EUROJURIS INFORMERER. Nr. 2/ årgang. Tema Kjøp og salg av virksomheter

Transkript

1 EUROJURIS INFORMERER Nr. 2/ årgang Tema Kjøp og salg av virksomheter

2 Eurojuris Informerer Innhold Eurojuris Norge AS er en sammenslutning av 14 norske advokatkontorer. Kontorenes hovedfokus er leveranse av advokattjenester av høy kvalitet. Gjennom tilslutning til det internasjonale nettverket i Eurojuris International sikres de norske kontorene tilgang til det største advokatnettverket i Europa samt til advokater i utvalgte byer og regioner i resten av verden. Gjennom utgivelsene av Eurojuris Informerer ønsker vi å gi våre kunder og forbindelser innsikt i relevante og praktiske temaer på ulike rettsområder. Eurojuris Informerer omhandler denne gang aktuelle juridiske emner knyttet til overdragelse av virksomheter. Ifølge SSB var det per siste årsskifte virksomheter i Norge. Virksomhetene representerer et mangfold i størrelse, formål, historikk og profesjonalitet. De fleste virksomheter skifter eiere. Prosessene er komplekse. Kjøpers og selgers krav og forventninger skal avstemmes. Transaksjonsmodell må etableres, og avtaler formuleres. Partene har stor grad av avtalefrihet, men må samtidig hensynta ansattes rettigheter, skatte- og avgiftsmessige konsekvenser, konkurransespørsmål, teknologispørsmål mv. Mange av advokatene i Eurojuris rådgir og bistår parter ved overdragelser av virksomheter. Gjennom dette arbeidet høstes erfaringer som deles i nettverket, og som benyttes til ytterligere å øke kvaliteten på våre tjenester. Tekstene i dette heftet er skrevet av advokater med særlig kompetanse på området, og fremstillingene gir en dypere innføring i noen få relevante temaer. Innmatssalg versus salg av aksjer 4-9 Av advokat Espen Egseth Due diligence Av advokat (H) Per Jan Selmer Mangelsansvar ved salg av virksomhet Av advokat (H) Erik Mauritzen og advokat Per Våland Mauritzen Anvendelse av konkurranseklausuler ved salg av virksomhet Av advokat Kjetil Lundberg og advokat Tor Øystein Enge Hvordan sikre immaterielle verdier ved kjøp og salg av virksomhet? Av advokat Guri Haarr Forbud mot selskapsfinansierte aksjeerverv Av advokat Karl Kristian Lofstad Advokatfirmaet Holm og Benson 43 Vi håper tekstene skaper forståelse og kommer til nytte. Ved spørsmål til artiklene eller annet, kan advokatene i Eurojuris kontaktes for ytterligere og utdypende informasjon. God lesing! Bjarte Røyrvik Styreleder i Eurojuris Norge AS Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen E-post: terje.gundersen@eurojuris.no. Telefon: Faks: Besøk vår hjemmeside Utgivelsesdato: Juni Eurojuris Informerer Innhold 3

3 Innmatssalg versus salg av aksjer Av advokat Espen Egseth Espen Egseth er partner/advokat i Advokatfirmaet NORDIA DA i Oslo. Hans hovedarbeidsoppgaver er selskapsrett, offentlige anskaffelser, immaterialrett og internasjonale forhold. 1. INNLEDNING Ved kjøp og salg av virksomhet kan du i hovedsak velge mellom; Innmatstransaksjon Aksjetransaksjon Fusjon I denne artikkelen vil det kort redegjøres for transaksjonene innmatssalg og salg av aksjer. Det er kun salg av aksjer, eller innmat fra et aksjeselskap, som behandles. Videre behandles bare salg av alle aksjene i selskapet, eller all innmat i virksomheten. Ved salg av en aksjepost, eller bare en del av en virksomhet, må du til dels ta hensyn til andre forhold. Gjelder transaksjonen et børsnotert selskap, må det også tas hensyn til verdipapirrettslige forhold, som ikke omhandles i denne artikkelen. Artikkelen kan likevel ha noe overføringsverdi til andre transaksjoner 2. STRATEGISKE VALG I DEN INNLEDENDE FASEN Det anbefales at kjøper og selger allerede i den innledende fasen går nøye gjennom sine behov og mål for transaksjonen. Det er fordeler og ulemper ved begge transaksjonsformer. Ved å kartlegge nøye hva du ønsker å oppnå ved transaksjonen, sett opp mot konsekvensene av aksjekjøp/innmatskjøp, kan valget av transaksjonsform allerede på et tidlig stadium avklares. Erfaringsmessig er det mange som bruker for liten tid på denne fasen i transaksjonen. Dette kan medføre unødige kostnader, spill av tid og endog feil valg av transaksjonsform. 3. VALGET MELLOM OVERDRAGELSE AV AKSJER ELLER INNMAT Ved kjøp av alle aksjene i et selskap, erverves hele selskapet. Dette innebærer at alt som hører til selskapet, følger med på kjøpet, på godt og vondt. Samtidig som kjøper får kontroll over selskapet, overtar kjøper også regnskapsposisjoner, skatteposisjoner, eventuelle mangelssaker/tvister, forsikringsforhold, etc. Kjøpes derimot innmaten, erverves de konkrete eiendelene uten at man i samme grad overtar gammel moro. Husk imidlertid at noen typer av risikoer ikke kan unngås ved innmatskjøp heller. Dette gjelder bl.a. offentligrettslige mangler i forhold til bygnings- og miljølovgivningen. For kjøper medfører således et aksjekjøp generelt en større risiko enn et innmatskjøp, siden alle retter og plikter som ligger i selskapet, som hovedregel vil følge med. Ved innmatskjøp vil kjøpers risiko generelt være mindre, selv om du også her må foreta en vurdering av hva som erverves. 4. FORKJØPSRETTER, AKSJONÆRAVTALER ETC. Innledningsvis bør dere også sjekke om forkjøpseller innløsningsrettigheter kan hindre transaksjonen. Slike rettigheter kan følge av aksjonæravtale, aksjeloven eller av annen særlov. Særlig hvor det er flere selgere (aksjonærer), må det avklares om det ikke foreligger uønskede medsalgsplikter, -retter, uheldige prisingsbestemmelser mv. Ved kjøp av alle aksjene i et selskap, erverves hele selskapet. Kjøpes derimot innmaten, erverves de konkrete eiendelene uten at man i samme grad overtar gammel moro. 4 Innmatssalg versus salg av aksjer Innmatssalg versus salg av aksjer 5

4 For kunnskapsbedrifter kan det foreligge bindinger knyttet til nøkkelpersonell (eller tidligere selgere dersom selgende selskap tidligere har kjøpt en virksomhet), som kan hindre eller vanskeliggjøre transaksjonen. 5. FORUNDERSØKELSER, INTENSJONSAVTALER MV. I en innledende fase av en transaksjon er det naturlig å foreta forundersøkelser av virksomheten. En del av dette kan gjennomføres ved å innhente offentlig tilgjengelig informasjon, som bl.a. regnskaper, offentlig tilgjengelig selskapsinformasjon, kredittopplysninger, nettsøk, etc. En slik første undersøkelse kan, om ønskelig, gjennomføres uten at den andre parten er informert. Dersom kjøper og selger snakker sammen, og utveksler informasjon, er det vanlig allerede på dette stadiet å inngå intensjonsavtaler (som i forskjellig grad kan legge bindinger og føringer for de videre forhandlinger), en konfidensialitetsavtale (selger/kjøper er ofte konkurrenter) og ev. en eksklusivitetsavtale (for å sikre den nødvendige roen i forhandlingene etc.). 6. DUE DILIGENCE Due diligence er en gjennomgang av det aktuelle selskapet/virksomheten. Det mest vanlige er juridisk og økonomisk due diligence. Ved en due diligence vurderes de risikoer som avdekkes ved gjennomgangen. Før du setter i gang med en due diligence, er det viktig at du tenker gjennom målet for gjennomgangen. Det er viktig at gjennomgangen skreddersys i forhold til ditt behov, slik at du har mest mulig nytte av gjennomgangen. Videre at du sikrer at omfanget av gjennomgangen ikke blir for liten eller for omfattende. Å velge skreddersøm har også en tids- og kostnadsside. For eksempel kan det være mye tid og penger å spare på bare å gjøre en begrenset due diligence dersom transaksjonene berører få risikoaspekter, samtidig som man begrenser gjennomgangen til bare dette. Generelt anbefales det at det gjennomføres en juridisk due diligence ved aksjekjøp/innmatskjøp. Omfanget av gjennomgangen bør imidlertid justeres i forhold til størrelsen på transaksjonen og de risikoene som potensielt foreligger. Generelt er også behovet for en due diligence større ved aksjekjøp enn ved kjøp av innmat. 7. FORHOLDET TIL SELSKAPETS AVTALER Dersom du som kjøper ønsker å overta selgende selskaps eksisterende avtaler, er det viktig å være klar over at ved et innmatssalg vil selskapets kontrakter normalt ikke bli overført. Ved innmatssalg må derfor nye avtaler normalt inngås med selgende selskaps leverandører, kunder, etc. Kjøpes aksjene, må likevel avtaler sjekkes. Dette har sin bakgrunn i at de kan inneholde krav om aksept ved eierskifte mv. 8. ARBEIDSRETTSLIGE FORHOLD Valget av transaksjonsmåte innvirker ikke i samme grad på arbeidstakernes rettigheter og plikter. Ved salg av aksjer videreføres ansettelsesforholdene som før. Det kan imidlertid foreligge drøftelsesplikt med ansatte/tillitsvalgte. Kjøpes innmaten i selskapet, vil dette som hovedregel heller ikke påvirke de ansatte i særlig grad (ut over at de får ny arbeidsgiver). Selges all innmat i selskapet, vil reglene om virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven gjelde. Kort oppsummert innebærer reglene om virksomhetsoverdragelse at arbeidstakers arbeidsavtaler, herunder lønns- og arbeidsvilkår, videreføres hos ny arbeidsgiver. Det er imidlertid bare rettighetene som videreføres, ikke goder. Når det gjelder pensjoner, kan kjøper velge om de ansatte skal innlemmes i egen pensjonsordning. Den ansatte kan reservere seg mot å bli overført til ny arbeidsgiver (den såkalte reservasjonsretten ). Reelt foreligger det imidlertid ikke alltid en valgrett for den ansatte, da en utøvelse av reservasjonsretten kan medføre at ansettelsesforholdet hos selger opphører uten oppsigelse. Dersom kjøper og selger snakker sammen, og utveksler informasjon, er det vanlig allerede på dette stadiet å inngå intensjonsavtaler, en konfidensialitetsavtale og ev. en eksklusivitetsavtale. 6 Innmatssalg versus salg av aksjer Innmatssalg versus salg av aksjer 7

