Vilkårene for oppheving av omsorgsovertakelse

Transkript

1 Vilkårene for oppheving av omsorgsovertakelse Særlig om tilknytningskriteriet og prinsippet om barnets beste Kandidatnummer: 608 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av emnet Problemstilling Metode og rettskilder Norske rettskilder Internasjonale rettskilder Sentrale prinsipper på barnevernrettens område VEDTAK OM OMSORGSOVERTAKELSE Hensyn bak reglene om omsorgsovertakelse Barnevernloven 4-12 første ledd Bokstav a omsorgssvikt Bokstav b barn med særskilte behov Bokstav c mishandling eller andre alvorlige overgrep Bokstav d risiko for fremtidig omsorgssvikt Barnevernloven 4-12 andre ledd - nødvendighetskravet OPPHEVING AV OMSORGSOVERTAKELSE HOVEDREGELEN OM TILBAKEFØRING Hensyn bak reglene om oppheving av omsorgsovertakelse Hovedregelen i bvl første ledd første punktum Forsvarlig omsorg Beviskravet overveiende sannsynlig Sammenhengen mellom bvl og Prosessuelt OPPHEVING AV OMSORGSOVERTAKELSE UNNTAKET FRA TILBAKEFØRING Hensyn bak unntaksregelen om tilknytning Tilknytning til mennesker og miljø der barnet er Samlet vurdering Alvorlige problemer AVSLUTTENDE VURDERING AV TILKNYTNINGSKRITERIET OG PRINSIPPET OM BARNETS BESTE i

3 KILDELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Presentasjon av emnet I Norge er ansvaret for barn og deres omsorg først og fremst foreldrenes ansvar. 1 Dersom foreldrene likevel ikke evner å dra tilstrekkelig omsorg for deres barn, trer det inn et subsidiært ansvar for det offentlige. Det er barneverntjenesten i den enkelte kommune som utfører denne plikten på vegne av det offentlige. Behovet for hjelp kan melde seg i korte perioder, hvor barnevernet kan bistå foreldrene ved hjelp av råd, veiledning eller hjelpetiltak. Andre ganger er behovet for hjelp mer omfattende, og hvor foreldrene varig vil kunne ha behov for det offentlige sin bistand i oppfostringen av deres barn. Tvang ovenfor foreldrene kan da bli aktuelt. Et stort antall foreldre og barn i Norge har behov for barnevernets bistand. 2 Over barn og unge mottok hjelp fra barnevernet i 2015, hvor 40 % av disse var plassert utenfor hjemmet. 3 Barnevernets ansvar og arbeidsoppgaver finner vi i barnevernloven 4, og består av en kombinasjon av støtte og kontroll. 5 Dersom barnevernet blir gjort kjent med at et barn lever under forhold barnet kan ta skade av, har barnevernet en plikt til å undersøke hvordan barnet har det. 6 Dersom det er nødvendig skal det iverksettes tiltak for å avhjelpe situasjonen. 7 Omsorgsovertakelse er blant de mest inngripende vedtak som fylkesnemnda kan fatte, og er etter barnevernloven klassifisert som et tvangsvedtak. Dette gjelder uavhengig av om foreldrene samtykker eller ikke. En omsorgsovertakelse innebærer at barnet blir plassert i en alternativ omsorgssituasjon, hvor deres helse og utvikling blir ivaretatt. Det mest brukte alternativet er da plassering i fosterhjem. 8 En omsorgsovertakelse er i utgangspunktet ment som et midlertidig vedtak. Når forholdene som begrunnet omsorgsovertakelsen ikke lenger er til stede, skal derfor barnet føres tilbake til sine biologiske foreldre. Dette gjelder likevel ikke i de situasjoner hvor barnet har fått en tilknytning til mennesker og miljø der det er, at det kan medføre alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet Bendiksen og Haugli (2014), s Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (2016). Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (2016). Lov av 17. juli 1992 nr Barne- og likestillingsdepartementet (2001). Bvl Barne- og likestillingsdepartementet (2001). Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (2016). 1

5 Gjennom barnevernloven og våre internasjonal forpliktelser har barnevernet ikke bare en rett, men også en plikt, til å gripe inn ovenfor barn som lever under forhold de kan ta skade av. Barnevernssaker gjelder det mest verdifulle foreldre har, hvor sakens utfall har stor personlig betydning for de involverte. Sakene er derfor gjerne preget av sterke partsinteresser, med stort følelsesmessig engasjement. Foreldre evner ikke alltid å se hva som er til barnets beste, og kan noen ganger sette egne behov foran barnets. Det førende hensyn for alle saker som gjelder barn skal derimot være barnets beste. Hensynet bak reglene om omsorgsovertakelse er å beskytte barnets interesser hvor foreldrene ikke evner å gi forsvarlig omsorg. I situasjoner hvor foreldrenes omsorgsevne er svekket er barnet den tapende part. Dersom barnet blir utsatt for manglende omsorg er det derfor viktig at det offentlige har et ansvar for å gripe inn. Barnet er da i en sårbar situasjon, og trenger rettslig vern av deres interesser. Det samme gjelder barnets rett til å tilbakeføres til sine foreldre dersom foreldrenes omsorgsevne igjen er forsvarlig. Dersom det ikke foreligger grunner til å opprettholde omsorgsovertakelsen har både barnet og foreldrene en rett til at vedtaket oppheves. Dette er i tråd med Norges forpliktelser på et internasjonalt plan, herunder blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjonen (heretter referert til med korttitler i parentes, her EMK) art. 8 nr. 1 9 og Barnekonvensjonen (BK) art Problemstilling Problemstillingen for oppgaven er vilkårene for oppheving av omsorgsovertakelse, med særlig fokus på tilknytningskriteriet og prinsippet om barnets beste. Oppgaven vil fremstille vilkårene for når et barn skal tilbakeføres til sine foreldre etter en omsorgsovertakelse, samt vilkårene for når unntaket om tilknytningskriteriet kommer til anvendelse. Jeg vil i tillegg drøfte og vurdere anvendelsen av tilknytningskriteriet og prinsippet om barnets beste i norsk rett Konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter av 4. november 1950, inkorporert i norsk rett ved lov av 21. mai nr. 30 (mrl.) 2. FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989, inkorporert i norsk rett ved mrl. 2. 2

