilsynets forespørsel i november Konkurransetilsynet innhentet ytterligere informasjon fra OUS, Oslo Taxi AS og Konsentra AS i februar Tilsynets undersøkelser omfattet også forholdene i anbudskonkurranse 2. Etter forhåndsvarsel om vedtak av 1. april 2011 og etterfølgende tilsvar fra saksøkerne datert 20. mai 2011, fattet Konkurransetilsynet den 4. juli 2011 vedtak med slutningen som er gjengitt innledningsvis. I korte trekk kom konkurransetilsynet til at SFDs inngivelse av felles tilbud på vegne av Ski Taxi og Follo Taxi i de to anbudskonkurransene var ulovlig anbudssamarbeid i strid TVI-FOLL

7 med konkurranseloven 10. Som det framgår over ble det ilagt overtredelsesgebyr etter konkurranseloven 29 og gitt pålegg om opphør av tilsvarende samarbeid etter konkurranseloven 12. Tingrettens behandling I samsvar med konkurranseloven 29 fjerde ledd, bragte saksøkerne saken inn for tingretten for å få vedtaket overprøvd ved stevning av 13. desember Hovedforhandling ble avholdt i Follo tingrett 1. til 4. oktober Retten hørte forklaringer fra saksøkernes partsrepresentanter og ett vitne. I tillegg mottok retten forklaringer fra tre sakkyndige vitner om de økonomiske spørsmålene saken reiser. Det ble ellers foretatt omfattende dokumentasjon slik det framgår av rettsboken. Saksøkernes påstandsgrunnlag Saksøkerne har i korte trekk prinsipalt anført at vedtaket er ugyldig idet det bygger på feil bevisvurdering og feil rettsanvendelse, samt saksbehandlingsfeil i form av mangelfull begrunnelse. Dette gjelder Konkurransetilsynets vurderinger mht. at forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i konkurranseloven 10 første ledd er overtrådt, og eventuelt mht. at unntaket i 10 tredje ledd ikke får anvendelse. Forbudet i konkurranseloven 10 første ledd er ikke overtrådt Bevisbyrden for at vilkårene for overtredelse av konkurranseloven 10 foreligger, påligger Konkurransetilsynet. Beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt, jf. Rt i Tine saken, premiss 48. Saksøkernes inngivelse av felles anbud i anbudskonkurranse 1 og 2 brøt ikke med forbudet i konkurranseloven 10 første ledd. Dette beror på at to av vilkårene for å konstatere brudd på konkurranseloven 10 første ledd, henholdsvis konkurransebegrensnings- og merkbarhetskriteriet, ikke er oppfylt. Konkurransebegrensningskriteriet innebærer at samarbeidet må ha hatt konkurransebegrensende formål eller virkning for å rammes av konkurranseloven 10 første ledd. Tilsynet har feilaktig lagt til grunn at samarbeidet rammes av formålsrestriksjonen. Som en forutsetning for tilsynets vurdering, fant tilsynet at det ikke var tale om et lovlig prosjektsamarbeid. Saksøkerne anfører at denne vurderingen er feil og for teoretisk begrunnet. Samarbeid om enkeltprosjekter er lovlige dersom den ene parten ikke kunne ha utført oppdraget alene, og partene derfor ikke framstår som konkurrenter i forhold til prosjektet/ aktiviteten. Spørsmålet er hvordan Ski Taxi og Follo Taxi i fravær av et samarbeid sannsynligvis ville ha vurdert sine muligheter for å inngi et reelt, gjennomførbart og økonomisk forsvarlig tilbud for de ulike anbudsområdene. Her må TVI-FOLL

8 retten se hen til de vilkår og betingelser som var angitt i konkurransegrunnlagene, særlig mht. tildelingskriteriene (pris, kapasitet mv) og forutsetningen om døgnkontinuerlig drift. Det må videre være en grense for hvilken risiko det med rimelighet kan kreves at selskapene må akseptere i forbindelse med prosjektet. Etter saksøkernes oppfatning må retten legge til grunn som lite sannsynlig at Ski Taxi og Follo Taxi ville ha sett seg i stand til å by på de samme anbudsområdene. Samarbeidet mellom dem var nødvendig. Selv om det ikke gjaldt noe minstekrav til antall dedikerte biler til et anbudsområde, tilsa andre forutsetninger og premisser for konkurransen at Ski Taxi og Follo Taxi eventuelt ville bruke opp sin kapasitet i respektive hjemmeområder i anbudskonkurranse 1. Det samme gjelder for anbudskonkurranse 2, hvor det imidlertid er usikkert om Ski Taxi overhodet ville ha inngitt noe tilbud. Mest sannsynlig har de derfor ikke eliminert en konkurrent gjennom inngivelse av de felles tilbudene. Dersom retten skulle komme til at samarbeidet ikke var nødvendig, men medførte at Ski Taxi og Follo Taxi ikke innga tilbud i samme anbudsområder, kan samarbeidet likevel ikke anses å ha et konkurransebegrensende formål, slik tilsynet har lagt til grunn i premiss 106. Anbudssamarbeid omfatter en rekke ulike former for samarbeid, fra lovlige prosjektsamarbeid til ulovlige hardcore karteller der prisfiksing og markedsdeling foregår i det skjulte. Saksøkernes samarbeid er ikke omfattet av formålskategorien, slik denne er definert i rettspraksis og teori, selv om samarbeidet omfattet