5 er ønskelig å erverve firmanavn, varemerker, domener, etc. 13. SKATTEMESSIGE FORHOLD MV. Valget mellom kjøp av innmat eller aksjer kan ha store skatte- og avgiftsmessige konsekvenser. Det fører for langt å gå inn i disse vurderingene i denne artikkelen i detalj. For en mer utførlig vurdering av dette temaet, se advokatene Lunde og Alver sin artikkel Overdragelse av innmat eller aksjer hva er skattemessig gunstigst?, inntatt i Eurojuris Informerer nr. 1/2013. Ofte kan selger og kjøper ha motstridende interesser skattemessig i valget mellom overdragelse av aksjer eller innmat. Selger kan ønske salg av aksjer, da salg av aksjer medfører lavere skattemessig gevinst. Kjøper kan ønske å erverve innmat fordi dette kan gi høyere skattemessig avskrivningsgrunnlag. Er det viktig for kjøper å overta noen av de ansatte, kan kjøper kreve at det er en forutsetning for kjøpet at disse ansatte er ansatt hos kjøper i en bestemt periode. I tillegg er det vanlig å kreve konkurranse- og karanteneklausuler overfor nøkkelpersonell og aksjonærer hos selger. 9. REGULATORISKE FORHOLD Erverv av fast eiendom / rettigheter til fast eiendom kan være konsesjonspliktig. Konsesjonsplikten inntrer når det finner sted en overdragelse. Kjøp av fast eiendom vil derfor typisk kunne være konsesjonspliktig, mens kjøp av aksjer ikke er konsesjonspliktig. Tilsvarende vil gjelde for andre regulatoriske forhold. 10. FINANSIERING Med dagens regelverk kan ikke kjøp av aksjer finansieres med pant eller annen sikkerhet i det overtatte selskaps eiendeler. 11. KONKURRANSETILSYNET Bedrifter og andre næringsdrivende har plikt til å melde fra om fusjoner, oppkjøp og avtaler som fører til kontroll i andre selskaper. Innmatssalg kan også medføre meldeplikt til Konkurransetilsynet. For å få meldeplikt ved innmatssalg, er det et vilkår at de aktuelle aktiva må utgjøre en virksomhet det klart kan knyttes omsetning til. Meldeplikten inntrer for øvrig når: De involverte foretakene til sammen omsetter for over 50 millioner kroner i Norge årlig. Det er likevel ikke meldeplikt hvis bare ett av foretakene har over 20 millioner i årlig omsetning i Norge. 12. IMMATERIELLE FORHOLD Ved aksjekjøp følger firmanavn og øvrige immaterielle rettigheter som tilhører selskapet med. Veldig kort oppsummert kan det skattemessig være mest gunstig for selger å selge aksjene dersom det oppstår gevinst, og å selge innmaten dersom salget medfører tap. For kjøper vil aksjekjøp innebære større usikkerhet enn kjøp av innmat. Videre vil det typisk være en ulempe å måtte videreføre lave inngangsverdier på eiendeler. Kjøpes innmaten, kan inngangsverdier oppskrives til kostpris, med muligheter for fremtidige avskrivninger, samt mulig lavere skattebelastning ved et senere salg. Omvendt kan det være en fordel å kjøpe aksjene dersom selskapet har et fremførbart underskudd som kjøper kan nyttiggjøre seg. Omfatter transaksjonen fast eiendom, utgjør også dokumentavgiften en viktig del av de vurderinger som må foretas. 14. KJØPS-/SALGSAVTALEN Selve kjøps-/salgsavtalen bør inneholde eventuelle forutsetninger for kjøpet, f.eks. Konkurransetilsynets aksept. I kunnskapsbaserte selskaper kan det være viktig å sikre at nøkkelpersonellet fortsetter i sine stillinger og/eller om det skal kreves konkurransebegrensninger mv. Avtalen bør også inneholde garantier for punkter som er viktig for partene. Det er ikke uvanlig med såkalte garantikataloger. Garantikatalogene vil variere noe alt etter om transaksjonen gjelder innmat eller aksjer. Siden det er størst risiko forbundet med aksjesalg, vil garantikatalogen ved slike transaksjoner som regel være mer omfattende. Innmatskjøp kan finansieres med pant i de overdratte eiendelene. Motsatt dersom innmaten kjøpes. Ved innmatskjøp må det derfor vurderes i hvilken grad det 8 Innmatssalg versus salg av aksjer Innmatssalg versus salg av aksjer 9

6 Due diligence Av advokat (H) Per Jan Selmer Advokat (H) Per Jan Selmer er partner i ProJure Advokatfirma DA i Stavanger. Han har omfattende erfaring med kjøp og salg av virksomheter, og har bistått ved mer enn 50 transaksjoner. 1. HVA ER DUE DILIGENCE? Due diligence, som betyr tilbørlig aktsomhet, kan tilbakeføres til den amerikanske Securities Act av 1933, som inneholdt bestemmelser om krav til informasjon for børsnoterte selskaper. Her i landet har begrepet inngått som en del av vanlig saksbehandling ved transaksjoner i nærmere 20 år. Mange har hørt betegnelsen due diligence, eller DD, men ikke like mange vet hva dette egentlig inneholder og innebærer. Jeg vil i det følgende forsøke å forklare kort hva det er tale om, men ber om forståelse for at fremstillingen nødvendigvis blir noe overflatisk. Due diligence er en metode for gjennomgåelse av en virksomhet, et selskap eller en del av virksomhet eller selskap i forbindelse med salg, fusjon/fisjon, finansiering (låneopptak og emisjoner) eller lignende, der det er viktig å foreta en grundig undersøkelse av selskapet. Gjennomgangen kan være mer eller mindre omfattende alt etter transaksjonens størrelse og kompleksitet. Formålet er å avdekke eller kontrollere kommersielle, finansielle, tekniske, miljømessige, juridiske og øvrige forhold. Dette for å fastslå om generelle og spesielle forutsetninger for det planlagte salg, omstrukturering eller finansiering er til stede. Det er spesielt viktig å avdekke og evaluere problemområder og sider ved virksomheten som har betydning for verdsettelsen, med en særlig vurdering av de risiki som er forbundet med virksomheten og den planlagte transaksjonen. En DD kan avsløre forhold som medfører at planlagte transaksjoner ikke gjennomføres, eller blir gjennomført på vesentlig annet grunnlag enn først planlagt, både når det gjelder pris og andre betingelser. De forskjellige former for due diligence foretas vanligvis av utenforstående, i forhold til selger uavhengige spesialister: teknisk og miljømessig DD gjerne av ingeniører (fabrikkanlegg/skip/ maskiner/bygninger), finansiell DD av revisorer/ økonomer og juridisk DD av advokater. Forretningsmessig/kommersiell gjennomgang foretas gjerne av kjøper selv, også ofte med bistand fra rådgivere med bransje- og markedskunnskap. Denne artikkelen behandler hovedsakelig juridisk due diligence. De særlige regler som gjelder børsnoterte selskaper, behandles ikke. Virksomhetsoverdragelse skjer vanligvis enten ved såkalt innmatsalg, dvs. at selve (eller del av) virksomheten med definerte aktiva og passiva overdras, eller ved salg av aksjene (alle eller deler) i selskapet som eier og driver virksomheten. Ved gjennomføring av transaksjoner som nevnt, er det i partenes interesse å få klarlagt de forhold som er avgjørende for virksomhetens verdi og suksess. Ut fra alminnelige krav til undersøkelser og lojalitet ved kjøp, stilles det krav til kjøper om å foreta nødvendige undersøkelser, og til selger om å gi korrekte opplysninger om selskapet eller det som skal selges. Begge parter har en interesse i å begrense egen risiko ved den planlagte transaksjonen. Selv om DD i hovedsak gjennomføres for å ivareta kjøpers interesser, gjennomfører selger ofte en gjennomgang for å få en oversikt over selskapets forhold og stilling før et salg eller en finansiering iverksettes. En slik gjennomgang kan gi grunnlag for en opprydding, f.eks. ved å skille ut deler av virksomheten, avhende aktiva som ikke er interessante for en antatt kjøper, eller rydde i organisasjonen. Man kaller det gjerne å pynte bruden, uten at det nødvendigvis ligger noe bebreidende i betegnelsen. Formålet er å avdekke eller kontrollere kommersielle, finansielle, tekniske, miljømessige, juridiske og øvrige forhold. Dette for å fastslå om generelle og spesielle forutsetninger for det planlagte salg, omstrukturering eller finansiering er til stede. 10 Due diligence Due diligence 11

7 Avhengig av om undersøkelsene foretas før eller etter at det er inngått bindende avtale om gjennomføring mellom partene, reguleres hva som skal være resultatet av definerte funn og avvik. Der avtale ikke er inngått, er det vanlig at funn gir begge parter grunnlag for å avslutte forhandlingene, som i praksis ofte fører til forhandlinger på nytt grunnlag. oppta hele rom. Datarom legges gjerne utenfor virksomheten som skal undersøkes, dette av hensyn til konfidensialitet ved gjennomføringen. Ved omfattende transaksjoner er det mer og mer vanlig med såkalt virtuelt datarom. Dette innebærer at aktuelle dokumenter, finansielle som juridiske, legges i en database der kjøper gis tilgang på nærmere bestemte vilkår. 2. NÅR GJENNOMFØRES DUE DILIGENCE? Due diligence gjennomføres gjerne etter at det er inngått en bindende avtale om salg eller finansiering, men før overtakelse/gjennomføring. Ofte foretas gjennomgangen imidlertid før avtale er inngått. Selger og kjøper har her noe forskjellige behov og interesser når det gjelder tidspunktet for DD. Kjøper ønsker vanligvis å gjennomføre due diligence så tidlig som mulig. Dette for å få best mulig kjennskap til og kunnskaper om den aktuelle virksomhet før det gis tilbud eller forhandles om overtakelse. En omfattende DD vil imidlertid kunne påvirke kjøpers grunnlag for senere reklamasjoner, idet han gjerne blir møtt med at alle opplysninger er stilt til rådighet, selv om disse kan være forsvunnet i mengden. Selger ønsker gjerne å binde kjøper før det gis sensitiv informasjon om virksomheten, opplysninger som selger ikke ønsker skal komme videre dersom det ikke blir noen avtale. Selv om forholdet mellom partene gjerne reguleres ved (intensjons)avtale og omfattende konfidensialitetserklæringer, er opplysningene tross alt gitt, ofte til en konkurrent, med liten mulighet for å hindre at opplyningene blir utnyttet. På den annen side har selger også en interesse i at kjøper får de ønskede opplysninger før avtale inngås, for derigjennom å synliggjøre verdiene i selskapet tidligst mulig. Selgers ansvar vil også være mer avgrenset der kjøper har gjennomført en grundig DD før avtaleinngåelse. 3. AVTALER OM DUE DILIGENCE Gjennomføringen av due diligence baseres vanligvis på en avtale der det reguleres hvem som skal få tilgang til opplysninger, og fra hvem, i hvilket tidsrom undersøkelsene skal gjennomføres, og med hvilken fremdrift og hvor og hvordan undersøkelsene skal foregå. Ikke minst er det viktig å ha avklart formålet med undersøkelsene og hvilken detaljgrad som ønskes eller forutsettes. Ved funn etter at bindende avtale er inngått, vil prisregulering være den vanligste følge. Avtalen vil som regel ha bestemmelser om beløpsgrenser for enkeltfunn og samlede avvik fra avtalte forutsetninger, slik at bare funn av en viss økonomisk størrelse fører til regulering. Ved avvik fra avtalte forutsetninger og vesentlige brudd på de garantier selger har gitt ( garantikatalogen ), vil kjøper imidlertid kunne gå fra / heve inngått avtale. Hva som blir resultatet, vil avhenge av det mangelsansvar som er regulert i kjøpsavtalen. Både der DD gjennomføres etter at det er inngått endelig avtale mellom partene, men særlig der slik avtale ikke er inngått, er det viktig at aksjekjøpsavtalen (ev. finansieringsavtalen) gjenspeiles i DD-avtalen. 4. DATAROM I forbindelse med avtale om due diligence utarbeides gjerne en liste over den dokumentasjon som ønskes fremlagt for gjennomgåelse. De dokumenter som fremlegges, samles i det som betegnes som et datarom. Datarommet kan ved mindre transaksjoner bestå av noen få ringpermer med regnskap, avtaler mv., mens opplysningene ved større transaksjoner kan 5. FAKTISK GJENNOMFØRING AV DUE DILIGENCE Det finnes ingen lovpålagte krav til hvordan en due diligence skal gjennomføres, eller hva den skal omfatte. Gjennomføringen vil måtte tilpasses transaksjonens grunnlag og hovedformål, og vil være forskjellig alt etter som det er tale om en ren finansiell transaksjon, dvs. at finansiell(e) investor(er) kjøper for å beholde og videreutvikle virksomheten slik den drives, eller en industrielt fundert transaksjon, dvs. at kjøper selv skal være aktiv i virksomheten, ofte ved å integrere og videreutvikle synergier med annen virksomhet. Eksempelvis vil bedriftskultur og pensjonsavtaler ofte innebære langt større risiko ved integrasjon enn ved fortsatt frittstående drift. Gjennom årene har det utviklet seg noen standard sjekklister for hva som bør undersøkes, hvilke garantier som kreves fra kjøper og fra selger (garantikatalog). Disse listene er kun et utgangspunkt for gjennomgangen, idet undersøkelsene alltid må tilpasses det aktuelle tilfellet og partenes uttalte og avtalte forutsetninger. Gjennomføringen av undersøkelsene blir ofte svært omfattende og dermed kostbare. Det reises av og til spørsmål, og etter mitt skjønn med rette, om nødvendigheten av de svært detaljerte undersøkelser som ofte gjennomføres. 12 Due diligence Due diligence 13