6 1.3 Metode og rettskilder Norske rettskilder Ved redegjørelsen av innholdet i rettsreglene vil det anvendes alminnelig norsk rettskildelære. 11 Oppgavens problemstilling omhandler et rettsområde hvor det offentlige kan gjøre inngrep i borgernes rettsfære. Vi befinner oss dermed på legalitetsprinsippets område, hvor ingen vedtak kan treffes uten hjemmel i lov, jf. Grunnloven (Grl.). Det gjelder da et klarhetskrav av hensyn til forutberegnelighet for borgerne. Borgerne skal kunne forutse sin rettsstilling gjennom tilgjengelige rettskilder. Barnevernlovens bestemmelser om omsorgsovertakelse vil derfor ha en sterk relativt vekt i møte med andre rettskildefaktorer. I mai 2014 ble det grunnlovsfestet et eget kapittel 13 om menneskerettighetene, og menneskerettighetene fikk dermed en styrket stilling i norsk rett. Etter Grl. 92 skal staten respektere og sikre menneskerettighetene slik de er fastsatt i Grunnloven og i traktater om menneskerettigheter som Norge er bundet av. Lovendringen medførte at menneskerettighetene ble løftet til øverste nivå, og nyter nå et grunnlovsmessig vern. I tråd med lex-superior prinsippet gis de dermed forrang foran andre bestemmelser av lavere rang. Rettigheter tilknyttet barn finner vi i Grl. 104, hvor det blant annet i andre ledd står at prinsippet om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle avgjørelser som berører barn. For saker om tilbakeføring får dette betydning ved at en oppheving eller beslutning om at barnet skal forbli der barnet er, alltid skal avgjøres i tråd med barnets interesser. Dette må sammenholdes med retten som både barnet og foreldrene har til respekt for sitt familieliv, jf. Grunnloven 102 og EMK art. 8 nr. 1. Lov om barneverntjenester av 17. juli 1992 (bvl.) er den tredje i rekken av barnevernlover, og avløste barnevernloven av Dagens lov tok sikte på en videreføring av eksisterende rett, og følgelig vil forarbeider, rettspraksis, juridisk teori og andre rettskildefaktorer før dagens lov ble vedtatt, fortsatt være relevante for forståelsen av bestemmelsene om omsorgsovertakelse Eckhoff (2001), kap. 1. Lov av 17. mai Grl. kap. E. Lov av 17. juli 1953 nr. 14. NOU 2000: 12. 3

7 På enkelte punkter har likevel dagens barnevernlov gjennomgått endringer, hvor blant annet reglene om omsorgsovertakelse ble endret i Dette får betydning for relevansen av rettskildefaktorer fra før lovendringen ble til. For vilkårene i 4-21 finnes det en del høyesterettspraksis som vil være en sentral rettskilde for tolkingen av vilkårene. Hva gjelder underrettspraksis har de langt mindre autoritet enn avgjørelser fra Høyesterett. 16 Dette har sammenheng med at Høyesterett dømmer i siste instans jf. Grl. 88, samt at det er mer tilfeldig hvilke avgjørelser av underrettene som blir publisert og dermed kjent. 17 I de tilfeller hvor de ikke blir påanket videre eller hvor anken blir nektet fremmet kan de likevel belyse relevante vurderingsmomenter. På barnevernrettens område står noen sentrale prinsipper sterkt. Dette er hensyn som barnevernloven bygger på, og som har fått betydning både ved utformingen av lovteksten, samt ved tolkingen av de enkelte bestemmelser. Disse vil det redegjøres for i pkt Internasjonale rettskilder Norge er forpliktet på et internasjonalt plan til å ivareta en rekke grunnleggende friheter og rettigheter, hvor særlig EMK og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) 18 kan nevnes. For barns rettigheter vil også Barnekonvensjonen 19 være sentral. Gjennom menneskerettsloven (mrl.) 2 gjelder disse konvensjonene som norsk lov, og skal ved motstrid gis forrang. Etter presumsjonsprinsippet forutsettes norsk rett å samsvare med folkeretten. Norske borgere skal altså ikke nyte et dårligere vern enn hva som følger av internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av. Dersom det likevel oppstår motstrid som ikke lar seg løse ved en harmonisering av den folkerettslige og internrettslige regelen må norsk rett gis forrang. Det har blitt avsagt en rekke dommer fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) som kan tjene som tolkingsfaktor ved fastsettelsen av innholdet i norsk rett hva gjelder omsorgsovertakelse. Disse vil brukes for å belyse sentrale tolkningsmomenter og for å vurdere om norsk praksis er i tråd med praksis fra EMD Eckhoff (2001), s Eckhoff (2001), s FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966, jf. mrl. vedlegg 6. Se blant annet art. 24 nr. 1 hva gjelder barns rettigheter. Jf. menneskerettsloven vedlegg 8. 4

8 1.3.3 Sentrale prinsipper på barnevernrettens område Flere prinsipper ligger til grunn for reglene i barnevernloven. Noen blir ansett som mer grunnleggende og sentrale enn andre, avhengig av hvor stor rekkevidde og tyngde de har på barnevernrettens område. Hvilke verdier og hensyn som anses som prinsipper og hvilke som anses som grunnleggende varierer noe i ulike teoretiske avhandlinger, 20 og kan ha betydning for prinsippets gjennomslagskraft i møte med hverandre. Felles for de alle er likevel at de fungerer som grunnsteiner for reglene i barnevernloven. Også begrepet prinsipp kan ha ulike betydninger avhengig av hvilken sammenheng man ser det i. Det kan brukes som betegnelse på rettslige utgangspunkter, hovedregler, normer med høyt generalitetsnivå, som henvisning til vektige verdier, eller som mer overordnede retningslinjer. 21 De sentrale prinsippene på barnevernrettens område brukes særlig som grunnleggende normer som loven bygger på, både ved utarbeidelsen av lovteksten samt ved løsningen av konkrete rettsspørsmål. Noen av prinsippene har i tillegg forankring i lov og konvensjoner, og de brukes da som en selvstendig rettskilde av lovtekst eller konvensjonstekst. De fire mest sentrale på barnevernrettens område anses for å være barnets beste, legalitetsprinsippet, det biologiske prinsipp og mildeste inngreps-prinsipp. De er en form for sterke reelle hensyn som anvendes i rettsanvendelsen av barnevernloven, og er ment å gjenspeile de grunnleggende verdier samfunnet vårt bygger på. 22 En avgjørelse som stemmer overens med den allmenne oppfatningen av rett og galt på et overordnet plan, vil lettere kunne aksepteres av de berørte parter og av utenforstående. Dette bidrar til å styrke tilliten til barnverntjenestens-, fylkesnemndas- og rettens avgjørelser. I det følgende vil jeg presentere de sentrale prinsippene på barnevernrettens område, særlig de som er relevante i tilknytning til tilbakeføring etter en omsorgsovertakelse Barnets beste Prinsippet om barnets beste ses av mange på som det overordnede av alle prinsippene, 23 og ligger til grunn for alle vurderinger i spørsmål som gjelder barn. Det er også det eneste av prinsippet som er direkte nedfelt i barnevernloven NOU 2012: 5, pkt Frøberg (2014), kap. 12. NOU 2012: 5, pkt NOU 2012: 5, pkt Bvl