regulering av pris og kapasitet. Og selv om samarbeid om pris og kapasitet normalt anses som konkurransebegrensende etter sitt formål, er det flere unntak fra dette utgangspunktet utenfor de klassiske priskartellene. Samarbeidet her faller utenfor de ulovlige tilfellene, selv om nødvendighetskriteriet ikke skulle være oppfylt. Tilsynet skulle derfor ha foretatt en virkningsanalyse etter konkurranseloven 10 første ledd. Samarbeidet ledet ikke til konkurransebegrensende virkinger i det relevante markedet. Saksøkernes samlede markedsandel er mindre enn 3 %, det var betydelig konkurransepress fra faktiske og potensielle konkurrenter i kontraktsmarkedet og anbudskonkurransen i seg selv forsterket konkurransepresset. Det finnes ingen indikasjoner på at samarbeidet medførte konkurranseskadelige virkninger, f.eks. i form av høyere priser, lavere kapasitet eller dårligere kvalitet. Merkbarhetskriteriet innebærer at samarbeidet må ledet til en merkbar konkurransebegrensning. Tilsynet har feilaktig lagt dette til grunn uten å foreta en nødvendig helhetsvurdering, hvor aktørenes markedsstyrke, markedsforholdene og konkurransebegrensningens karakter inngår som sentrale momenter. Disse tilsier samlet sett at merkbarhetsvilkåret ikke er oppfylt. Tilsynet har ikke avgrenset noe marked, men vist til at det ved formålsovertredelser er tilstrekkelig å foreta en viss markedsanalyse. Saksøkerne anfører at tilsynet ikke har foretatt noen slik analyse, ei heller av samarbeidets konkrete virkinger TVI-FOLL

9 Unntaket i konkurranseloven 10 tredje ledd Dersom retten skulle komme til at samarbeidet rammes av forbudet i 10 første ledd, er det anført at saksøkerne har oppfylt sin bevisbyrde for at unntaket i 10 tredje ledd kommer til anvendelse. Saksøkerne har sannsynliggjort at samarbeidet har ledet til samfunnsøkonomiske gevinster som oppveier eventuelle konkurransebegrensende virkninger. Samarbeidet har medført effektivitetsgevinster i form av risikoavlastning, bedre utnyttelse av bilene, økt fleksibilitet, redusert bøterisiko og miljø- og samfunnsmessige gevinster. Saksøkerne har videre godtgjort at forbrukerne som følge av de konkrete markedsforholdene sikres en rimelig andel av de påberopte gevinstene. Tilsvarende gevinster kunne ikke vært oppnådd gjennom mindre restriktive midler, og samarbeidet utelukket heller ikke konkurransen for en vesentlig del av de tjenestene de gjaldt. Overtredelsesgebyret bør bortfalle eller reduseres vesentlig For det tilfellet at retten kommer til at samarbeidet strider mot konkurranseloven 10 første ledd, og ikke er unntatt etter 10 tredje ledd, er det subsidiært anført at overtredelsesgebyret verken kan eller bør ilegges etter konkurranseloven 29. Saksøkerne hevder for det første at overtredelsen verken var forsettlig eller uaktsom. Under enhver omstendighet beror overtredelsen i høyden på simpel uaktsomhet, hvilket må veie tungt ved en eventuell ileggelse av gebyr. Saksøkerne anfører videre at Konkurransetilsynet feilaktig har unnlatt å vurdere sin fakultative adgang til ikke å ilegge gebyr. Gitt sakens omstendigheter, burde tilsynet latt være å ilegge gebyr. Under enhver omstendighet framstår gebyrene som urimelig høye og i utakt med konkurransetilsynets praksis, og må derfor reduseres betraktelig. Det er vist til utmålingsmomentene i konkurranseloven 29 tredje ledd og utmålingsforskriften 3 andre og tredje ledd. Verken saksøkernes omsetning, overtredelsens grovhet og varighet eller andre momenter kan begrunne gebyrer i den størrelsesorden det her er tale om. Gebyrene på mellom 7,5 og 8,2 av saksøkernes årsomsetning ligger nær grensen på 10%. Eventuelle gebyrer burde ligge helt i nedre sjikt. Saksøkerens påstand 1. Konkurransetilsynets vedtak av i sak V oppheves. 2. Ski Taxi BA, Follo Taxisentral BA og Ski Follo Taxidrift AS tilkjennes sakskostnader TVI-FOLL

10 Saksøktes påstandsgrunnlag Staten fastholder at Konkurransetilsynets vedtak av 4. juli 2011 er gyldig. Det bestrides at rettsanvendelsen, bevisvurderingene eller saksbehandlingen er beheftet med feil. I korte trekk er det følgende anført fra statens side: Konkurranseloven 10 først ledd De fire vilkårene i konkurranseloven 10 første ledd er oppfylt. Saksøkerne er uavhengige foretak, det foreligger et samarbeid som hadde til formål eller virkning å hindre, innskrenke og/ eller vri konkurransen merkbart. Ski Taxi og Follo Taxi er hverandres nærmeste konkurrenter. Ved inngivelse av ett felles tilbud i de to anbudskonkurransene avstod disse fra å konkurrere mot hverandre, med den konsekvens at antallet potensielle tilbydere ble redusert. Samarbeidet omfattet sentrale konkurranseparametere som pris, kvalitet og kapasitet. Avtalen hadde på denne bakgrunn til formål å begrense konkurransen etter