8 Det kan anføres at en tilstrekkelig høy grad av sikkerhet for kjøper kan oppnås ved generelle garantier fra selger om virksomhetens verdidrivere og resultater, eventuelt sammen med utsatt resultatavhengig (del)oppgjør. Her vil også mye være avhengig av partenes tillit til hverandre. Typiske eksempler på enkelte av de spørsmål som bør søkes avdekket ved en juridisk DD: Er den forutsatte egenkapital innbetalt? Er det skattemessige uavklarte forhold? Har aksjonærer eller ledelse særavtaler som utløses ved salg, eksempelvis forkjøpsrett, bonusavtaler eller fallskjermer? Er virksomheten avhengig av enkelte nøkkelpersoner? Har nøkkelansatte konkurranseforbud eller karantene? Er det stor gjennomtrekk av ansatte? Har det vært arbeidstvister de siste årene? Er forholdet til ledelse og øvrige ansatte i henhold til gjeldende regler (pensjoner, lønns- og arbeidsvilkår, lovlig/ulovlig innleie, almenngjøring og likebehandling)? Hvordan er tilgangen på kompetente medarbeidere (særlig for kunnskapsbedrifter)? Har virksomheten et fungerende KS- og HMS-system, og ikke bare en perm i hyllen? Er viktige avtaler på plass og faktisk bindende for partene? Er ordrereservene tilfredsstillende (iht. budsjett)? Har virksomheten kontrakter som kan sies opp ved et salg? Er driften/virksomheten sårbar ved få ben å stå på? Har virksomheten avtaler som kan være i strid med konkurranselovgivningen? Er det stilt omfattende garantier overfor kunder eller andre? I hvilket omfang er det fremsatt reklamasjonskrav de siste årene? Har selskapet rettslig beskyttelse for sin teknologi, eksempelvis patenter, varemerker, design, programvare, foretaks- og domenenavn? Er virksomheten forurensende? Det innhentes også ofte en såkalt fullstendighetserklæring fra selger, der det innestås for at de opplysninger som er gitt, er korrekte, og at det ikke er tilbakeholdt informasjon som selger måtte forstå er av betydning for kjøper. Ved en slik fullstendighetserklæring er det viktig for selger å ha dokumentasjon for det kjøper faktisk har hatt tilgang til, slik at dette kan fremlegges ved en eventuell senere tvist. Også for kjøper vil en slik dokumentasjon være avklarende. I denne forbindelse er det viktig at det i møter mellom partene, der det gis opplysninger om virksomheten som ikke er knyttet til konkret dokumentasjon, tas referater som partene godkjenner. Det er utrolig hvordan hukommelsen kan svikte når det i ettertid skal fastslås hva partene uttalte og innesto for under tidligere forhandlinger. Due diligence-gjennomgangen oppsummeres i en DD-rapport, der eventuelle funn av betydning for kjøpers beslutning om kjøp, videre forhandlinger eller krav om prisavslag eller heving, beskrives. Etter mitt skjønn er det viktig at det i rapporten også påpekes forhold som ikke nødvendigvis har umiddelbar betydning for avgjørelsen og gjennomføring av transaksjonen. Det kan være forhold som angår eller påvirker den fremtidige drift, etter kjøpers overtakelse. Ved en due diligence med en grundig gjennomgåelse av virksomheten bør kjøper også få opplysninger og eventuelt råd om forhold som kan være til senere nytte, enten det gjelder forhold som gjelder konkurranse, berører innkjøpsordninger, salg, produksjon eller ansatte. Den som er ansvarlig for due diligence, får ved sin gjennomgang ofte viktig kunnskap og opplysninger som ikke har direkte betydning der og da, men som bør tilflyte oppdragsgiver, i denne sammenheng kjøper av virksomheten. 14 Due diligence Due diligence 15

9 Mangelsansvar ved salg av virksomhet Av advokat (H) Erik Mauritzen og advokat Per Våland Mauritzen Erik Mauritzen er partner i ProJure Advokatfirma DA, Stavanger. Han jobber hovedsakelig med selskapsrett, reorganisering og salg av virksomheter, samarbeidsavtaler, bank og finans. Han har en rekke styreverv innen handel, eiendom og investering. Han var tidligere leder av Den norske Advokatforenings utvalg i selskapsrett, og er medlem av Eurojuris Norge AS s og Eurojuris Internationals spesialistgrupper i selskapsrett. 1. INNLEDNING PROBLEMSTILLING Per Våland Mauritzen er advokat i ProJure Advokatfirma DA siden Han har tidligere erfaring fra Arntzen de Besche, hvor han blant annet arbeidet med lisenstransaksjoner, due diligence og entrepriserett/fabrikasjoner. Deretter arbeidet han som advokat i BP, hovedsakelig med petroleumsrettslige spørsmål, før han var ansatt som dommerfullmektig / konstituert tingrettsdommer i tre år i Stavanger tingrett. Ved salg av virksomheter vil ikke alt nødvendigvis være slik som forventet. De økonomiske forutsetninger som lå til grunn for den avtalte pris, kan være annerledes enn hva som viser seg å være tilfellet i praksis, for eksempel fordi eierkostnadene knyttet til drift av en eiendom, er større enn det som er opplyst. Det kan også tenkes at maskinene som er en del av virksomhetens produksjonssystem, svikter eller har dårligere kapasitet enn forutsatt. Slike avvik kan innebære mangler ved kjøpsgjenstanden, men, som det vil fremgå i det følgende, er det ikke gitt at et avvik er en mangel som gir grunnlag for etteroppgjør. Felles er at kjøper vil vurdere om det er grunnlag for å kreve økonomisk kompensasjon for det verdiminus slike avvik innebærer, eller om avviket er betydelig om det er grunnlag for å heve avtalen og kreve kjøpesummen tilbakebetalt. Salg av virksomheter vil kunne skje på to måter, enten ved kjøp av aksjene i selskapet, eller ved kjøp av selskapets innmat (bygninger, maskiner og løpende kontrakter mv.). Begge disse situasjonene vil bli behandlet. I det følgende legges til grunn at det er hele virksomheten som selges, eventuelt salg av 100 % av aksjene i selskapet som driver virksomheten. Mangelsvurderingen vil i det vesentlige være lik for begge omsetningsformer aksjesalg eller innmatssalg. Det er gjenstandene og rettigheter og forpliktelse i selskapet som er avgjørende. 2. NÅR FORELIGGER EN MANGEL? Utgangspunktet er at det er avtalefrihet mellom partene. Avtalefriheten innebærer at det er opp til partene å avtale de vilkår som skal gjelde ved kjøp av virksomheter. Med andre ord er det den konkrete avtalen som er utgangspunktet for å fastsette rettsforholdet mellom partene. Å fastslå om det er en mangel, krever først en analyse av om det foreligger avvik mellom det som er avtalt, og det som er levert i form av aksjer eller innmat. Sjelden er avtalen uttømmende om alle forhold i transaksjonen. Om et forhold ikke er regulert i avtalen, innebærer ikke dette at forholdet ikke omfattes av avtalen. Om en tenker seg at en produksjonsbedrift selges med mange maskiner og kjøretøy, vil ikke nødvendigvis hver enkelt maskin reguleres eller nevnes i avtalen. Hva vil da situasjonen være om en av maskinene ikke over- leveres sammen med de øvrige gjenstander? Det vil da være nødvendig å fortolke avtalen, eventuelt utfylle avtalen med det som vil være den naturlige forståelse ut fra omstendighetene for øvrig. Det er ingen tvil om at det er adgang til å trekke inn omstendigheter utenfor selve avtaledokumentet for å komme frem til hva avtalen reelt innebærer. Om en maskin ikke er nevnt i avtalen, men korrespondanse mellom partene viser at maskinen var en del av kjøpet, vil dommeren konkludere med at maskinen omfattes av avtalen. Å fastslå om det er en mangel, krever først en analyse av om det foreligger avvik mellom det som er avtalt, og det som er levert i form av aksjer eller innmat. 16 Mangelsansvar ved salg av virksomhet Mangelsansvar ved salg av virksomhet 17