9 Prinsippet har et sterkt rettskildemessig vern. Foruten at prinsippet er direkte nedfelt i Grunnloven 104 andre ledd, BK art. 3 nr. 1 og barnevernloven 4-1 viser praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen at prinsippet har stor betydning i EMDs argumentasjon i saker som gjelder barn. 25 I en barnevernssak kan det være flere motstridende interesser. Hva som er det beste for barnet er ikke nødvendigvis i overensstemmelse med foreldrenes syn på saken. Foreldrene kan i noen tilfeller sette egne behov og ønsker foran barnets, og i slike tilfeller kan foreldrene og barnets interesse være motstridende. I vurderingen av hva som er til det beste for barnet, må derfor foreldrenes interesse vike. I lovens forarbeider 26 står det at det kun er de momenter som har betydning for barnet som skal trekkes inn i vurderingen. Det skal ikke legges vekt på hensynet til foreldrene der hvor det foreligger motstridende interesser. Dette ble uttalt av Høyesterett allerede i Saken gjaldt hvorvidt et omsorgsovertakelse for en tre år gammel gutt skulle opprettholdes. Høyesterett kom til at gutten skulle forbli i fosterhjemmet. Foreldrene hevdet at de hadde en selvstendig interesse og rett til å få tilbake omsorgen for barnet, på tross av om dette skulle stride mot barnets beste. Dette var Høyesterett uenig i. De uttalte at dersom en tilbakeføring kunne være til skade for barnet, måtte foreldrenes interesse vike for prinsippet om barnets beste. Å sette barnets beste foran egne behov står sentralt i rollen som en forsvarlig omsorgsperson. I tilfeller hvor foreldrene selv ikke evner å se dette, spiller barnevernssystemet en avgjørende rolle. Hva som anses å være i barnets beste vil også kunne variere etter ulike kulturer, tradisjoner, religioner, samfunnsforhold, familier, og over ulike tidsepoker. 28 Et aktuelt spørsmål er hvorvidt man skal godta store kulturelle forskjeller, og i så fall i hvor stor grad. Et eksempel er vold mot barn i oppdragelsesøyemed 29, eller rituell omskjæring av gutter før de har anledning til å bestemme selv. I forslag til ny barnevernlov ble det påpekt at det var nødvendig å vurdere hvordan dagens lov gir uttrykk for blant annet prinsippet om barnets beste og hvorvidt det burde reguleres på en NOU 2016: 16, pkt Ot.prp.nr. 44 ( ), pkt Rt s. 77. NOU 2012: 5, pkt Det er nå ved lovendring vedtatt at dette ikke godtas jf. lov av 4. august 1981 nr. 7 (barneloven). 6

10 klarere og mer direkte måte enn det gjøres i dag. 30 I lys av dette kan man vurdere om det kan ha betydning for dagens rekkevidde av prinsippet. Dette vil jeg blant annet komme tilbake til i pkt Legalitetsprinsippet Et barneverntiltak er et offentlig vedtak som griper inn i forholdet mellom foreldre og barn. For at det offentlige skal kunne gripe inn i borgernes private rettsfære kreves hjemmel i lov. Legalitetsprinsippet begrenser med andre ord barnevernet sin mulighet til å endre eller etablere bindende rettsforhold ovenfor foreldre og barn, med mindre de har hjemmel i formell lov. I denne betydningen fungerer prinsippet som en skranke. Det kan derimot også fungere som et tolkningsprinsipp, ved at det forhindrer at lovtekst anvendes på tilfeller som ligger langt fra en naturlig språklig forståelse av ordlyden. For eksempel vil ikke fylkesnemnda i et spørsmål om omsorgsovertakelse kunne tolke ordlyden for fjernt fra en naturlig språklig forståelse, slik at terskelen for omsorgsovertakelse forandres til foreldrenes ugunst. Prinsippet var lenge ansett som konstitusjonell sedvanerett, som betyr at det er en overordnet rettsregel av grunnlovs rang. Prinsippet ble derimot kodifisert ved revideringen av Grunnloven i 2014 jf Prinsippet fremkommer i tillegg i EMK sine regler som verner retten til respekt for privatliv og familieliv. I EMK art. 8 nr. 2 fastsettes det at det ikke skal skje noe inngrep av offentlig myndighet, med mindre det er i samsvar med loven. En omsorgsovertakelse er et vedtak det offentlige kan vedta uten foreldres samtykke. Ettersom det gjelder inngrep fra det offentlige ovenfor borgerne befinner vi oss på legalitetsprinsippets område. Utvidende tolking til borgernes ugunst skal man da være varsom med. Etter barnevernloven av 1953 har vi likevel et par eksempler på utvidende tolking som ble akseptert av Høyesterett. Dette ble uttrykkelig godtatt av Høyesterett i Rt s , med en henvisning til etablert og fast praksis på området. Dette gjelder de såkalte sykehussituasjonene etter barnevernloven av a, hvor foreldrene ble fratatt barnet før det kommer hjem, og således ble flyttet før det oppstår en situasjon barnet kan ta skade av NOU 2016: 16 pkt Sandberg (2003), s