konkurranseloven 10 første ledd. Ettersom avtalen har et konkurransebegrensende formål, er det ikke nødvendig å påvise en konkurransebegrensende virkning i et avgrenset, relevant marked. At samarbeidet hadde slik virkning er likevel påvist i vedtaket. Det framgår av Konkurransetilsynets behandling av spørsmålet om saksøkerne er faktiske eller potensielle konkurrenter i vedtakets premisser , samt ved behandlingen av merkbarhetskriteriet i premiss 117. Om tingretten skulle komme til at samarbeidet ikke hadde til formål å begrense konkurransen, gjør staten subsidiært gjeldende a samarbeidet uansett hadde en konkurransebegrensende virkning etter 10 første ledd. Det anføres videre at saksøkerne ikke kan høres med at det foreligger et lovlig prosjektsamarbeid. Etter statens syn er Ski Taxi og Follo Taxi faktiske eller potensielle konkurrenter, som hver for seg hadde en reell mulighet til å inngi tilbud i de to anbudskonkurransene som OUS hadde utlyst. I tillegg anføres det at samarbeidet gjennom SFD innebærer en merkbar begrensning av konkurransen og at merkbarhetskriteriet er oppfylt. Antallet potensielle tilbydere i de to anbudskonkurransene ble redusert som følge av samarbeidet. I tillegg er det slik at Ski Taxi og Follo Taxi er de to aktørene som er best egnet til å utføre oppdrag i det aktuelle geografiske området ettersom sentralene har stasjoneringssted og drosjevirksomhet i Follo. Når de to nærmeste konkurrentene på denne måten samarbeider om inngivelse av tilbud, vil nødvendigvis konkurransen begrenses merkbart og merbarhetskriteriet være oppfylt. Konkurranseloven 10 tredje ledd mv. Staten anfører at vilkårene etter 10 tredje ledd ikke er oppfylt, ei heller er samarbeidet omfattet av gruppefritakene etter 10 fjerde ledd TVI-FOLL

11 Vilkårene i tredje ledd er kumulative. Saksøkerne må dokumentere at samtlige vilkår er oppfylt. Det er ikke dokumentert at samarbeidet bidrar til å bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller til å fremme den tekniske eller økonomiske utvikling. Heller ikke øvrige vilkår er oppfylt. Konkurranseloven 29 Vilkårene for å pålegge gebyr etter 29 er oppfylt. Gebyret er fastsatt i tråd med gjeldende regelverk og alle relevante momenter for utmålingen er hensyntatt. Beviskravet som gjelder ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter 29 er oppfylt. Dette gjelder uavhengig av om retten skulle komme til at beviskravet her er klar sannsynlighetsovervekt. Utfra overtredelsens art og omfang anses gebyret fastsatt korrekt. Overtredelsesgebyret ligger under det øvre taket på 10 prosent av saksøkernes omsetning og er heller ikke uforholdsmessig. Om retten skulle komme til at gebyrene er satt for høyt, gjøres det subsidiært gjeldende at retten da må fastsette disse etter eget skjønn. Skyldkravet Staten tilbakeviser at det ikke er utvist tilstrekkelig skyld. SFD, Ski Taxi og Follo Taxi handlet forsettlig. Saksøkerne inngav felles tilbud i to anbudskonkurranser til tross for at anbudsgrunnlagene klart forutsetter at en tilbyder ikke må dekke hele transportbehovet alene. Slik begrenset saksøkerne antallet potensielle tilbydere. Samarbeidet medførte at Ski Taxi og Follo Taxi ikke konkurrerte, noe saksøkerne var klar over. Saksøkerne må uansett anses å ha overtrådt bestemmelsen ved uaktsomhet. Saksøkerne eller noen som handlet på deres vegne er å bebreide for at det ble inngitt felles tilbud i konkurransene, og at dette medførte at Ski Taxi og Follo Taxi ikke konkurrerte om de to kontraktene. Saksøktes påstand 1. Staten v/ Konkurransetilsynet frifinnes. 2. Subsidiært: Overtredelsesgebyret fastsettes etter rettens skjønn. 3. I begge tilfeller: Staten v/ Konkurransetilsynet tilkjennes saksomkostninger med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer. Rettens vurdering Innledning Retten fastslår innledningsvis at den har kompetanse til å prøve alle sakens sider. Dette følger av konkurranseloven 29 fjerde ledd femte punktum. I Ot.prp. nr. 6 ( ) side 241 heter det: "Rettens kompetanse tilsvarer departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker." Høyesterett slo fast i Rt side TVI-FOLL