10 oppfordring om å undersøke den, kan kjøperen ikke gjøre gjeldende noe som han burde ha oppdaget ved undersøkelsen med mindre selgeren har handlet grovt aktløst eller for øvrig i strid med redelighet og god tro. Er maskinen nødvendig for produksjonen, vil dette i seg selv være et tungtveiende argument for at maskinen omfattes av salget, dersom det gjelder et innmatssalg. Om maskinen ikke er i bruk, men allikevel har en verdi, kan utfallet bli et annet. Selgers opplysninger under forhandlingene om kapasitet ved produksjon kan vise seg å være feil, og kan derfor være en mangel, selv om kapasiteten ikke er angitt i kontrakten. En vanlig måte å avtaleregulere virkninger av mangler på, er at avvik som er lavere enn en bestemt verdi per mangel (terskelverdi), ikke skal medregnes, og at de samlede mangler over terskelverdien skal overstige et visst beløp. Dermed stilles det krav om at verdien på avvikene er av et visst nivå for at kjøper skal kunne rette krav mot selger. Når kjøper har klarlagt at det er avvik mellom leveransen og det som skal levers etter avtalen slik den er formulert, tolket og utfylt, er neste spørsmål hvilken rett kjøper har overfor selger. 3. OPPLYSNINGSPLIKT OG UNDERSØKELSESPLIKT Etter norsk kontraktsrett gjelder et ubetinget lojalitetskrav mellom avtalepartene. Lojalitetskravet innebærer at selger plikter å gi de opplysninger som selger måtte forstå er av betydning for kjøpers vurdering, både positive og negative forhold. Kjøper forventes på sin side å foreta de undersøkelser kjøper mener er av relevans for sin beslutning. Unnlater kjøper å foreta undersøkelser, vil det redusere muligheten for å påberope avvik, dersom disse kunne vært oppdaget før salget ved en aktsom gjennomgang av selskapets forhold. Kjøpsloven har, for kjøpsforhold, bestemmelser om blant annet kjøpers aktsomhetsplikt i 20: (1) Kjøperen kan ikke gjøre gjeldende som mangel noe han kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet. (2) Har kjøperen før kjøpet undersøkt tingen eller uten rimelig grunn unnlatt å etterkomme selgerens Første ledd gir uttrykk for en generell undersøkelsesplikt, ved å avskjære mangelskrav som gjelder forhold som kjøper måtte kjenne til. Måtte kjenne til som vilkår foreligger når det ikke finnes rimelig unnskyldning for kjøpers manglende kunnskap. En kjøper som ser at det er gamle gjenstander på lager, kan neppe komme noen vei med senere å hevde at ukuransavsetningen er for lav. Det forventes at kjøperen foretar nærmere undersøkelser for å få nærmere klarlegging av forholdet. Har kjøper fått oppfordring om å foreta undersøkelser, reduseres muligheten til å påberope avvik ytterligere, som regulert i 2. ledd. Da vil forhold som han burde ha oppdaget, om undersøkelser hadde vært foretatt, avskjæres. Due diligence forekommer stadig oftere i forbindelse med kjøp av virksomhet. Dette kan åpenbart få betydning i forhold til kjøpslovens 20. Ved å avtale due diligence som del av transaksjonen, vil kjøper bli gitt tilgang til all informasjon kjøper måtte ønske eller finner relevant. Dette innebærer i seg selv en oppfordring om å foreta undersøkelser. Unnlater han å gjennomføre en slik undersøkelse, vil forhold som ellers ville blitt avdekket i forbindelse med due diligence, vanskelig kunne påberopes av kjøper som mangler hvis dette avdekkes først etter levering. Det kan lett oppstå en uklar rettslig situasjon i slike tilfeller. 4. ULIKE KONTRAKTSTYPER En avtale om salg av virksomhet vil normalt omfatte store verdier. Konsekvensene av en mangel bør derfor reguleres i kontrakten. Som nevnt er det avtalefrihet, og det er få begrensinger i hva som kan avtales av virkninger av en mangel. Dersom virksomheten er solgt som den er ( as-is ), er det klare utgangspunktet at kjøper har risikoen for at kjøpsgjenstanden er som forventet. Et as-is-salg forutsetter at kjøper foretar en svært grundig undersøkelse av de forhold kjøper mener er av betydning for salget, både hva angår pris og om kjøper i det hele tatt vil inngå en avtale. Unnlater kjøper å foreta nødvendige undersøkelser, er dette kjøpers risiko, med forbehold for det som omtales nedenfor. Det motsatte utgangspunkt er at kjøpsavtalen har omfattende garantier. Dette innebærer at kjøper kan legge til grunn at om det måtte være avvik fra garantiene, vil selger ha en plikt til å kompensere for konsekvensene av avviket. Hva så med forhold som ikke omfattes av garantiene? Kan kjøper påberope seg avvik fra annet enn det som omfattes av garantiene? Normalt vil avtalen regulere dette, og da oftest ved at de forhold som ikke omfattes av garantiene, heller ikke kan påberopes. Men hvis avtalen ikke er tydelig, må en kunne legge til grunn at de alminnelige mangelsregler (se nedenfor) vil gjelde også for slike forhold. 18 Mangelsansvar ved salg av virksomhet Mangelsansvar ved salg av virksomhet 19

11 5. SUPPLERENDE RETTSREGLER Dersom avtalen ikke regulerer et konkret forhold, vil avtalen bli supplert med alminnelige norske rettsprinsipper. Det sentrale utgangspunkt er kjøpsloven. Kjøpsloven gjelder i utgangspunktet for salg av løsøregjenstander, men vil også komme til anvendelse ved både aksjesalg og innmatsalg. I en høyesterettsdom fra 2002 gjorde kjøper av aksjene i et selskap gjeldende at en fordring i selskapet ikke hadde noen verdi allikevel, og påpekte at dette var et forhold selger visste om. Dette innebar at egenkapitalen var tapt. Avtalen, som var svært enkel, regulerte ikke denne situasjonen. Høyesterett ga kjøperne medhold og godtok krav om heving under henvisning til kjøpsloven. Men en må være oppmerksom på at kjøpsloven viker der partene har avtalt noe annet, for eksempel adgang til å kreve prisavslag eller erstatning. Salg av eiendommer reguleres som utgangspunkt av avhendingsloven. Hvis et selskap omfatter kun en næringseiendom, vil loven også gjelde for tilbehøret som følger med eiendommen. Men jo mer omfattende eiendelene ellers er i forhold til eiendommen, og jo mindre tilknytning disse eiendelene har til eiendommen, desto mer preges salget av de øvrige eiendelene, og da kan kjøpsloven komme til anvendelse for det samlede salg. 6. AS-IS-KLAUSULER As-is betyr at gjenstanden selges som den er. Det betyr at kjøper som et utgangspunkt har all risiko for tingenes tilstand. Normalt vil en slik klausul ha priskonsekvenser, siden den risiko en slik salgsform medfører, prises inn i kjøpesummen. Om det foreligger avvik fra det kjøper forventer, vil muligheten for å påberope avviket som en mangel være begrenset fordi all risiko for avvik i utgangspunktet er overtatt av kjøper. Kjøpslovens 20 har følgende ordlyd: Selv om tingen er solgt «som den er» eller med liknende alminnelig forbehold, foreligger mangel når (a) tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk og som kan antas å ha innvirket på kjøpet, (b) selgeren ved kjøpet har forsømt å gi opplysning om vesentlige forhold ved tingen eller dens bruk som han måtte kjenne til og som kjøperen hadde grunn til å rekne med å få, såframt unnlatelsen kan antas å ha innvirket på kjøpet, eller (c) tingen er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å rekne med etter kjøpesummens størrelse og forholdene ellers. Bestemmelsen innebærer at selger allikevel ikke kan fri seg fra mangelsansvar dersom mangelen er stor nok, selger gir feil opplysninger om relevante forhold, eller selger har unnlatt å informere om forhold som kjøper med rimelighet kunne forvente, og som selger måtte kjenne til. Ut fra begrepsforståelsen måtte kjenne til innebærer dette at selger selv har en slags undersøkelsesplikt om kjøpsgjenstandens egenskaper, og en plikt til å opplyse om relevante forhold som det ikke er rimelig unnskyldning for at selger ikke kjente til. 7. VIRKNING AV AT DET FORELIGGER MANGEL Dersom mangel kan påvises, er det tre mulige virkemidler tilgjengelige for kjøper etter kjøpsloven, så langt den rekker: prisavslag erstatning heving Prisavslag er en kompensasjon for det forholdsmessige verdiminus mangelen innebærer for kjøpesummen. Det betyr ikke at verdiminuset nødvendigvis skal skje krone for krone tilsvarende mangelens objektive verdi. Dersom det kan påvises at kjøper har kjøpt virksomheten til underpris, vil dette påvirke omfanget av prisavslaget tilsvarende. En høy pris skal reflekteres i et høyt prisavslag, og omvendt. Ved innmatssalg er det eiendelens verdi som er utgangspunktet for verdiberegningen, ikke nettobeløpet som gjøres opp til selger, hvis kjøper overtar eiendelen påheftet gjeld. Gjeldsovertakelse er jo i seg selv et pengeoppgjør. Ved aksjesalg er det vederlaget for aksjene som er avgjørende. Dette innebærer at virkningen av en mangel kan gi ulike former for oppgjør, avhengig av om overdragelsen er salg av innmat eller aksjer. Kjøpslovens 40, 1. ledd sier at erstatning kan kreves for det tap kjøperen lider som følge av mangel. Dette gjelder likevel ikke så langt selgeren godtgjør at mangelen skyldes hindring utenfor selgers kontroll, og som han ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne følgene av. Dette kontrollansvaret er en tilnærmet objektiv ansvarsregel, og gir grunnlag for å kreve dekket kjøperens direkte tap. Fortjenestetap som følge av mangelen, som er et indirekte tap, dekkes ikke etter første ledd. Skyldes mangelen at egenskaper med gjenstanden er tilsikret, for eksempel en garantert produksjonskapasitet, eller at mangelen har oppstått som følge av selgers uaktsomhet slik at det er grunnlag for klander, kan også indirekte tap kreves dekket, forutsatt at slikt tap er påregnelig. Etter kjøpslovens 39 kan kjøper heve kjøpet dersom mangelen er vesentlig. Å angi noe generelt om vesentlighetskravet i så komplekse transaksjoner er svært vanskelig. Det må foretas en konkret vurdering av kjøpet, herunder hvilken virkning mangelen har for kjøperen. Heving er dessuten svært lite praktisk ved salg av selskaper. Ved heving skal kjøpesummen betales tilbake mot tilbakelevering av kjøpsgjenstanden i samme stand som ved gjennomføring av kjøpet. Når en bedrift er overtatt, vil det normalt besluttes så store endringer, for eksempel at den kjøpte bedrift integreres i kjøpers egen bedrift, at virksomheten avviker for mye fra utgangspunktet ved overlevering. Dette vil i seg selv innebære at rett til heving har bortfalt. 8. OPPSUMMERING Overdragelse av virksomhet omfatter store verdier, og vil nesten alltid være kompliserte transaksjoner. Hvis partene ikke bruker tid på å få i stand en god avtale, vil det lett oppstå uklarheter om partenes rettigheter og plikter i slike transaksjoner. Mer enn i noen andre avtaleforhold er det behov for tydelighet og forutberegnelighet. Avtalene behøver ikke nødvendigvis å være omfattende, men de må være gjennomtenkte. Det nytter ikke å bruke standardiserte avtaler, eller kopiere en avtale som en bekjent har benyttet. Den konkrete situasjon krever skreddersydde avtaler, for å unngå problemer ved neste korsvei. 20 Mangelsansvar ved salg av virksomhet Mangelsansvar ved salg av virksomhet 21