11 Løsningen begrunnes med hensynet til barnets beste, hvor man skal slippe å utsette barnet for risikoen for skade ved å vente Det biologiske prinsipp Det biologiske prinsipp går ut på at barn som utgangspunkt skal vokse opp hos sine biologiske foreldre. Dersom dette likevel ikke er mulig eller ønskelig, skal de ha kontakt med hverandre. 33 Bakgrunnen for det biologiske prinsipp er tanken om at den biologiske tilknytningen skaper et bånd og en identitet mellom foreldre og barn som anses beskyttelsesverdig. Det har i tillegg en side mot retten til familieliv etter EMK art. 8 nr I Rt s. 557 uttrykker førstvoterende at (..) det gjennomgående vil være i barnets interesse at foreldrene har omsorgen for det og videre at foreldrene, selv om omsorgen fratas dem, i alminnelighet har kontakt med barnet og foreldreansvaret for det. Lovens strenge vilkår for både omsorgsovertakelse og samtykke til adopsjon understreker dette 35. Dersom det biologiske bånd skal brytes må det være tungtveiende grunner som taler for dette. Reglene om oppheving av omsorgsovertakelse ivaretar det biologiske prinsipp, og beskytter således det naturlige forholdet mellom foreldre og barn. Dersom det ikke eksisterer noen biologiske bånd mellom foreldre og barn kan det spørres om prinsippet får like stor rekkevidde. Det biologiske prinsipp bygger på det utgangspunkt at forholdet er basert på biologi, men det vil likevel ikke utelukke at prinsippet også kommer til anvendelse dersom dette ikke er tilfellet. Det er det rettslige forholdet mellom foreldre og barn som beskyttes, uavhengig av om barnet for eksempel har blitt adoptert eller blitt til gjennom assistert befruktning. 36 Med andre ord er det familietilknytningen som vernes, og ikke nødvendigvis det faktiske biologiske båndet Det mildeste inngreps prinsipp Når barneverntjenesten skal tre inn i forholdet mellom foreldre og barn oppstiller loven en rekke alternativer for å bidra til at et barn får tilstrekkelig omsorg. Det skal da alltid benyttes det mildeste tiltaket som er egnet. 37 Før det vedtas en omsorgsovertakelse skal man alltid vur Sandberg (2003), s. 55. Bendiksen og Haugli (2014), s Jf. mrl. vedlegg 2. NOU 2012: 5, pkt Bendiksen og Haugli (2014), s Bendiksen og Haugli (2014), s

12 dere om et mindre inngripende tiltak kan sikre barnet tilstrekkelig omsorg. Tilsvarende skal man alltid forsøke å ivareta det biologiske prinsipp, ved at man kun skal skille barna fra sine foreldre dersom det er påkrevd ut i fra situasjonen. Prinsippet setter en skranke for inngrep fra myndighetenes side, og fungerer som en veiledning for alle beslutninger som er rettet mot barn. Prinsippet fremkommer i lovens forarbeider og lovens system for øvrig Bendiksen og Haugli (2014), s

13 2 Vedtak om omsorgsovertakelse 2.1 Hensyn bak reglene om omsorgsovertakelse Reglene om omsorgsovertakelse er av svært inngripende karakter. De griper inn i det antatt kjæreste og mest verdifulle til foreldre, nemlig forholdet til deres barn. Når foreldre likevel ikke er i stand til å gi barna den omsorgen de trenger, har det offentlige et subsidiært ansvar om å sikre barnas oppvekst, så godt som mulig. En omsorgsovertakelse er et av de mest inngripende tiltakene det offentlige har myndighet til å gjøre. Samtidig er det alltid hensynet til barnets beste som begrunner vedtaket. Et barn trenger stabilitet, forutsigbarhet og ro i oppveksten, og en omsorgsovertakelse kan bidra til dette. Hvor det er alvorlige mangler i den daglige omsorg, og hvor hjelpetiltak ikke er, eller har vist seg å ikke være egnet til å avhjelpe dette, er omsorgsovertakelse en mulig løsning. Det biologiske prinsippet nedveies da til fordel for barnets beste Barnevernloven 4-12 første ledd Bestemmelsen regulerer når man kan fatte vedtak om omsorgsovertakelse for et barn. Årsakene til at det anses påkrevd med en omsorgsovertakelse kan være flere og mangeartede. I noen tilfeller fremstår foreldrene som forsvarlige omsorgspersoner på de fleste av barnets livsområder, mens en sentral side ved omsorgssituasjonen gjør det påkrevd med bistand fra barneverntjenesten. I andre tilfeller kan foreldrenes omsorgsevne være uholdbar på de fleste områder av et barns totale omsorgsbehov. Omsorgsovertakelse er kun aktuelt i de tilfeller hvor hjelpetiltak etter loven ikke har vært vellykket, eller hvor de anses som uegnet til å løse situasjonen. Dette er i tråd med det mildeste inngreps prinsipp, som ligger til grunn for utformingen av loven og ved anvendelsen av den. I tillegg fremkommer dette gjennom vilkåret i bvl andre ledd, hvor det må anses nødvendig ut i fra situasjonen barnet befinner seg i. Under en omsorgsovertakelse forblir foreldreansvaret hos foreldrene, mens den daglige omsorgen overføres formelt til barneverntjenesten. Bvl oppstiller fire plasseringsalternativer, hvor andre kan utøve den daglige omsorg på vegne av barneverntjenesten Jf. bvl Lindboe (2012), s