12 (Tine- saken) at retten dermed kan prøve både faktum, saksbehandling, rettsanvendelse og skjønn. Videre slo førstvoterende fast at retten kan fatte nytt vedtak dersom tilsynets vedtak er ugyldig, eller dersom den mener det ikke bør ilegges gebyr eller gebyrets størrelse bør endres. Retten må likevel holde seg "innenfor saken", jf. forvaltningsloven 34. Konkurransetilsynets vedtak består av et 19 siders likelydende brev til hver av saksøkerne hvor saksbehandling, rettsregler, faktum og subsumsjon behandles. Konkurransetilsynet fant i hovedtrekk at det ikke forelå noe lovlig prosjektsamarbeid mellom partene, at Ski Taxi og Follo Taxi var faktiske eller potensielle konkurrenter i de aktuelle anbudsområdene, at samarbeidet hadde et konkurransebegrensende formål og at denne konkurransebegrensningen var merkbar. Sistnevnte baserte seg særlig på at samarbeidet innebar at det ble færre tilbydere i konkurransene. Etter tilsynets oppfatning ble 10 overtrådt forsettlig, under enhver omstendighet ved uaktsomhet. Hovedspørsmålet i saken er om saksøkerne har overtrådt konkurranseloven 10 som forbyr konkurransebegrensende samarbeid mellom foretak. Bestemmelsen samsvarer med EØS-avtalen artikkel 53 og artikkel 101 i Traktaten om den Europeiske Unions virkemåte (heretter TFEU ) og sistnevntes forløpere i fellesskapsretten. Det er understreket i forarbeidene til konkurranseloven i Ot.prp. nr. 6 ( ) side 224 at EU/EØS-praksis knyttet til de nevnte bestemmelsene vil veie tungt ved fortolkningen og anvendelsen av konkurranseloven 10. Prosjektsamarbeid rettslig utgangspunkt Retten må først ta stilling til om saksøkernes samarbeid om å inngi tilbud gjennom SFD i de to anbudskonkurransene kan karakteriseres som lovlig prosjektsamarbeid som er tillatt etter konkurranseloven 10. Konkurransetilsynet uttrykker i vedtakets premiss 81 at unntaket gjelder dersom det er nødvendig å samarbeide for å være i stand til å inngi tilbud i en anbudskonkurranse. Partene er enige om dette utgangspunktet. I vedtakets premiss 82 heter det: " For at samarbeid om enkeltprosjekter ikke skal virke konkurransebegrensende er det en forutsetning at de selskaper som samarbeider ikke kunne utført det aktuelle oppdraget hver for seg." Konkurransetilsynet fastholdt under hovedforhandlingen at begge deltakere i et anbudssamarbeid må være avskåret fra å delta alene for at unntaket skal komme til anvendelse. Til støtte for sitt syn har Konkurransetilsynet blant annet vist til EU TVI-FOLL

13 kommisjonens beslutning i sak IV/32.437/8 Eurotunnel. I premiss 17 heter det avslutningsvis: "But even in the case of consortia formed by enterprises which normally compete which [sic.] each other there is no restraint of competition if the participating enterprises cannot execute a specific order by themselves". Det er også vist til EFTAs overvåkningsorgans retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler fra 2002, premiss 24 og 143, som gir uttrykk for det samme. Saksøkerne hevder det er tilstrekkelig at en av to samarbeidsparter ikke kan delta alene. Saksøkerne har blant annet vist til Førsteinstansrettens avgjørelsen i European Night Services Ltd. m.fl. mot Kommisjonen (forente saker T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T- 388/94) premiss 137. Siste setning er den mest interessante: "Furthermore, according to the Commission notice of 1993 concerning the assessment of cooperative joint ventures pursuant to Article 85 of the Treaty: `The assumption of potential competitive circumstances presupposes that each parent alone is in a position to fulfil the tasks assigned to the [joint venture] and that it does not forfeit its capabilities to do so by the creation of the [joint venture]. An economically realistic approach is necessary in the assessment of any particular case' (point 18)." Det er videre vist til Bellamy & Child: European Community Law of Competition, 7.utg. (2008) på side 375 under avsnittet Joint tendering : Provided that the cooperation is carried out openly and made known to the tenderee, joint bids by competing companies may not infringe competition law. Forfatterne legger inn en viktig forutsetning lenger ned i teksten under henvisning til fransk praksis og uttrykker at slik anbudssamarbeid can benefit competition if they allow participation by companies which could not have been able to make a stand-alone bid or if they enable companies to submit more competitive bids. Rettskildebildet er ikke helt entydig, men etter rettens syn er de kilder saksøkerne viser til av tyngre vekt enn tilsynets. Førsteinstansdomstolens uttalelse og Bellamy & Childs syn harmonerer dessuten bedre med ordlyden i konkurranseloven 10 første ledd slik retten ser det. Anbudssamarbeid som har som formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vir konkurransen kan som et utgangspunkt svært vanskelig finne sted dersom to samarbeidende parter ikke er potensielle eller faktiske konkurrenter om levering av varen eller tjenesten anbudet gjelder. Spesielt gjelder det i et marked der det opererer flere TVI-FOLL