12 Anvendelse av konkurranseklausuler ved salg av virksomhet Av advokat Kjetil Lundberg og advokat Tor Øystein Enge Tor Øystein Enge er partner i Advokatfirma Stiegler ANS i Bergen. Han arbeider særlig med prosedyre, fast eiendoms rettsforhold samt selskaps- og kontraktsrett. Han har hatt møterett for Høyesterett siden INNLEDNING En stor og økende andel av norske bedrifters virksomhet har sitt grunnleggende fundament i de ansattes kunnskaper og erfaringer, og defineres gjerne som kunnskapsbedrifter. De ansattes kunnskap og deres erfaringsmateriell er disse bedriftenes fremste aktivum. Kunnskapsbedriftene står overfor flere utfordringer knyttet til å beskytte og ivareta dette aktivumet, særlig i et godt arbeidsmarked som kan tilby gode betingelser til arbeidstakerne. Kunnskapsrike ansatte som slutter og starter hos konkurrenter, kan være bedriftenes største trussel. Det er blitt mer og mer vanlig i kunnskapsbaserte bransjer å benytte konkurranseklausuler for å beskytte disse interessene, og dette er noe bedriftene også bør ha i tankene ved virksomhetsoverdragelse. 2. DEFINISJON KONKURRANSEKLAUSUL En konkurranseklausul, i begrepets korrekte betydning, er en avtale mellom arbeidsgiver og Kjetil Lundberg er advokat i Advokatfirma Stiegler ANS i Bergen. Han arbeider hovedsakelig med fagområdene arbeidsrett, arverett, entrepriserett, kontrakts- og forretningsrett. Han har bestått én prøvesak for Høyesterett. Anvendelse av konkurranseklausuler ved salg av virksomhet arbeidstaker. I korte trekk har en konkurranseklausul som formål å begrense arbeidstakerens adgang til å ta ansettelse i, etablere eller drive konkurrerende virksomhet. Konkurranseklausuler benyttes også mellom selger og kjøper ved virksomhetsoverdragelser. I praksis ser man at begrepet også benyttes om en avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser sistnevntes adgang til å kontakte arbeidsgivers kunder. Dette er i realiteten kundeklausuler. Man ser også begrepet brukt om ikke-rekrutteringsklausuler. Ikke-rekrutteringsklausuler kan for det første være en avtale som begrenser en annen persons adgang til å medvirke til at andre ansatte avslutter sitt arbeidsforhold hos avtalemotparten, og det kan være en avtale mellom to virksomheter om ikke å ansette eller forsøke å ansette hverandres ansatte. 3. KONKURRANSEKLAUSULER OG IKKE- REKRUTTERINGSKLAUSULER VED VIRKSOMHETSOVERDRAGELSE Konkurranseklausuler og ikke-rekrutteringsklausuler er også særlig aktuelt ved virksomhetsoverdragelse. I kunnskapsbedrifter er det særlig viktig å sikre seg at de ansatte fortsetter også etter overdragelsen. Det kan være at de ansatte følger med som ledd i virksomhetsoverdragelsen, men at dette skjer noe motvillig, og at de ansatte straks begynner å sondere terrenget for annet arbeid. Ny eier bør under forhandlingene om overdragelsen sørge for at de ansatte ikke kan ta jobb i konkurrerende bedrifter, så langt det er mulig. En aktuell løsning er at de ansatte signerer nye arbeidskontrakter som inkluderer konkurranseklausul med det overtagende selskap. Dette må selvsagt skje innenfor lovens rammer. Hovedregelen er at det er full avtalefrihet, og at konkurranseklausuler og ikke-rekrutteringsklausuler er bindende. Det finnes imidlertid noen viktige begrensninger, særlig i førstnevnte kategori. Vi vil i det følgende gi en kort oversikt over gjeldende rettstilstand, samt gjøre oppmerksom på noen viktige lovendringer som er foreslått av Arbeidsdepartementet. Arbeidsdepartementet har foreslått lovregulering av konkurranseklausuler, kundeklausuler og ikke-rekrutteringsklausuler mellom virksomheter. Anvendelse av konkurranseklausuler ved salg av virksomhet 23

13 4. RETTSTILSTAND I dag er det kun konkurranseklausulene mellom arbeidstaker og arbeidsgiver som er regulert i lovs form. 4.1 Konkurranseklausuler i arbeidsforhold Avtaleloven 38 regulerer adgangen til å inngå konkurranseklausuler i arbeidsforhold. Det følger forutsetningsvis av bestemmelsen at konkurranseklausuler er gyldige, dog med tre viktige unntak. Klausulen kan helt eller delvis falle bort om; arbeidstakers behov for frihet i det konkrete tilfellet strekker seg lenger enn arbeidsgivers behov for beskyttelse, dersom arbeidstaker har en underordnet stilling som innebærer at arbeidsgiver ikke har noe reelt behov for beskyttelse, dersom det er arbeidsgivers kontraktsbrudd som har medført at ansettelsesforholdet opphører. I rettspraksis og juridisk teori er det utviklet noen utgangspunkter for vurderingene som må foretas etter avtaleloven 38, og de begrensningene for adgangen som her må innfortolkes. a) Konkurranseklausulen kan ikke gå lenger enn nødvendig for å verne arbeidsgivers beskyttelsesverdige interesser. Dette beror på en helt konkret vurdering. Viktig vil det være om arbeidstaker har fått opplæring eller spesiell innsikt innen et virksomhetsområde eller spesialkunnskap innen et fagfelt, og dette har konkurransemessig betydning. Det typiske vil gjerne være at arbeidstaker har detaljert kunnskap om virksomhetens kundekrets, spesielle salgsmetoder, forretningshemmeligheter eller lignende. Men også kjennskap til strategiplaner og lignende, som arbeidsgiver anser som kritisk at konkurrenter ikke får kjennskap til, kan begrunne bruk av klausulen. b) Konkurranseklausulen kan ikke urimelig begrense arbeidstakers adgang til erverv. Det typiske vurderingsmomentet her vil være hvilken mulighet arbeidstaker har til å få arbeid uten å bryte konkurranseklausulen. En hver arbeidstaker bør ha adgang til kvalifisert arbeid hvor han/hun kan benytte seg av sin faglige utdannelse og bakgrunn. Et gjennomgående spørsmål ved vurderingen av en konkurranseklausul er også hvor lenge den har utstrekning i tid. Dette beror på en helt konkret vurdering, men hvis behovet for beskyttelse er til stede, godtas i alminnelighet klausuler på 1 til 2 år i et ansettelsesforhold. En geografisk begrensning av konkurranseforbudet vil også kunne ha betydning for i hvilken grad adgangen til erverv innskrenkes. Det må antas at jo videre det geografiske virkeområdet for forbudet er, jo lettere vil det virke urimelig. Ulempen for arbeidstaker kan avbøtes ved at arbeidstaker i karensperioden gis kompensasjon for konkurranseforbudet. Størrelsen på denne kompensasjonen vil naturlig avhenge av hvor lang karensperioden skal være, og hvor store problemer arbeidstaker vil ha med å skaffe annet arbeid. c) Konkurranseforbud for underordnede Det er alminnelig antatt at arbeidsgiver sjelden har behov for konkurranseklausuler i forholdet til arbeidstakere i underordnede stillinger. Dersom den ansatte i slik stilling derimot har fått innblikk i for eksempel arbeidsgivers kundekrets, forret- ningshemmeligheter og lignende, kan arbeidsgiver likevel ha et legitimt behov for vern mot konkurranse. Grensen mellom en ansatt i underordnet stilling og annen stilling vil være flytende. d) Arbeidsforholdet avsluttes grunnet arbeidsgivers kontraktsbrudd. Det er i alminnelighet to situasjoner hvor en ellers gyldig konkurranseklausul skal settes til side som ugyldig: Hvis arbeidsgiver gir oppsigelse uten saklig grunn. Dette gjelder både ved manglende saklig grunn i forhold til arbeidstakers forhold og ved forhold ved bedriften, for eksempel ved innskrenkninger og nedbemanninger. Hvor arbeidstaker fratrer stillingen på grunn av mislighold fra arbeidsgivers side, for eksempel pga. manglende utbetaling av lønn. Avtalelovens 38 gir altså et betydelig rom for tolkning og tvil, og har vært et tema for mange rettsavgjørelser. Blant annet av denne grunn har Arbeidsdepartementet etter to høringsrunder utferdiget et lovforslag, som kommenteres under punkt Ikke-rekrutteringsklausuler mellom virksomheter Ved visse virksomhetsoverdragelser kan det være behov for at det overtagende selskap verner seg mot at det overdragende selskap i etterkant av overdragelsen ansetter eller forsøker å ansette de tidligere arbeidstakerne. I langvarige samarbeidsavtaler mellom virksomheter, eksempelvis ved langvarige avtaler om kjøp og salg av varer og tjenester mellom virksomhetene, inngås ofte avtaler om ikke-rekruttering. Det finnes i dag ingen lovbestemmelser som regulerer direkte adgangen til eller begrensingen i bruk av ikke-rekrutteringsklausuler. Det er altså i dag full avtalefrihet. Eventuell tvist om gyldigheten av en slik klausul må søkes løst med utgangspunkt i de alminnelige avtalerettslige prinsipper. Likevel kan for vidt omfattende klausuler bli ansett som så urimelige at de kan settes til side etter avtalelovens bestemmelser, herunder 36, som sier at [e]n avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Avtaleloven 36 er en sikkerhetsventil, og det er en relativt høy terskel i rettspraksis for å få tilsidesatt klausuler etter denne bestemmelsen. For denne type klausuler mellom virksomheter er det foreslått ny regulering. Se under i pkt Ikke-rekrutteringsklausuler mellom arbeidsgiver og arbeidstaker Som for ikke-rekrutteringsklausuler mellom virksomheter er det heller ingen lovregulering av slike klausuler mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Det er altså full avtalefrihet. I praksis vil det imidlertid være vanskelig for arbeidsgiver å etterprøve brudd på en slik klausul. 4.4 Konkurranseklausuler mellom selger og kjøper Det er viktig å være klar over at det også i konkurranselovgivningen er regler om bruk av konkurranseklausuler. Konkurranseloven unntar spesifikt arbeids- og ansettelsesvilkår og ordninger som påvirker konkurransen på arbeidsmarkedet. Dette er i sin helhet tatt ut av konkurranselovens anvendelsesområde. 24 Anvendelse av konkurranseklausuler ved salg av virksomhet Anvendelse av konkurranseklausuler ved salg av virksomhet 25