14 I bvl bokstav a-d oppstilles fire alternative og selvstendige grunnlag for en omsorgsovertakelse. Det er med andre ord tilstrekkelig at et av grunnlagene foreligger, selv om alternativene ofte kan ses i sammenheng med hverandre. 41 Med dette menes at dersom et spesielt hjelpetrengende barn ikke får sitt særlige behov dekket jf. bokstav b, vil det oftest også foreligge alvorlige mangler ved den daglige omsorg jf. bokstav a. Praksis fra fylkesnemnda viser at bokstav a er alternativet som oftest kommer til anvendelse. Når man skal ta stilling til hvorvidt et barn skal tilbakeføres til sine foreldre etter bvl. 4-21, må rettsanvenderen vurdere om foreldrene igjen kan gi barnet forsvarlig omsorg. Denne vurderingen må ses i sammenheng med 4-12, jf. Rt s Dette har blant annet betydning ved at det må vurderes om forholdene som begrunnet en omsorgsovertakelse fortsatt er til stede. I det følgende vil jeg derfor kort redegjøre for hvert av grunnlagene i bokstav a-d Bokstav a omsorgssvikt 43 Bvl bokstav a gjelder tilfeller hvor det foreligger alvorlige mangler ved den daglige omsorg som barnet får, eller alvorlige mangler i forhold til personlig kontakt og trygghet som barnet trenger etter sin alder, utvikling og modenhet for øvrig. Bokstav a er todelt. Det ene gjelder den daglige omsorg, som refererer til de fysiske sidene ved omsorgsbehovet til et barn. Dette kan gjelde krav til kosthold, hygiene, klær, øvrige materielle nødvendigheter, oppfølging på skole og andre fritidsaktiviteter eller helsebehov. 44 Innholdet i denne plikten vil variere etter barnets alder. Et spedbarn har andre behov enn en tenåring, noe som påvirker innholdet i omsorgsplikten. Bvl nødvendiggjør en skjønnsmessig helhetsvurdering av barnets omsorgssituasjon. Ett forhold alene, for eksempel til stadighet dårlig hygiene hos barnet, vil ikke nødvendigvis kvalifisere for en omsorgsovertakelse. Dersom foreldre møter på utfordringer ved barnets omsorgsbehov vil flere av hjelpetiltakene loven stiller opp kunne være egnet til å rette opp manglene. Forholdet kan likevel kaste lys over mangler ved den daglige omsorg, som kan initiere til en videre undersøking av barnets totale omsorgssituasjon Bendiksen og Haugli (2014), s Dommens avsnitt 40. Standpunktet er nylig gjentatt i HR A. Bendiksen og Haugli (2014), s Bendiksen og Haugli (2014), s

15 Den andre siden av bokstav a gjelder barnets emosjonelle behov. 45 Alvorlige mangler i forhold til den personlige kontakt og trygghet som barnet trenger etter sin alder og utvikling, er også relevant i vurderingen av barnets omsorgssituasjon. Dette gjelder barnets behov for følelsesmessig kontakt og psykisk stimuli. En stabil og god voksenkontakt kan ha stor innvirkning på et barns utvikling. Også dersom barnet blir utsatt for overgrep av fysisk eller psykisk art vil dette medføre en psykisk belastning for barnet. Lovens forarbeider 46 presiserer at terskelen for omsorgsovertakelse på grunnlag av bokstav a er relativt høy. Det er forutsatt at situasjonen må være forholdvis klart uholdbar ikke ethvert avvik fra det man kan kalle vanlige normer eller situasjoner skal gjøre det berettiget å treffe vedtak om ansvarsovertakelse. Dette har sammenheng med vedtakets inngripende og alvorlig karakter, med brudd på det biologiske prinsipp Bokstav b barn med særskilte behov Foreldrenes omsorgsevne må vurderes i lys av barnets omsorgsbehov. Et barn som er sykt, funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende jf bokstav b har andre behov enn barn uten disse utfordringene. Dersom foreldrene ikke evner å møte disse, og hvor utfordringene heller ikke kan løses med hjelpetiltak, kan det bli aktuelt med en omsorgsovertakelse. Lovens benevnelse av barnets tilstand er ikke strengt avgrenset. 47 Bestemmelsen kan favne vidt, og kommer til anvendelse på barn med andre omsorgskrav enn barn flest, på grunn av deres fysiske eller psykiske utfordringer. Barnet må ha behov for særskilt omsorg, som foreldrene ikke evner å møte. Jf. forarbeidene 48 sikter uttrykket spesielt hjelpetrengende til barn som har vært utsatt for påkjenninger i familien eller miljøet, og av den grunn har et behov for ekstra trygghet og stimulering. Et eksempel kan være dersom barnets mor eller far dør, og hvor barnet mister en sentral voksenperson i livet. Det er altså ikke krav om en medisinsk begrunnet tilstand for at bokstav b kommer til anvendelse. Bestemmelsen dekker således både fysiske og psykiske funksjonshemninger Bendiksen og Haugli (2014), s Ot.prp.nr. 44 ( ), s Bendiksen og Haugli (2014), s Ot.prp.nr. 44 ( ), s Ofstad og Skar (2015), s

16 2.2.3 Bokstav c mishandling eller andre alvorlige overgrep Dersom barnet blir mishandlet eller utsatt for alvorlige overgrep i hjemmet, vil dette kunne begrunne en omsorgsovertakelse. Alternativet er i realiteten overflødig, ettersom tilfellet uansett ville omfattes av bokstav a. Lovgiver ønsket likevel å innta dette som et selvstendig grunnlag for å understreke samfunnets syn på temaet. 50 Alternativet omfatter mishandling og overgrep av både fysisk og psykisk karakter. Ordlyden henviser til tilfeller av en viss alvorlighetsgrad. Samtidig vil flere mindre alvorlige, men vedvarende overgrep, til sammen kunne oppfylle lovens vilkår. 51 Forarbeidene 52 avgrenser også lovens anvendelse mot mildere former for maktbruk mot barnet Bokstav d risiko for fremtidig omsorgssvikt Bokstav d gjelder de tilfeller hvor det på vurderingstidspunktet ikke foreligger en aktuell omsorgssvikt, men hvor det foreligger holdepunkter for at det vil oppstå en slik situasjon i fremtiden. 54 Man foregriper omstendighetene, og slipper og vente til skaden skjer før det offentlige kan gripe inn. Risikoen må knytte seg til skadevirkninger av alvorlig karakter på barnets helse eller utvikling, og hvor denne risikoen er utløst av foreldrenes manglende omsorgsevne. 55 Av forarbeidene 56 fremkommer det at alternativet særlig tar sikte på tilfeller hvor foreldrene er alvorlig sinnslidende eller tilbakestående. 57 Bestemmelsen kan typisk også komme til anvendelse ved alvorlig rusmisbruk hos foreldrene. 58 Ettersom 4-12 gjelder et alvorlig inngrep på bakgrunn av forhold som ikke enda har oppstått, har lovgiver inntatt et skjerpet beviskrav. 59 Beviskravet er overveiende sannsynlig, og det kreves derfor mer etter bokstav d enn for de øvrige bokstavene i Kravet er videre Bendiksen og Haugli (2014), s Ofstad og Skar (2015), s Ot.prp.nr. 44 ( ), s Ofstad og Skar (2015), s Bendiksen og Haugli (2014), s Ofstad og Skar (2015), s NOU 1985: 18, s Ofstad og Skar (2015), s Ofstad og Skar (2015), s Ofstad og Skar (2015), s