14 aktører som gjensidig øver konkurransepress på hverandre. Om to tilbydere er faktiske eller potensielle konkurrenter, må etter rettens syn bero på en konkret vurdering i den enkelte sak. Det vil være vanskelig å komme til at to tilbydere er faktiske eller potensielle konkurrenter dersom den ene av to ikke selv har mulighet til å inngi tilbud. Retten kan ikke se at Konkurransetilsynet har rettskildemessig dekning for å hevde at unntaket for prosjektsamarbeid kun kommer til anvendelse i de tilfeller der ingen av to leverandører har mulighet til å inngi tilbud alene. Reelle hensyn trekker etter rettens syn i motsatt retning: En regel om at et lovlig prosjektsamarbeid kan foreligge selv når bare den ene parten i samarbeidet ikke kan inngi tilbud alene, kan ha gunstige samfunnsøkonomisk effekter som påpekt av Bellamy & Child i sitatet over. Et slikt samarbeid kan innebære effektivitetsgevinster som fører til at en oppdragsgiver får bedre priser enn han ellers ville ha fått. Og tilbyderen som ellers ikke ville hatt mulighet til å delta, kan komme seg inn i et marked som ellers ikke hadde vært tilgjengelig. Etter rettens oppfatning kan altså samarbeidet gjennom SFD ha vært lovlig dersom enten Ski Taxi eller Foll Taxi ikke kunne ha deltatt i de to konkurransene alene. Prosjektsamarbeid konkret vurdering Det er ikke bestridt at Ski Taxi og Follo Taxi er konkurrenter i enkeltreisesegmentet i Follo. Partene er midlertid uenige om Ski Taxi og Follo Taxi kunne ha konkurrert om kontraktene denne saken gjelder. Hvorvidt samarbeidet gjennom SFD var lovlig eller ikke i vårt tilfelle, må etter rettens oppfatning bero på en konkret vurdering av hva OUS etterspurte i de to anbudskonkurransene. Dette må blant annet bero på en tolkning av anbudsgrunnlagene. Vurderingene kan falle ulikt ut for anbudskonkurranse 1 og 2. Hvilken kapasitet ble etterspurt? Et viktig utgangspunkt for Konkurransetilsynets vurdering finnes i avsnitt 87 i vedtaket hvor det heter: "I herværende sak oppstilles ingen krav eller kriterier i konkurransegrunnlagene som tilsier at en tilbyder må dekke OUS samlede behov for antall biler innenfor et gitt anbudsområde Det oppstilles heller ingen krav som tilsier at en tilbyder må dedikere et minimum antall biler innenfor et gitt anbudsområde. Konkurransegrunnlagene var således utformet på en slik måte at tilbydere med få biler kunne inngi tilbud i de to konkurransene." Konkurransetilsynets gjengivelse av anbudsdokumentene på dette punkt er ikke uriktig, men poenget er ikke særlig iøynefallende i dokumentene. Dokumentene er etter rettens syn tvetydige på dette punkt, en må nærmest tolke tildelingskriteriene og kravspesifikasjonen TVI-FOLL

15 motsetningsvis for å se dette. I punkt 5 framgår det riktignok at sykehuset kan inngå parallelle anbudskontrakter for hvert enkelt anbudsområde, men det uttrykkes ingenting her om at behovet for å inngå parallellavtaler kan utløses av at oppdragsgiver har behov for et høyere antall biler enn vedkommende med høyeste prioritet har tilbudt. Retten er ikke enig med tilsynet i at anbudsgrunnlagene klart forutsetter at en tilbyder ikke må dekke hele transportbehovet alene. Både i pkt 8 om tildelingskriterier og i pkt 7 om kvalifikasjonskrav heter det at Tilbudet skal omfatte komplette tjenester i henhold til konkurransegrunnlagets åpenbare intensjoner, selv om ikke alle underliggende ytelser for å oppnå dette er omtalt eller spesifisert i konkurransegrunnlaget. I henhold til tildelingskriteriene i pkt. 8 i konkurransegrunnlaget vil tildeling av kontrakt [skje] på basis av hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige for oppdragsgiver vurdert på bakgrunn av pris og kvalitet som hver teller 50 prosent. I konkurransegrunnlaget pkt 8.1 om Pris har sykehuset selv bestemt størrelsen på hentetakst, oppmøtetakst og ventetidstakst. Det eneste tilbyderne bes om å gi pris på, er pris pr. kilometer. Og prisen som skal gis, skal gjelde hele døgnet. I konkurransegrunnlaget pkt. 8.2 spesifiseres kvalitetskriteriene nærmere. Innenfor kvalitetsvurderingen skal følgende fire momenter vektlegges: 1. Opplæring og kompetanse på personellet 2. Kapasitet 3. Vognmateriellets tilstand og utstyr til bruk på oppdragene 4. Mottaksapparat Det framgår av sykehusets innstilling etter anbudskonkurranse 2 og av forklaringen til vitnet Hagen Limbodal fra OUS at hvert av momentene veier like mye, dvs. 12,5 prosent. Og at når tilbudene vurderes opp mot hverandre, gis tilbyderne poeng på en skala fra 1 til 10 innenfor hvert kvalitetskriterium. Det sistnevnte framkommer også under pkt. 8 i konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlaget pkt om Kapasitet heter det videre at Tilbyderne gis poeng etter hvor høy prosentandel av totalt antall vognmateriell som dedikeres til oppdraget. Dersom antall dedikerte vogner antas å fylle det totale behovet i anbudsområdet, gis tilbyder toppscore. Gitt måten kapasitet vurderes på, er det tydelig at OUS helst vil ha leverandører som kan levere hele transportbehovet. For ikke å tape terreng i konkurransen, må en tilbyder med andre ord strekke seg for å tilby det antatte totale behovet i et gitt område TVI-FOLL