14 Et ikke uvanlig scenario er at det inngås avtale mellom selger og kjøper hvor selger i en begrenset periode forplikter seg til å avstå fra å drive virksomhet i konkurranse med det overtagende selskapet. Konkurranselovens 10 setter forbud mot å inngå konkurransebegrensende avtaler mellom selskaper. En konkurranseklausul blir ansett som en slik konkurransebegrensende avtale. Dersom klausulen blir vurdert som nødvendig for transaksjonens gjennomføring, og forutsatt at verken dens varighet, geografiske utstrekning, innhold eller personkrets rekker lenger enn det som er nødvendig for formålet, kan det likevel gjøres avtale uten hensyn til forbudet i lovens 10 (og 11). Etter gjeldende rett kan et konkurranseforbud som pålegges selger, være berettiget i inntil 3 år. Dette forutsetter at virksomhetsoverdragelsen omfatter overdragelse av kundekrets, goodwill og knowhow. Dersom overdragelsen kun omfatter overdragelse av goodwill, innskrenkes perioden til 2 år. Når det gjelder geografisk utstrekning av konkurranseklausulen, må dette begrenses til de samme områder som selger har operert i, eventuelt med tillegg av geografiske områder hvor det overtagende selskap har konkrete og synbare planer om å operere i. Konkurranseklausulen kan gyldig omfatte det overdragende selskap, dets datterselskaper og eventuelle handelsagenter. Forbudet kan også inkludere en plikt for selger til å avstå fra å erverve eller eie aksjer i et selskap som konkurrerer med det overtagende selskap. Men ikke dersom slikt erverv har et rent investeringsformål uten at selger får noen ledelsesfunksjon eller reell innflytelse i det konkurrerende selskap. 4.5 Arbeidstakers reservasjonsrett ved virksomhetsoverdragelse Etter arbeidsmiljølovens 16-3 kan arbeidstaker motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver ved virksomhetsoverdragelse. Dersom arbeidstaker har en (ellers gyldig) konkurranseklausul i sin arbeidsavtale, blir spørsmålet om utøvelse av reservasjonsretten får betydning for konkurranseklausulen. Som hovedregel har ikke arbeidstaker noen valgrett og ansettelsesforholdet (hos det overdragende selskap) opphører dersom arbeidstaker velger å utøve sin reservasjonsrett. Det finnes unntak, men vi går ikke inn på disse her. Utøvelse av reservasjonsretten utløser ikke de rettsvirkninger som en oppsigelse gjør (forhandlinger, rett til å stå i stillingen osv.). Det kan derfor ikke hevdes at arbeidsgiver ikke har oppfylt sine forpliktelser (avtalelovens 38, 3. ledd), og konkurranseklausulen vil derfor som hovedregel stå seg. 5. NYTT LOVFORSLAG I 2010 ble det lagt frem forslag om å regulere både konkurranseklausuler, kundeklausuler og ikke-rekrutteringsklausuler mellom virksomheter. Disse bestemmelsene er foreslått plassert i et eget kapittel i arbeidsmiljøloven. Høringsrunden ble avsluttet høsten Arbeidsdepartementet utarbeider i disse dager en proposisjon, som etter planen skal være ferdigstilt og oversendt Stortinget i løpet av annet halvår Ny regulering av konkurranseklausuler mellom arbeidsgiver og arbeidstaker Hvis forslaget blir vedtatt slik det foreligger, vil dette innebære en betydelig innstramming i adgangen til konkurranseklausuler sammenlignet med gjeldende rett. Svært mange bedrifter vil måtte gjennomgå og revidere (moderere) bruken av og innholdet i ansettelsesavtalenes konkurranseklausuler. Etter lovforslaget er en konkurranseklausul bare gyldig og bindende for arbeidstaker dersom det foreligger særlige grunner. Det er også et krav om vederlag til arbeidstaker. Ved vurderingen av om det foreligger særlige grunner, skal det foretas en vurdering av om arbeidsgiver har et nødvendig behov for vern mot konkurranse, hvilken stilling arbeidstaker har, hvor lenge vedkommende har vært ansatt, og hvilke konsekvenser det vil få for arbeidstaker om klausulen gjøres gjeldende. Lovforslaget setter også en ytre grense på 12 måneder for utstrekningen av konkurranseklausulen. Dersom klausulen har en varighet på 6 måneder eller mindre, skal vederlaget til arbeidstaker utgjøre minst 50 % av lønnen på tidspunktet for arbeidsforholdets opphør. Er varigheten på over 6 måneder, skal vederlaget settes til 100 % av lønnen. Om disse kravene ikke er oppfylt, vil den ansatte ikke være bundet av konkurranseklausulen, eventuelt vil konkurranseklausulen sensureres i et slikt omfang at den ikke lenger strider mot loven. 5.2 Ny regulering av ikke-rekrutteringsklausuler mellom virksomheter I det nye lovforslaget foreslås et forbud mot denne typen klausuler. Årsaken er at Arbeidsdepartementet finner det svært uheldig at en arbeidstakers adgang til å benytte sin kompetanse blir båndlagt uten selv å være del i avtalen som bestemmer begrensningen. Ifølge forslaget åpnes det imidlertid for unntak i forbindelse med forhandlinger om virksomhetsoverdragelse. I en slik situasjon kan det inngås avtale om ikke-rekruttering, altså i perioden fra forhandlinger reelt sett innledes og frem til de strander, ev. til virksomhetsoverdragelsen er gjennomført. I forslaget er den ytre grense i tid satt til 6 måneder. Departementet antar at dette bør være tilstrekkelig for virksomhetene til å avklare om forhandlingene lykkes eller ikke. Dersom det inngås avtale, åpner forslaget for at ikke-rekrutteringsklausulen kan gjøres gjeldende i ytterligere 6 måneder. 5.3 Ikke-rekrutteringsklausuler mellom arbeidsgiver og arbeidstaker Etter departementets vurdering vil en arbeidsgiver være mer beskyttet mot tap av nøkkelpersonell ved å anvende en konkurranseklausul fremfor en ikke-rekrutteringsklausul. Siden en ikke-rekrutteringsklausul gir forholdsvis små konsekvenser, finner ikke departementet det nødvendig å lovregulere denne avtaletypen. Det er derfor ikke inntatt noen bestemmelser om slike klausuler mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og det vil fortsatt være full avtalefrihet. 6. INNSIGELSER TIL FORSLAGET Blant annet har NHO stilt seg kritisk, og til dels svært kritisk, til deler av det nye forslaget i sin høringsuttalelse til Arbeidsdepartementet. NHO mener at forslaget i for liten grad ivaretar bedriftenes sterke behov for å beskytte sine bedriftshemmeligheter og knowhow. NHO mener blant annet at bedriftene kun bør være pliktig å betale vederlag i tilfeller hvor en konkurranseklausul innebærer et reelt inngrep i arbeidstakerens handlefrihet, og at ettårsbegrensningen ikke bør være absolutt. Det gjenstår å se om Arbeidsdepartementet hører på NHOs innsigelser og forandrer sitt forslag. Arbeidsdepartementet har opplyst at det ikke blir aktuelt med en ny høringsrunde, så det vil overraske oss om det blir foretatt vesentlige endringer fra det opprinnelige forslaget. 26 Anvendelse av konkurranseklausuler ved salg av virksomhet Anvendelse av konkurranseklausuler ved salg av virksomhet 27

15 Hvordan sikre immaterielle verdier ved kjøp og salg av virksomhet? Av advokat Guri Haarr Guri Haarr er advokat i ProJure Advokatfirma DA i Stavanger, hvor hun blant annet arbeider med selskapsrettslige og arbeidsrettslige problemstillinger i forbindelse med kjøp og salg av virksomhet og generelle spørsmål knyttet til immaterielle verdier og rettigheter. I denne artikkelen vil jeg se nærmere på hva som utgjør en virksomhets immaterielle verdier og peke på enkelte problemstillinger knyttet til immaterielle verdier fra henholdsvis et selger- og et kjøperperspektiv. Med kjøp av virksomhet menes i denne forbindelse både kjøp av eiendeler og gjeld som utgjør en enhet i form av en virksomhet, såkalt innmatskjøp, og aksjekjøp, dvs. kjøp av 100 % av aksjene i selskapet som driver virksomheten, eller kjøp av en aksjepost som gir kontroll over de underliggende verdiene i selskapet. 1. HVA MENES MED IMMATERIELLE VERDIER OG IMMATERIELLE RETTIGHETER, IR OG IPR? Immaterielle verdier er verdier som ikke er fysiske, og som vanligvis er et resultat av innsatsen til de ansatte i virksomheten. Immaterielle verdier er nært knyttet til innovasjonen i en virksomhet. Når ansatte gjør en oppfinnelse som gir grunnlag for et nytt produkt eller en ny produksjonsmetode, skapes en immateriell verdi. Denne verdien kan virksomheten beskytte for eksempel ved hemmelighold eller ved å gjøre den kjent og samtidig sikre seg enerett til den kommersielle utnyttelsen. Eneretten sikres ved at virksomheten tar patent på oppfinnelsen og registrerer sin immaterielle rettighet (IPR) nasjonalt og/eller internasjonalt. Verdien av den immaterielle rettigheten som oppfinnelsen utgjør, avhenger i neste omgang av hvordan virksomheten klarer å nyttiggjøre seg oppfinnelsen og patentet. Andre immaterielle verdier som kan beskyttes ved registrering som gir enerett til utnyttelse, er design- og varemerkerettigheter. Disse tre formene for rettigheter omtales også som industrielle rettigheter i motsetning til opphavsrettigheter. Opphavsrettigheter gjelder litterære, vitenskapelige eller kunstneriske verk og oppstår idet verkene gjøres tilgjengelige for allmennheten, uten behov for noen registrering. For eksempel kan nyskapende industridesign av kunstnerisk kvalitet gi grunnlag for opphavsrettighet etter åndsverkloven, slik tilfellet var for Tripp Trappstolen. Mindre synlige er de immaterielle verdier som ikke kan innføres i et rettighetsregister, som ideer, knowhow og bedriftshemmeligheter, kundelister og markedskunnskap. Denne summen av bedriftens positive og negative erfaringer kan være like viktig for den framtidige verdiskapningen som registrerte rettigheter. Tema for denne artikkelen er hvordan de ulike typene av immaterielle verdier som er nevnt ovenfor, best kan sikres når virksomheten selges. Felles for slike rettigheter er at det både kan knytte seg usikkerhet til om de finnes og er gyldig stiftet, og til hvem som eventuelt har rettigheter i verdiene. 2. ULIKE METODER FOR SIKRING OG REGISTRERING AV IMMATERIELLE VERDIER OG RETTIGHETER I dette avsnittet vil jeg se nærmere på hvordan ulike typer av immaterielle verdier oppstår, og hvordan de eventuelt kan sikres for virksomheten Patent Patent kan oppnås for tekniske oppfinnelser som kan utnyttes industrielt. Oppfinnelsen må være ny i hele verden og skille seg vesentlig fra det som er allment kjent på søknadstidspunktet. Dette innebærer at produktet eller metoden ikke må være beskrevet tidligere, og informasjonen må ikke ha vært publisert før patentsøknaden er innlevert, med et unntak for visse former for offentliggjøring de siste seks måneder før patentsøknaden innleveres. Mange ødelegger sine patentmuligheter ved publisering av informasjon om oppfinnelsen i Uten tilstrekkelig oversikt over og sikring av bedriftens immaterielle verdier, risikerer virksomheten å tape i forhold til konkurrentene samtidig som selskapet verdsettes lavere i forbindelse med et salg. 28 Hvordan sikre immaterielle verdier ved kjøp og salg av virksomhet? Hvordan sikre immaterielle verdier ved kjøp og salg av virksomhet? 29

16 aviser, tidsskrifter eller på internett, eller ved å gjøre den kjent gjennom utstillinger og foredrag mv. Eneretten til utnyttelse av patentet for næringsformål gjelder for inntil 20 år. For legemidler og plantefarmasøytiske produkter kan vernetiden utvides til inntil 25 år. I Norge meddeles patenter av Patentstyret, som foretar en grundig vurdering av om vilkårene er oppfylt. Rettsbeskyttelsen for patenter er regulert i en egen patentlov av 15. desember Som utgangspunkt kan rettigheter til patenter overdras på samme måte som fysiske verdier. Overdragelse av patenter er nærmere regulert i patentloven. I forbindelse med kjøp og salg av virksomhet vil det først og fremst være nødvendig å skaffe en oversikt over alle registrerte patenter og patentsøknader som er under behandling, og som skal følge med virksomheten som overdras. I noen tilfeller kan det være aktuelt å beholde patenter i en del av selskapet som ikke overdras, samtidig som kjøper gis begrensede rettigheter til oppfinnelsen gjennom lisensiering. Løsningen avhenger av hvor viktig oppfinnelsen og patentet er for henholdsvis den virksomheten som beholdes av selger, og den som overtas av kjøper. I tillegg til meddelte patenter og patentsøknader kan det være nødvendig å avdekke om pågående forskning og utvikling i virksomheten kan gi grunnlag for ytterligere patentsøknader som vil ha betydning for virksomheten som overdras. I den forbindelse må det samtidig avklares om ansatte som har gjort de enkelte oppfinnelser, har økonomiske rettigheter etter lov om arbeidstakeroppfinnelser. All informasjon som gjelder patenter, vil inngå i selgers opplysninger til kjøper som grunnlag for verdsettelsen av virksomheten som selges. Selv om et patent er registrert etter å ha blitt grundig vurdert av Patentstyret, og det ikke er kommet innsigelser mot patentet, kan det likevel bli kjent ugyldig av en domstol på et senere tidspunkt, dersom det viser seg at lovens vilkår om nyhet eller oppfinnelseshøyde likevel ikke var oppfylt da søknaden ble innsendt. For kjøper utgjør dette en risiko han ikke vil være i stand til å vurdere omfanget av uten inngående kjennskap til virksomheten, bransjen, oppfinnelsen og selve patentet. Saker om immaterielle verdier er i tillegg svært komplekse og omfattende, og sakskostnadene kan komme opp i høye millionbeløp. Løsningen vil ofte være at selger garanterer for bestemte patentrettigheter og påtar seg risikoen for senere innsigelser eller ugyldighetssøksmål knyttet til disse rettighetene Design Designrettigheter beskytter formen og utseendet på et produkt eller et delprodukt i inntil 25 år. Designbeskyttelse kan også oppnås for hele gjenstander, grafisk design og skjermbilder mv. Ved å registrere en design får designeren, eller den han har overlatt rettigheten til, enerett til utnyttelse av designen for næringsformål i verneperioden. Vilkårene for beskyttelse og registrering av design framgår av designloven av 14. mars Ved kjøp og salg av virksomhet må det etableres en oversikt over design og designrettigheter som tilhører virksomheten og benyttes av denne. På samme måte som for patenter, kan også designrettigheter kjennes ugyldige av en domstol på et senere tidspunkt, dersom vilkårene for registrering likevel ikke var til stede. Når selger har skaffet oversikt over registrerte designrettigheter samt eventuelle design som ikke er registrert, eller som er under behandling, kan løsningen også her være at selger garanterer for bestemte designrettigheter og påtar seg risikoen for senere innsigelser eller ugyldighetssøksmål Varemerke Varemerker viser den kommersielle opprinnelsen til en vare eller en tjeneste. For å oppnå beskyttelse må varemerket ha særpreg. Lov om beskyttelse av varemerker av 25. mars 2010 inneholder bestemmelser om stiftelse og registrering av varemerker. Alle slags tegn som er egnet til å skille en virksomhets varer eller tjenester fra andres, for eksempel ord og ordforbindelser, herunder slagord, navn, bokstaver, tall, figurer og avbildninger, eller en vares form, utstyr eller emballasje, kan utgjøre et varemerke. Varemerkeretten beskytter innehaveren mot utnyttelse av varemerket på samme type varer og tjenester som varemerket beskytter, med en særregel som gir enda bredere beskyttelse av berømte varemerker (Kodak-regelen). Varemerker følger normalt med når det er selskapet som sådan som overdras (aksjekjøp). Ved innmatskjøp må det også for varemerker avklares hvilke som er nødvendige for driften av virksomheten som selges, og hvilke som er nødvendige for deler av selskapet som ikke overdras. En mellomløsning dersom både selger og kjøper har behov for varemerket i fortsettelsen, kan være å gi virksomhetskjøperen begrenset rett til å utnytte varemerket gjennom en lisensavtale. Spørsmålet om en rettighet skal overdras i sin helhet, eller om kjøper i stedet skal få en mer begrenset lisensrettighet, er aktuelt både ved overdragelse av patent-, varemerke- og designrettigheter i forbindelse med et virksomhetskjøp. Ved aksjekjøp må selger eventuelt i forkant av kjøpet overdra immaterielle rettigheter til andre selskaper dersom rettighetene ikke skal overdras fullstendig. Det faller utenfor omfanget av denne artikkelen å gå nærmere inn på problemstillinger knyttet til lisensiering, annet enn å påpeke at selger må avklare betydningen og formålet med ulike immaterielle verdier og rettigheter for virksomheten. 30 Hvordan sikre immaterielle verdier ved kjøp og salg av virksomhet? Hvordan sikre immaterielle verdier ved kjøp og salg av virksomhet? 31