17 definert som høy grad av sannsynlighet eller mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt i forarbeidende. 60 Fra foreldrenes ståsted kan en omsorgsovertakelse etter bokstav d oppleves som særlig belastende, ettersom omsorgssvikten enda ikke er en realitet. Hensynet bak bestemmelsen er likevel barnets beste, hvor man søker å unngå de negative konsekvensene en omsorgssvikt vil kunne ha. Dersom man ser at barnet vil kunne bli alvorlig skadd jf bokstav d, anser man det som rimelig at man kan gripe inn på et tidligere tidspunkt. 2.3 Barnevernloven 4-12 andre ledd - nødvendighetskravet I bestemmelsens andre ledd oppstilles et nødvendighetskrav, som begrenser adgangen til å gripe inn med en omsorgsovertakelse. 61 Andre ledd sier at det kun skal treffes et vedtak om omsorgsovertakelse dersom det anses for nødvendig 62, og er et utslag av mildeste inngreps prinsipp. 63 I dette ligger at barnet må få det bedre med en omsorgsovertakelse, enn uten. 64 Kravet fanger opp tilfeller hvor vilkårene i første ledd er oppfylt, men hvor det likevel ikke er påkrevet med et så omfattende inngrep. Alternativet kan da være mindre inngripende tiltak etter bvl. 4-4, 4-10 og Vurderingen av hva som er nødvendig skal gjøres ut i fra situasjonen barnet befinner seg i. Det er altså barnets nåværende situasjon som skal vurderes. Dette innebærer at man i utgangspunktet, med unntak av bokstav d, ikke kan fatte vedtak om omsorgsovertakelse på grunnlag av en situasjon barnet i fremtiden vil havne i. I så fall ville slike vedtak kunne bygge på hypotetiske vurderinger, som vil kunne svekke rettssikkerheten. Det samme gjelder for situasjoner barnet tidligere har vært i, og som man ikke kan regne med vil gjenta seg. 66 I barnevernlovens forarbeider står det at det må være nødvendig ut i fra barnets nåværende situasjon, og forutsetter at bestemmelsen kun skal brukes overfor aktuelle problemer. 67 Dette kan for eksempel være tilfellet hvor et barn har vært utsatt for vold i hjemmet, men hvor vedkommende som har utført volden ikke lenger bor sammen med bar Ot.prp. nr. 44 ( ) s. 39 og Ot.prp. nr. 69 ( ), s. 83. Ofstad og Skar (2015), s Jf. bvl andre ledd første punktum. Bendiksen og Haugli (2014), s NOU 2012: 5, s Ofstad og Skar (2015), s Lindboe (2012), s. 89. Ot.prp. nr. 44 ( ), s

18 net. 68 Barnets omsorgssituasjon kan da igjen være tilfredsstillende. Samtidig vil tidligere hendelser og annen forhistorie kunne kaste lys over hvordan dagens situasjon er. 69 Nødvendighetskriteriet følger av EMK art. 8 nr. 2, som sier at et inngrep av offentlig myndighet må være nødvendig i et demokratisk samfunn. I dette ligger at det må være proporsjonalitet mellom målet med inngrepet og middelet som brukes. Det kreves ikke at inngrepet må være uunnværlig, samtidig som det kreves mer enn at tiltaket er ønskelig eller nyttig. 70 Kravet ligger sted midt i mellom. 71 Dette var tema i Olsson mot Sverige 72, som omhandlet et foreldrepar som var fratatt omsorgen for sine tre barn. EMD uttalte om nødvendighetskriteriet at midlene som ble anvendt måtte være forholdsmessig i forhold til statens formål med inngrepet. I saken var domstolen enig i at det var en nødvendig inngrep, basert på rapporter fra sosialmyndighetene. EMD mente derimot at selve gjennomføringen av vedtakene ikke ivaretok gjenforeningsmålet, og det forelå derfor en krenkelse av EMK art. 8. I Olsson mot Sverige trakk EMD frem at statene er innrømmet en skjønnsmargin ved proposjonalitetsvurderingen, 73 som innebærer at statene har en viss grad av frihet til å tolke innholdet i konvensjonen. Dette er begrunnet med at statene selv er nærmere til å vurdere nødvendigheten av inngrepet, og har større innsikt i de spesielle forhold som eventuelt gjør seg gjeldende i hver enkelt stat. 74 Hvorvidt et vedtak er nødvendig kan derfor være vanskelig for EMD å vurdere, og statens skjønnsmargin kan da særlig bli aktuell Bendiksen og Haugli (2014), s Lindboe (2012), s. 89. Prop. 68 L ( ), pkt Prop. 68 L ( ), pkt Olsson mot Sverige, sak nr /83, premiss 67. Også nevnt i f.eks. W. mot Storbritannia, sak nr. 9749/82, premiss 60. Skoghøy (2011), s