16 Samtidig trekker pkt i den retning Konkurransetilsynet hevder. Etter ordlydsfortolkning kan man tilby færre biler enn det totale behovet i anbudsområdet. En slik forståelse vil etter rettens syn innebære at OUS gis mulighet til å gi store aktører et konkurransefortrinn. Det ville undergrave et bærende hensyn bak reglene om offentlige anskaffelser om å tilby like konkurransemuligheter for å oppnå en best mulig pris. Resultatet av anbudskonkurranse 2 er videre brukt som argument for at anbudsgrunnlaget må forstås på den måten Konkurransetilsynet hevder. Konsentra AS kom som det framgår over best ut i samtlige områder i Søndre Follo uten å tilby etterspurt kapasitet. Retten finner ikke dette argumentet overbevisende. Snarer er vel oppdragsgivers rangering av Konsentra på topp et eksempel på anbudsdokumentenes tvetydighet. Slik retten ser det inviterer oppdragsgiver til konkurranse som transporttjenester til alle døgnets tider, sju dager i uka. Et tilbud om transport på hverdager mellom kl. 7 og 17 svarer ikke på invitasjonen og burde da vært avvist. Retten finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn i dette. Etter rettens syn er Konkurransetilsynets og professor Sørgards vurderinger i forhold til hvilken kapasitet som måtte tilbys, for teoretiske. For eksempel er argumentet om at det skulle være attraktivt å inngå rammeavtaler på 2. eller 3. prioritet, ikke svært overbevisende, spesielt ikke når sykehuset tilbyr førstepriorites rammeavtale til Konsentra AS som nevnt over. En "heldøgnsleverandør" med lav prioritet risikerer i et slikt system å få tildelt et uforholdsmessig antall mindre attraktive turer på f.eks. kveldstid. Gitt at leverandørene skulle gi en pris pr kilometer som gjelder gjennom hele døgnet, er det naturlig å anta at "heldøgnsleverandøren" kanskje ikke har noen margin på turer kjørt på kveldstid når kostnadsbildet er høyere. Slik retten vurderer anbudsdokumentene og partsforklaringene til Onstad, Johansen og Strønen, har ikke noen av saksøkerne sett det som en realistisk mulighet å tilby et lavere antall biler enn den etterspurte kapasiteten i områdene SFD konkurrerte om i anbudskonkurranse 1 og 2. Etter rettens oppfatning gjør tvetydigheten det mest forsvarlig å forstå innbydelsen til konkurransen på denne måten for å sikre like konkurransemuligheter. Anbudskonkurranse 1 I dette perspektivet - kan Ski Taxi sies å være en konkurrent til Follo Taxi i anbudskonkurranse 1? Som det framgår over, var de geografiske områdene som skulle dekkes i anbudskonkurranse 1 svært store og antallet biler det var behov for tilsvarende høyt. I følge pkt. 6.1 i det første konkurransegrunnlaget omfattet transportoppdragene i Søndre Follo og Nordre Follo i 2009 tilsammen ca turer. I følge vedlegg 9 til konkurransegrunnlaget, inneholdende statistikk over transportmengden i anbudsområdene, kunne det innenfor en klokketime være behov for inntil henholdsvis 31 og 34 transporter i TVI-FOLL

17 hvert område. Av det samme statistikkgrunnlaget framgår det imidlertid at det gjennomsnittlige behovet for transport i timene mellom og anslagsvis ligger på mellom 10 og 20 turer pr klokketime på en hverdag i hvert område. Samtidig vet vi at geografien i området er stor; den gjennomsnittlige kjørelengden per oppdrag i Søndre Follo er beregnet til i underkant av 33 kilometer, i Nordre Follo til i underkant av 18 kilometer. OUS sitt brev til fylkeskommunen der sykehuset trekker sammenligninger mellom priser tilbud i Oslo og prisen SFD tilbyr i Follo, tar ikke dette i betraktning. Kostnadsbildet i for drosjevirksomhet i Follo vil på grunn av geografien og bosettingsmønster nødvendigvis bli annerledes enn det tilsvarende i hovedstaden blant annet på grunn av lengre framkjøringsturer og tomkjøring. Når det ikke er aktuelt å inngi tilbud som ikke møter etterspurt kapasitetsbehov, framtrer det etter rettens syn som tydelig at Ski Taxi ikke kunne ha inngitt eget tilbud i anbudskonkurranse 1, verken i området som kalles Søndre Follo eller på hjemmebane i Nordre Follo der Ski Taxi har stasjoneringssteder. Ski Taxi manglet etter rettens oppfatning nødvendig kapasitet til å delta i anbudskonkurranse 1 uten et samarbeid med Follo Taxi. Retten viser blant annet til beregningene gjort av Oslo Economics i rapport av 20. mai 2011 på side 11 flg. om kapasiteten hos Ski Taxi og Follo Taxi og redegjørelsene til de sakkyndige vitnene Asp og Løvhaug under hovedforhandlingen. Retten har videre lagt vekt på at drosjenæringen er sterkt regulert. Drosjeløyvene tildeles etter behovsprøving etter yrkestransportloven 9. Det skal ikke være flere løver tilknyttet en sentral enn hva publikums