17 Dess nærmere selskapets eller virksomhetens kjernevirksomhet rettigheten befinner seg, dess viktigere vil det være å beholde rettigheten i selskapet eller virksomheten. For en kjøper vil det være av avgjørende betydning at slike rettigheter følger med salget. Dersom rettigheten i tillegg er viktig for andre deler av selges virksomhet som ikke skal overdras, kan lisensiering være et alternativ. Motsatt, dess fjernere fra kjernevirksomheten rettigheten befinner seg, dess mer naturlig for selger kan det være å overdra rettigheten helt eller delvis gjennom lisensiering. Kjøper som overtar rettigheter som ligger utenfor virksomhetens kjerneområder, kan på sin side vurdere å videreselge rettighetene eller lisensiere dem Knowhow, bedriftshemmeligheter, ideer og ansattes kunnskaper Immaterielle verdier i form av ideer, knowhow, bedriftshemmeligheter, kundelister, markedskunnskap kort sagt summen av virksomhetens positive og negative erfaringer gjennom flere år lar seg i mindre grad liste opp på samme måte som registrerte patent-, varemerke- og designrettigheter. Slike verdier er beskyttet gjennom markedsføringslovens generelle forbud mot handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom og lovens forbud mot ulovlig utnyttelse av bedriftshemmeligheter og urimelig etterligning av andres produkt mv. Utfordringen i denne sammenheng er for det første at skaden kan være uopprettelig når den først er skjedd. I tillegg kommer at det kan være vanskelig å føre bevis for den ulovlige utnyttelsen. Som et minimum bør virksomheten sørge for å sikre kritisk bedriftsintern kunnskap kontraktsmessig ved å kreve at ansatte, eksterne konsulenter og samarbeidspartnere undertegner konfidensialitetserklæringer og konkurranse- og karensklausuler. Med hensyn til ansatte bør det klart framgå av arbeidsavtalen hvilke arbeidsresultater som tilhører arbeidsgiver. I forhold til innleide konsulenter mv. må virksomheten sikre at rettighetene til resultatet av det arbeid konsulenten skaper, overdras til virksomheten. I tillegg bør virksomheten inngå skriftlige avtaler med leverandører og samarbeidspartnere, som sikrer at virksomheten mottar vederlag for andres bruk av dens immaterielle rettigheter og sikrer at disse forblir på virksomhetens hender. Med henblikk på å sikre hemmelighold og bevis for det samme, bør det utarbeides rutiner for hemmelighold av viktig bedriftsintern kunnskap gjennom kontroll med spredningen av informasjon knyttet til forskning og utvikling, hemmeligstempling og merking av dokumenter mv. I forbindelse med kjøp av virksomhet vil informasjon og dokumentasjon som viser virksomhetens strategi for å sikre knowhow, bedriftshemmeligheter, ideer og ansattes kunnskaper som nevnt ovenfor, være av vesentlig betydning for kjøper og innvirke på verdien av virksomheten Opphavsrett Opphavsrett verner både tekst, tegninger, dataprogrammer og andre åndsverk de ansatte skaper som ledd i sine arbeidsoppgaver for arbeidsgiveren. Regler om opphavsrettigheter finnes i åndsverkloven av Som nevnt innledningsvis, får opphavsrettigheter vern uten registrering. For virksomheten er det likevel viktig å sikre seg retten til å utnytte slike åndsverk gjennom avtaler med ansatte og eksterne samarbeidspartnere. Slik beskyttes egne verdier samtidig som det skapes mulighet for ytterligere inntekt gjennom lisensiering mv. 3. KORT OPPSUMMERING Bedrifter hvor kjernevirksomheten er knyttet til patent- og designrettigheter eller knowhow, bedriftshemmeligheter og kunnskap hos de ansatte, bør ha en bevisst strategi for sikring av immaterielle verdier og rettigheter. Uten tilstrekkelig oversikt over og sikring av bedriftens imma- terielle verdier, risikerer virksomheten å tape i forhold til konkurrentene samtidig som selskapet verdsettes lavere i forbindelse med et salg. Registrering og annen sikring av registrerbare industrielle rettigheter gir likevel begrenset beskyttelse over tid. I tillegg til at varigheten av patent- og designrettigheter utløper, vil tempoet i den teknologiske utviklingen gradvis redusere verdien av eksisterende oppfinnelser mv. Forskning, innovasjon og utvikling må derfor supplere vernet av eksisterende rettigheter når konkurranseevnen skal opprettholdes. Den viktigste verdien for en virksomhetskjøper kan dermed være de ansatte. 32 Hvordan sikre immaterielle verdier ved kjøp og salg av virksomhet? Hvordan sikre immaterielle verdier ved kjøp og salg av virksomhet? 33

18 Forbud mot selskapsfinansierte aksjeerverv Av advokat Karl Kristian Lofstad Karl Kristian Lofstad er partner i Advokatfirma Tofte DA i Kristiansand. Han arbeider særlig med selskapsrett og kontraktsrett, samt tvisteløsningsog prosedyreoppdrag innen de fleste områder. 1. TEMA FOR ARTIKKELEN Aksjeloven 8-10 setter forbud mot at et selskap stiller midler til rådighet eller yter lån eller stiller sikkerhet i forbindelse med kjøp («erverv») av aksjer i selskapet. Forbudet gjelder også ved kjøp av aksjer eller andeler i et annet selskap i samme konsern. Forbudet mot selskapsfinansierte aksjeerverv ble innført i og med aksjeloven av 1976, og ble i all hovedsak videreført i aksjeloven av Bestemmelsen ble noe endret i 1995 som en del av EØS-tilpasningen av aksjeloven, men har med et mindre unntak senere forblitt uendret til tross for at direktivets absolutte forbud er opphevet og erstattet med en bestemmelse som tillater slik finansiering på visse vilkår. Bestemmelsen har vært gjenstand for omfattende drøftelser, og til dels kritisert, i juridisk litteratur. Til tross for de viktige formål den søker å ivareta, er den fra flere hold blitt beskyldt for å utgjøre en besværlig og formalistisk hindring for gjennomføringen av ellers praktiske og fornuftige løsninger. Kritikken har i stor grad vært basert på at hensynene bak regelen er tilstrekkelig ivaretatt av andre regler til beskyttelse av selskapskapitalen. I forbindelse med det pågående arbeidet med en tilpasning av aksjeloven, med Prp. 111 L av april i år som foreløpig siste bidrag, er det foreslått en tilsynelatende betydelig oppmykning og forenkling av bestemmelsen. I denne artikkelen vil jeg først foreta en fremstilling av dagens bestemmelse og ta for meg noen typetilfeller av situasjoner som berøres av bestemmelsen. Deretter vil jeg gå nærmere inn på forslaget til ny 8-10 og redegjøre for de endringer som vedtakelsen av denne bestemmelsen eventuelt vil medføre. Gjennomgangen av bestemmelsen i sin nåværende form foretas som følge av at dette gir en god forståelse av hensynene bak bestemmelsen, som også vil være av betydning i forhold til forståelsen av den foreslåtte endringen. 2. DAGENS BESTEMMELSE 2.1. Bestemmelsens ordlyd forbudet Den nåværende bestemmelsen lyder slik: Kreditt til erverv av aksjer mv (1) Selskapet kan ikke stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. (2) Kongen kan ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra første ledd. I forbindelse med unntak fra første ledd kan det samtidig gjøres unntak fra 8-7 til Nærmere om å «stille midler til rådighet» mv. Bestemmelsen rammer i utgangspunktet etter sin ordlyd enhver form for transaksjon der selskapet yter finansiell bistand i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet. Dette vil f.eks. være tilfellet der selskapet yter erververen et lån eller stiller sikkerhet for erververens lån. Videre vil blant annet enhver ensidig formuesoverføring (herunder konsernbidrag, utbytte, mv.) omfattes av ordlyden isolert sett 1. Det er imidlertid alminnelig enighet om at bestemmelsens anvendelsesområde er langt snevrere enn hva ordlyden skulle tilsi. Det kan blant annet av den grunn være vanskelig å konkludere med hva det reelle anvendelsesområdet er, noe som illustreres godt av redegjørelsen Det er imidlertid alminnelig enighet om at bestemmelsens anvendelsesområde er langt snevrere enn hva ordlyden skulle tilsi. 34 Forbud mot selskapsfinansierte aksjeerverv Forbud mot selskapsfinansierte aksjeerverv 35