19 3 Oppheving av omsorgsovertakelse hovedregelen om tilbakeføring 3.1 Hensyn bak reglene om oppheving av omsorgsovertakelse I tråd med det biologiske prinsipp skal et barn tilbakeføres til sine foreldre når forholdene som begrunnet en omsorgsovertakelse ikke lenger er til stede. En omsorgsovertakelse er ikke ment som en straff mot foreldrene, men et middel myndighetene har for å ivareta barns rett til forsvarlig omsorg. På tross av dette vil de fleste foreldre oppleve en fratakelse av omsorgen for barnet sitt som det mest inngripende myndighetene kan foreta seg, og at det kan oppleves som en sanksjon rettet mot de. Dersom foreldrenes omsorgsevne igjen er god nok, skal barna føres tilbake til sine foreldre. Dette er en rett både for foreldrene og barnet, i tråd med EMK art. 8 nr. 1 om retten til familieliv. Det ivaretar i tillegg det biologiske prinsipp og hensynet til barnets beste. 3.2 Hovedregelen i bvl første ledd første punktum Reglene for når et barn skal tilbakeføres til sine foreldre følger av bvl første ledd første punktum. Spørsmålet er om det foreligger en forbedring av foreldrenes omsorgsevne som tilsier at de igjen kan gi barnet god nok omsorg. I det følgende vil jeg ta for meg vilkårene for tilbakeføring etter denne bestemmelsen Forsvarlig omsorg Grunnvilkåret for at barnet kan tilbakeføres til sine foreldre, er at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg Bvl er en skal-bestemmelse, noe som innebærer at barnet skal tilbakeføres til sine foreldre, dersom lovens vilkår er oppfylt. 77 Spørsmålet blir hva som ligger i kravet til forsvarlighet. Denne vurderingen har som nevnt en side mot vilkårene i bvl. 4-12, og hva som begrunnet omsorgsovertakelsen i utgangspunktet. Ved spørsmålet om det foreligger forsvarlig omsorg må vi vurdere foreldrenes omsorgsevne opp mot barnets omsorgsbehov. Forholdet mellom de to faktorene vil avgjøre om foreldrene Jf. bvl første ledd første punktum. Bendiksen og Haugli (2014), s Lindboe (2011), s

20 evner å møte barnets behov. Man tar først for seg barnets omsorgsbehov, og ser på hvilke behov som gjør seg gjeldende for barnet nå. Man må så vurdere om barnet må sies å ha et alminnelig omsorgsbehov, eller om det foreligger særskilte omstendigheter som gjør at barnet har behov for noe mer. Deretter må vi vurdere foreldrenes nåværende omsorgsevne. Dersom denne blir vurdert for å være alminnelig god, må dette holdes opp mot barnets omsorgsbehov. Dersom disse samsvarer, vil vilkåret være oppfylt. Dersom det ikke er samsvar, må det vurderes hvor alvorlig differansen er for barnet. Er misforholdet lite, vil hjelpetiltak kunne bøte på dette. Har barnet derimot særskilte omsorgsbehov stilles det høyere krav til foreldrenes omsorgsevne. Misforholdet kan da bli større. Det kan da være en risiko for at barnet vil kunne ta skade ved en tilbakeføring. Hvis dette er tilfellet, må resultatet bli avslag på krav om oppheving av omsorgsovertakelsen. Klart utenfor medhold i krav om oppheving faller de tilfeller hvor forholdene som lå til grunn for omsorgsovertakelsen fortsatt foreligger i samme omfang. Det er da ingen forbedring av situasjonen, og følgelig heller ingen grunn til å tilbakeføre barnet. Innenfor lovens krav faller de tilfeller hvor foreldrenes omsorg av barna ikke lenger innehar mangler eller forhold som barna kan ta skade av. Dette kan for eksempel være dersom de forhold som nødvendiggjorde en omsorgsovertakelse nå ikke lenger er til stede. 78 Det er når foreldrene balanserer i en gråsone av hva som kan anses som forsvarlig at tvilstilfellene kommer frem. Dersom foreldrenes omsorgsevne ligger nært opp til grensen for omsorgssvikt etter 4-12, vil ikke kravet til forsvarlighet være oppfylt. I juridisk teori trekkes det frem at man ikke kan balansere på grensen til omsorgssvikt, men at omsorgsnivået må ligge godt over terskelen for dette. 79 Dersom foreldrenes omsorgsevne balanserer på grensen, er det lite som skal til før de havner på feil side av forsvarlighetsgrensen. Dette er en risiko barnet ikke skal måtte utsettes for, jf. hensynet til barnets beste. Deres evne bør derfor vurderes som stabil og varig før barnet tilbakeføres. Dersom foreldrene har vist god omsorgsevne over tid, uten tilbakefall, er dette momenter som taler i favør av oppheving av vedtaket Lindboe (2012), s Bendiksen og Haugli (2014), s

21 Høyesterett uttaler i Rt s at det skal ( ) tungtveiende grunner til for å nekte tilbakeføring av omsorgen til foreldrene. Dette kan tilsi at terskelen for forsvarlig omsorg i 4-21 ikke kan legges urimelig høyt. Situasjonen i hjemmet kan ha endret seg til det positive, og være slik at vilkårene for inngrep etter 4-12 ikke lenger er til stede. Likevel er det ingen automatikk i at vedtaket nå skal oppheves. 80 Dette er fordi barnets omsorgsbehov kan ha endret seg, som kan stille andre krav til foreldrene. Foreldrenes omsorgsevne må derfor holdes opp mot barnets nåværende omsorgsbehov. Listen for lovens forsvarlighetskrav kan ikke legges så høy at ingen evner å oppfylle den. Å være forelder er en rolle med mange aspekter, hvor det ikke kan kreves at man er perfekt. Enhver forelder har sterke og svake sider. Det avgjørende må være helhetsvurdering av barnets omsorgssituasjon. For å vurdere om foreldrene er i stand til å gi barna forsvarlig omsorg, må en vurdere om foreldrene kan sikre minstekravene til en forsvarlig omsorgssituasjon. Kravene til forsvarlig omsorg kan deles i to hovedkategorier, fysiske og psykiske aspekter. Man kan da se på flere ulike forhold. 81 Jeg velger å først ta for meg de fysiske og materielle sidene. For det første vil bosituasjonen ha innvirkning på vurderingen, hvor det må vurderes om foreldrene kan tilby barna et hjem hvor grunnleggende behov blir dekket. Her kan flere momenter spille inn, blant annet om det foreligger tilstrekkelig renhold, sanitære forhold, kjøkken hvor det kan lages mat, samt muligheter for å ivareta hygiene. Et relevant moment er om foreldrene evner å sikre barnas hygiene. Et barn i skolealder som over tid møter med møkkete klær og som lukter vondt, vil kunne peke på manglende omsorg i hjemmet. Dette ble blant annet lagt vekt på av en sakkyndig i Rt s Den sakkyndige uttalte om barna at De var ofte ikke adekvat kledd, og var mye skitne og luktet i perioder vondt. Førstvoterende i saken var ikke enig i den aktuelle sakkyndiges vurdering, men uttalelsene viser hvilke momenter som kan kaste lys over barnets omsorgssituasjon. Det samme gjelder barn som til stadighet ikke har på seg egnede klær i forhold til vær og vind, eller for øvrig ikke har på seg passende klær for anledningen. Et eksempel kan være et barn som ikke har på seg tilstrekkelig varme klær om vinteren Bendiksen og Haugli (2014), s Ofstad og Skar (2015), s