behov tilsier. Det er derfor ikke mulig for en tilbyder i drosjenæringen å oppskalere virksomheten om behovet for å øke kapasiteten oppstår som følge at en vinner et anbud i kontraktsmarkedet. I tillegg kommer at løyvehaverne etter yrkestransportforskriften 1 har plikt til å drive drosjevirksomhet på stasjoneringsstedet. Det innebærer at en taxisentral med et begrenset antall løyver ikke kan binde opp så mange biler i kontraktsmarkedet at enkeltreisesegmentet blir lidende. På denne bakgrunn har retten kommet til at samarbeidet gjennom SFD om anbudskonkurranse 1 ikke rammes av konkurranseloven 10 første ledd. Anbudskonkurranse 2 Kunne Ski Taxi under de samme forutsetninger ha konkurrert med Follo Taxi i anbudskonkurranse 2? OUS valgte i andre runde å splitte opp Søndre Follo i fire nye anbudsområder; Nesodden, Frogn, Ås og Vestby. I Nordre Follo gjenstod kun Oppegård. Det framgår av konkurransegrunnlaget sammenholdt med tilbudet fra SFD og innstillingen til OUS, at det var behov for å dedikere 10 biler i Oppegård og 5 biler i hver av de øvrige kommunene for å dekke opp sykehusets antatte transportbehov. Etter rettens syn er det klart at Ski Taxi objektivt sett hadde hatt kapasitet til å konkurrere med Follo Taxi om minst ett av disse TVI-FOLL

18 områdene. På bakgrunn av bevisførselen under hovedforhandlingen er retten i tvil om Ski Taxi kunne konkurrert alene om Oppegård. Gitt beviskravet om klar sannsynlighetsovervekt, nå avklart ved Høyesteretts avgjørelse i Rt side 1556, er det vanskelig å legge det til grunn. Ski Taxi kunne imidlertid utvilsomt ha konkurrert med Follo Taxi om ett av de øvrige anbudsområdene gitt den begrensede kapasiteten som var påkrevd i disse. Etter rettens syn lå forutsetningen for å konkurrere om f.eks. Ås vel til rette. På den annen side finner retten det også klart at Follo Taxi ikke kunne ha inngitt tilbud som dekket etterspurt kapasitet i Oppegård, dersom Follo Taxi ikke hadde samarbeidet med Ski Taxi. Retten legger til grunn som mest sannsynlig at Follo Taxi i anbudskonkurranse 2 ville ha prioritert egne hjemmeområder dersom sentralen hadde opptrådt alene. Anbudssamarbeidet gjennom SFD i konkurranse 2 medførte etter rettens syn altså at OUS fikk ett ekstra tilbud i Oppegård, men at sykehuset gikk glipp av konkurranse mellom Ski Taxi og Follo Taxi i ett av områdene i Søndre Follo. Retten kommer uansett til at anbudssamarbeidet i anbudskonkurranse 2 ikke kan karakteriseres som et lovlig prosjektsamarbeid, med den inndelingen anbudsområdene hadde i anbudskonkurranse 2. Er konkurranseloven 10 første ledd overtrådt? Retten må ta stilling til om samarbeidet i anbudskonkurranse 2 utgjør en overtredelse av konkurranseloven 10 først ledd. Formålsalternativet Konkurransetilsynet hevder saksøkernes samarbeid er en formålsovertredelse av 10 første ledd. I premiss 80 heter det: "I henhold til praksis fra EU-domstolen og juridisk teori vil anbudssamarbeid mellom faktiske eller potensielle konkurrenter vanligvis ha et konkurransebegrensende formål i strid med konkurranseloven 10 første ledd. Bakgrunnen for dette er at et anbudssamarbeid normalt innebærer samarbeid om sentrale konkurranseparametere som pris, kvalitet og kapasitet. Samarbeid om slike konkurranseparametere vil som hovedregel være konkurranseskadelig." Under henvisning til Kolstad m.fl., Norsk Konkurranserett, Bind I (2006) side 271 flg. har tilsynet anført at "formål" er et objektivt begrep og at partenes hensikt ikke er avgjørende. Det er også vist til bl.a. uttalelsene til EF- domstolen i sak C-209/07 (Beef Industry Development Society m.fl.) premiss 21 om at partenes gode intensjoner er irrelevante. Kjernen i tilsynets argumentasjon er at et samarbeid mellom faktiske eller potensielle konkurrenter om inngivelsen av et anbud har et konkurransebegrensende formål fordi det TVI-FOLL

19 innebærer samarbeid om pris, kvalitet og kapasitet. Det hevdes at fra tidspunktet SFD ble opprettet og fram til tilsynssaken, har ikke Ski Taxi og Follo Taxi utformet, regnet på eller inngitt anbud på selvstendig grunnlag i kontraktsmarkedet. Det er daglig leder i SFD som har innhentet, forberedt og presentert aktuelle anbud for styret i driftsselskapet bestående av representanter for Ski Taxi og Follo Taxi. Slik Konkurransetilsynet ser saken er enhver konkurranse og usikkerhet mellom Ski Taxi og Follo Taxi eliminert i kontraktsmarkedet gjennom dette arrangementet. Etter rettens oppfatning faller det utenfor sakens ramme å gi karakteristikker av tidligere samarbeid mellom saksøkerne som ikke er en del av sakens gjenstand og som ikke har vært gjenstand for bevisførsel. Som det framgår nedenfor er retten heller ikke enig i at samarbeidet om anbudskonkurranse 2 utgjør en formålsovertredelse. Konkurranseloven 