19 i Ot. Prp. nr. 23 ( ) 2 som angir visse utgangspunkter for vurderingen, herunder at det må: «[ ] foretas en konkret vurdering av om overføringen naturlig kan karakteriseres som finansiell bistand som skjer i forbindelse med erverv av aksjer mv. En slik vurdering vil måtte gjøres bl a i forhold til overføringer i form av gaver og ved tilførsel av egenkapital, og også i forhold til mer sammensatte disposisjoner, f eks der finansiell bistand i utgangspunktet ytes av et selskap i forbindelse med erverv av aksjer i et annet selskap, men hvor selskapene senere fusjoneres. [ ] Vurderingstemaet må særlig være hvorvidt det foreligger disposisjoner som er foretatt i sammenheng, og med sikte på å etablere en situasjon som i lys av formålene med bestemmelsen her ikke kan anses ønskelig. Tilfeller som ikke rammes av bestemmelsen, vil være der det ikke foreligger noen slik sammenheng, men i stedet enkeltstående disposisjoner som hver for seg er forretningsmessig begrunnet.» Som de sentrale ankepunkter mot 8-10 peker bestemmelsens kritikere på dens uklare utforming, sammenholdt med dens rigide forbudsbestemmelse 3, samt dens i praksis snevre anvendelsesområde i kombinasjon med den manglende forutberegnelighet bestemmelsen medfører Bestemmelsens overordnede formål Bestemmelsens formål er å beskytte den aksjekapital som er innbetalt til selskapet. Den har videre som siktemål å «hindre selskapet i å foreta økonomiske disposisjoner som det kan være grunn til å anta at ikke fremmer selskapets interesser» 5. I praksis vil en disposisjon i strid med bestemmelsen, dvs. at et aksjeselskap f.eks. låner ut penger for at låntaker skal kjøpe aksjer i selskapet, ha samme virkning som om selskapet selv erverver sine egne aksjer. Den nominelle og registrerte aksjekapitalen vil i disse tilfellene ikke gi et korrekt uttrykk for selskapets bundne kapital, som igjen kan gi selskapets kreditorer og kontraktsparter et feilaktig bilde av selskapets økonomiske stilling. Både finansieringsforbudet og begrensningen av adgangen til å erverve egne aksjer ivaretar således prinsippene om at aksjekapitalen skal disponeres av selskapet og kun kan disponeres av andre, herunder aksjonærene, dersom dette er positivt hjemlet i aksjelovens øvrige bestemmelser. Begge regelsettene skal således forhindre fordekte utdelinger til aksjonærene i form av hhv. likviditet på selskapets bekostning (finansieringsforbudet) og tilbakebetaling av aksjeinnskudd uten å følge lovens bestemmelser om utdeling (erverv av egne aksjer). Bestemmelsen gjelder kun bistand til erverv av aksjer i selskapet selv eller dets morselskap, men ikke bistand i forbindelse med erverv av aksjer i selskapets søster- eller datterselskap. Forbudet er en av flere bestemmelser som oppstiller skranker i selskapets råderett over sin formue. Det må derfor ses i sammenheng med blant annet reglene om aksjonærlån i aksjeloven 8-7 til 8-9 og forbudet mot erverv av egne aksjer i Unntakshjemmel fra forbudet i bestemmelsens andre ledd Unntaket i 8-10 andre ledd er blant annet fulgt opp av forskrift hvor det under nærmere fastsatte rammer er gjort unntak for ansattes aksjeerverv og eiendomsaksjeselskaper Forskriftshjemmel for ansattes erverv av aksjer Etter forskriften kan ansatte uten hinder av aksjeloven 8-10 motta bistand (i praksis ofte utsatt oppgjørstidspunkt) til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap, dersom (1) alle ansatte som har vært ansatt i minst ett år, omfattes av tilbudet på like vilkår, (2) bistanden ligger innenfor det selskapet kan utdele som utbytte og innenfor 20 % av netto årslønn, ev. grunnbeløpet (G) om det er lavere, for den enkelte ansatte, samt (3) at det stilles betryggende sikkerhet, f.eks. ved avtale om lønnstrekk Forskriftshjemmel for eiendomsaksjeselskaper For eiendomsaksjeselskaper gjelder unntaket kun for selskaper som (1) er rene eiendomsselskaper, dvs. at den operative virksomheten utelukkende kan bestå i å eie fast eiendom, og drift av denne, (2) ikke har andre kreditorer enn de som gjelder den løpende driften, eller kreditorer med betryggende sikkerhet for sitt krav, eller som samtykker til bistanden. Det siste vilkåret er at (3) selskapet ikke har andre ansatte enn daglig leder Dispensasjonsadgang Dispensasjonsadgangen som også omtales i bestemmelsens andre ledd («enkeltvedtak») er delegert til Nærings- og handelsdepartementet. Som et supplement til forskriftens bestemmelser har departementet i praksis gjort unntak, i form av enkeltstående dispensasjoner, fra det generelle forbudet. Dette gjelder ifølge det departementet selv opplyser, i hovedsak «transaksjoner knyttet til konserninterne reorganiseringer/omstruktureringer og generasjonsskifte i bedriften, erverv av eiendomsselskaper og ansattes kjøp av aksjer i selskapet 6.» Ved sin behandling av søknadene vektlegger departementet: «om disposisjonen og den finansielle bistanden er forretningsmessig begrunnet på normale kommersielle vilkår. I dispensasjonssøknadene er det derfor viktig å få frem hvorfor transaksjonen(e) er nødvendige for selskapet, og videre belyse hvordan transaksjonen berører/eventuelt ikke kommer i konflikt med hensynene som ligger bak forbudet. 7». Jeg vil ikke komme ytterligere inn på dispensasjonsadgangen eller praktiseringen av denne i denne artikkelen, utover avslutningsvis å tilføye at praksisen har vært kritisert for å være for rigid, og at vedtakenes manglende tilgjengelighet i seg selv er et problem i forhold til forutberegneligheten for de som ønsker å gjennomføre transaksjon som krever dispensasjon Konsekvenser av overtredelse Konsekvensen av overtredelse av bestemmelsen følger av aksjeloven Bestemmelsen fastslår at en disposisjon i strid med 8-10 er ugyldig, og at midler som er overført fra selskapet, skal føres tilbake til selskapet. Bestemmelsen oppstiller også et ansvar for tilbakeføringen til selskapet for den som på selskapets vegne har foretatt eller 36 Forbud mot selskapsfinansierte aksjeerverv Forbud mot selskapsfinansierte aksjeerverv 37

20 godkjent en ulovlig disposisjon. Vedkommende kan altså holdes økonomisk ansvarlig for tilbakebetalingen. Brudd på finansieringsforbudet vil videre kunne medføre både erstatnings- og straffansvar, jf. henholdsvis aksjeloven 17-1 og Dersom det er stilt sikkerhet, vil denne være ugyldig, med det unntak at dette ikke vil gjelde overfor tredjemann som sikkerheten er stilt ovenfor dersom denne var i aktsom god tro da sikkerheten ble stilt Problemstillinger typetilfeller Innledning De tilfeller som berøres, og grensene for anvendelsesområdet av aksjeloven 8-10 er i praksis svært mange og forskjellige. Det er imidlertid noen tilfeller som skiller seg ut ved å være av større praktisk betydning, og som også går igjen i drøftelsene av bestemmelsen i juridisk litteratur. I det følgende vil jeg gjøre nærmere rede for noen få av disse Lovlige utdelinger fra selskapet Det er på det rene at forbudet ikke omfatter «legale utdelinger av selskapets midler i form av utbytte, konsernbidrag eller utbetaling ved kapitalnedsetting 8». Det vil med andre ord si at utdelinger fra selskapet som gjennomføres i henhold til aksjelovens regler, gjerne kan benyttes til erverv av aksjer i selskapet som utdelingen foretas fra, uten å rammes av forbudet i Dette vil gjelde uavhengig av om utdelingen og det senere ervervet foretas helt uavhengig av hverandre, med andre ord at en eksisterende aksjonær som f. eks. har mottatt et utbytte, benytter dette til å erverve ytterligere aksjer i selskapet, eller om de to har en saklig sammenheng. I det sistnevnte tilfellet kan f.eks. situasjonen være den at en kjøper av aksjer i selskapet benytter sin nyervervede innflytelse til å vedta et utbytte som vedkommende benytter til tilbakebetaling av mellomfinansieringen som ble opptatt i forbindelse med ervervet av aksjene. En situasjon som den sistnevnte oppstod da Kjell Inge Røkke høsten 1999 la inn bud på de resterende aksjene i Aker RGI. I kjølvannet av tilbudsfremsettelsen viste det seg at finansieringen av tilbudet, på til sammen noe over 4,8 milliarder kroner, skulle tilbakebetales ved hjelp av utbytte fra Aker RGI. En annen beslektet, om enn noe mer indirekte, måte å disponere målselskapets midler for å tilrettelegge for et oppkjøp er å utbetale utbytte til de eksisterende aksjonærene forut for verdsettelse av selskapet og fastsettelse av kjøpesummen. Selskapet kan slik, innenfor lovens grenser, tømmes for overskuddslikviditet og kjøperens finansieringsbehov reduseres i prinsippet tilsvarende Oppkjøpsfusjoner 9 En uavklart situasjon foreligger i forhold til de tilfeller der et selskap (kjøper) opptar gjeld for å kjøpe målselskapet, og fusjonerer med dette etter gjennomført erverv av et tilstrekkelig antall aksjer. I dette tilfellet fusjoneres også gjelden inn i målselskapet, og gjelden kan forutsetningsvis dekkes eller betjenes av målselskapets midler. Det foreligger ingen avklaring mht. hvorvidt en slik transaksjon rammes av forbudet i 8-10 eller ikke, men det er antatt at det i praksis vil være beheftet med store vanskeligheter å få gehør for en slik dispensasjonssøknad all den tid departementet vil legge stor vekt på målselskapets interesser Transaksjoner initiert av selskapet «selv» De to ovenstående eksemplene involverer den «uinviterte» tredjemanns oppkjøp av aksjer i selskapet. I noen tilfeller kan det imidlertid være i selskapets direkte egeninteresse, eller rettere sagt de eksisterende aksjonærene og ledelsens interesse, å benytte selskapets midler til å tilrettelegge for kjøp av aksjer i selskapet. Slike situasjoner kan oppstå f.eks. i forbindelse med et generasjonsskifte i en familiebedrift hvor en av flere arvinger skal overta selskapet fra forrige generasjon, eller i de tilfeller der eierskapet ønskes overdratt til en eller flere personer i ledelsen. En variant av dette er det tilfellet der en aksjonær vil selge seg ut ved å overdra aksjene til den eller de øvrige aksjonærene. I alle disse tilfellene vil erververen(e) kunne se seg tjent med selskapets bistand til å finansiere aksjekjøpet. Det gjelder imidlertid også for samtlige tilfeller at aksjeloven 8-10 i utgangspunktet forbyr bistand også i disse, sett fra selskapets side, ønskede transaksjoner. Som nevnt ovenfor, kan det søkes om dispensasjon fra bestemmelsen, og gis det en tilstrekkelig god begrunnelse, kan dette være en mulighet. Det skal ha blitt gitt noen få dispensasjoner vedørende salg til nøkkelpersoner FORSLAG TIL NY BESTEMMELSE 3.1. Innledning Initiativet til en gjennomgang av aksjeloven med siktemål å forenkle og tilpasse aksjelovens bestemmelser til behovene for små og mellomstore aksjeselskaper ble iverksatt av Justisdepartementet i På bakgrunn av en utredning 12 av advokat Gudmund Knutsen som forelå i januar 2011, har det allerede blitt vedtatt visse endringer i aksjeloven, og forslag til øvrige tilpasninger kom, som nevnt innledningsvis, i prop. nr. 111 L i april i år. Et av disse forslagene gjaldt en endring av aksjeloven Forslagets begrunnelse Forslaget i prp. nr. 111 L bygger direkte på Knudsens forslag, og vil innebære å lempe på 38 Forbud mot selskapsfinansierte aksjeerverv Forbud mot selskapsfinansierte aksjeerverv 39