10 første ledd forbyr avtaler som enten har som "formål" eller som "virkning" å begrense konkurransen. Vilkårene er alternative. Formålsalternativet rammer de alvorligste overtredelsene av bestemmelsen. Listen i 10 første ledd litra a) til e) er eksempler på avtaler som regnes som særlig konkurransebegrensende og vil typisk rammes av formålsrestriksjonen. Men listen er verken en uttømmende oppregning eller en sikker avgrensning av hvilke avtaler som rammes av formålsalternativet, jf. Evensen/ Sæverås, Konkurranseloven og EØS-Konkurranseloven med kommentarer, på side 133. Det er framholdt samme sted at hvilke typer avtaler som skal anses for å ha konkurransebegrensende formål, følger av EF/EU-domstolens og EU- kommisjonens praksis, samt avgjørelsene til norske konkurransemyndigheter. Retten kan ikke se at det foreligger noen entydig rettspraksis eller teori fra EU-/ EØSområdet om hvor grensen går mellom adferd som rammes av formålsrestriksjonen og adferd som rammes av virkningsrestriksjonen. Ei heller hvilken metode rettsanvenderen bør benytte for å treffe distinksjonen når en står overfor adferd som faller utenfor typetilfellene. Sondringen er av betydning fordi adferd som ikke rammes av formålsalternativet, må undersøkes nærmere for nettopp å etablere om samarbeidet har hatt konkurransebegrensende virkninger. Dersom en avtale finnes å ha til formål å begrense konkurransen, er det som utgangspunkt ikke nødvendig å bevise at den også har det til virkning, se Kolstad m.fl. side 270 med videre henvisninger. Selv om en ved formålsvurderingen må ta utgangspunkt i en objektiv vurdering av avtalens formål, følger det av EF-domstolens uttalelser i f.eks. C-209/07 (Beef Industry Development Society m.fl.) premiss 16 at en også må se hen til avtalens innhold og økonomiske kontekst. En analyse av konteksten kan med andre ord både underbygge og tilbakevise at det foreligger et konkurransebegrensende formål. Når retten finner at samarbeidet gjennom SFD i anbudskonkurranse 2 ikke rammes av formålsalternativet, skyldes det særlig to forhold: Alternativet rammer de alvorligste TVI-FOLL

20 formene for konkurransebegrensende aktivitet, f.eks. skjulte priskarteller. Retten kan ikke se at man uten videre kan presumere at et åpnet anbudssamarbeid er konkurransebegrensende. Det åpne samarbeidet vi vurderer, har knapt likhetstrekk med noen kjente formålsovertredelser og tilsynet har ikke kunnet legge fram et eneste eksempel fra praksis på at et helt åpent anbudssamarbeid har vært regnet som en formålsovertredelse. I tillegg kommer konteksten; hovedmotivet for samarbeidet var å tilby en etterspurt kapasitet i et marked der en langt større aktør enn saksøkerne allerede øvde et konkurransepress. Virkningsalternativet Siden retten kommer til at samarbeidet ikke rammes av formålsalternativet, må retten vurdere om samarbeidet rammes av virkningsalternativet. Det må altså vurderes helt konkret om samarbeidet begrenset konkurransen i markedet. Det er etter rettens oppfatning en betydelig svakhet ved Konkurransetilsynets vedtak at virkningene av samarbeidet i svært beskjeden grad ble vurdert. Under hovedforhandlingen var det imidlertid betydelig fokus på samarbeidets eventuelle konkurransebegrensende virkninger gjennom særlig rapportene og redegjørelsene til de sakkyndige vitnene Sørgard, Asp og Løvhaug. Retten anser derfor å ha tilstrekkelig grunnlag til å vurdere spørsmålet. Tross lovens ordlyd, tyder praksis fra EF-domstolen på at virkningsalternativet ikke innebærer et krav om at samarbeidet faktisk må ha hatt konkurransebegrensende virkning, det er tilstrekkelig at samarbeidet potensielt har denne virkningen, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C- 7/95 (John Deere) premiss 77. Retten legger dette til grunn. Det framgår ovenfor at retten har kommet til at Ski Taxi og Follo Taxi faktisk kunne ha konkurrert om ett av anbudsområdene i Søndre Follo i anbudskonkurranse 2. Dersom de to sentralene hadde konkurrert om pasienttransport for OUS i f.eks. Ås, er det sannsynlig at de ville ha lagt konkurransepress på hverandre. Usikkerhet om hva den andre aktøren ville ha tilbudt av pris, ville med stor sannsynlighet ha medført at begge hadde tilbudt en pris nærmere egen kostnad for å vinne kontrakten, enn den prisen som ble tilbudt OUS gjennom samarbeidet. Retten finner ikke grunn til å vurdere virkningene nærmere og tar heller ikke stilling til saksøkernes anførsler forøvrig om virkningsalternativet, gitt rettens vurdering av merkbarhetsvilkåret. Merkbarhetsvilkåret Det følger av EU-praksis og konkurranselovens forarbeider, jf Ot.prp. nr. 6 ( ) side 225, at samarbeidet må påvirke konkurransen merkbart for at samarbeidet skal rammes av forbudet i 10 første ledd TVI-FOLL