22 Som forelder plikter du også å følge opp barna på skole og fritid. Dette innebærer å sørge at barnet kommer seg til og fra skole og eventuelle skolefritidsordninger, hjelpe til med lekser, holde tilsyn med at barnet har det bra sosialt og andre relevante plikter tilknyttet dette. Enkelte barn har behov for en tettere oppfølging enn andre på ulike områder. Ved utfordringer tilknyttet oppfølging av barna vil hjelpetiltak etter bvl. 4-4 kunne være godt egnet, og således vil man kunne unngå at det blir aktuelt med en omsorgsovertakelse. Poenget ved de nevnte momentene tilknyttet de fysiske og materielle aspektene er at de kan peke på manglende omsorg i hjemmet, hvor problemene ofte kan ligge dypere. En mor eller far som er alkoholiker vil for eksempel ofte ha begrenset evne til å følge opp barna godt nok i det daglige. Ofte er det den manglende oppfølgingen som først kan kaste lys over barnets omsorgssituasjon, og som senere kan avdekke misbruket. Den andre hovedkategorien ved kravene til forsvarlig omsorg er de psykiske aspektene. Et barn har et utstrakt behov for følelsesmessig kontakt og trygghet. I loven fremkommer dette som en krav om å gi barn personlig kontakt og trygghet som det trenger etter sin alder og utvikling i bvl første ledd bokstav a. Et barn har ulikt behov for dette avhengig av sin alder og personlige modenhet for øvrig. Enkelte barn har særlig behov for oppfølging, for eksempel på grunn av traumer fra fortiden, eller som følge av en underliggende sårbarhet i deres personlighet. Foreldre plikter å møte dette behovet. I forarbeidene 82 trekkes det særlig frem former for følelsesmessig avvisning og fravær av å imøtekomme barnets kontaktbehov. Vi ser dermed at foreldreplikten omfavner mer enn kun det praktiske. Det er ikke tilstrekkelig at foreldrene sørger for at barnet har alt det materielle det trenger eller sørger for at barnet møter på skolen. Det er vel så viktig for et barns personlige utvikling og vekst at det psykologiske behovet møtes. Årsakene til manglende omsorg kan være mange. Det kan skyldes et vanskeligstilt barn som trenger særlig oppfølging, som foreldrene ikke evner å imøtekomme. Et barn med fysisk utviklingshemming har andre behov enn et barn uten disse utfordringene. Det samme gjelder barn med psykiske lidelser, spesielle karaktertrekk eller forhistorie som foreldrene må imøtekomme, eller andre medisinske utfordringer. Hva som anses som forsvarlig omsorg må altså vurderes ut i fra det enkelt barn sitt behov. 83 Man kan med andre ord ikke angi en bestemt mal for hva som er forsvarlig omsorg, da det må tilpasses hver enkelt barn Ot.prp.nr. 44 ( ), s Bendiksen og Haugli (2014), s

23 Årsakene til manglende omsorg kan også skyldes foreldre som i utgangspunktet mangler de egenskaper som gjør de til en egnet omsorgsperson, eller at de møter utfordringer i livet som vanskeliggjør deres evne til å gi forsvarlig omsorg. Dette kan for eksempel gjelde langvarig depresjon, rusmisbruk, vold i nære relasjoner eller psykiske lidelser. Med mindre disse forhold ikke kan avhjelpes med hjelpetiltak 84, er dette forhold som kan begrunne en omsorgsovertakelse, og også forhindre en tilbakeføring av barna på et senere tidspunkt. Ser man på hvert enkelt moment isolert sett, kan hvert punkt tale enten for eller imot at det foreligger forsvarlig omsorg i et gitt tilfelle. Det må likevel uansett foretas en helhetsvurdering av barnets omsorgssituasjon. Ethvert avvikende forhold vil ikke hindre en tilbakeføring, så lenge situasjonen totalt sett er innenfor grensen for forsvarlighet. Samtidig vil enkelte forhold være så graverende og sentrale at de lettere kan tilsi et forhold utenfor hva som anses som forsvarlig. Eksempler på dette kan være rusmisbruk hos foreldrene. For å sikre stabilitet og ro i barnas oppvekst, er det ikke tilstrekkelig at foreldrene for en periode oppfyller kravene til forsvarlig omsorg. Foreldrenes omsorgsevne må vurderes som stabil og varig før det kan bli tale om en tilbakeføring. Dette fremheves i lovens forarbeider 85, hvor det i Barne- og familiedepartementets høringsutkast fremheves at situasjonen må kunne antas å være varig. Det er ikke ønskelig med en situasjon hvor barnet må flytte ut og inn av forskjellige hjem, med en tilsvarende utskiftning av omsorgspersoner. I denne vurderingen vil årsaken til foreldrenes manglende omsorgsevne kunne være relevant. Dersom omsorgsovertakelsen skyldes mors manglende evne til å beskyttende seg selv og barnet mot en voldelig stefar, vil forholdene raskt bedres dersom stefar er ute av bildet. Dersom omsorgsovertakelsen derimot skyldes rusmisbruk hos mor, vil det ofte være en større risiko for tilbakefall. Dersom foreldrene har evnet å gi senere fødte barn en trygg og god oppvekst, kan dette tale for at omsorgsevnen nå er forsvarlig og stabil. 86 Et dilemma kan oppstå dersom foreldrene igjen oppfyller kravene til forsvarlig omsorg, men hvor for eksempel fortsatt plassering i fosterhjem likevel vil være et bedre alternativ for barnet. Det er ikke tilknytningskriteriet i 4-21 første ledd andre punktum som nå er vurderingstemaet, men en faktisk vurdering av situasjonen for barnet hos henholdsvis fosterforeldrene og de biologiske foreldrene. Reelle hensyn kan tilsi å velge det alternativet som kan gi barnet den beste omsorgsituasjonen Jf. bvl Ot.prp. nr. 44 ( ), s. 54. Ofstad og Skar (2009), s

24 I Rt s. 1684, sies det likevel at Det ( ) ikke er avgjørende om fosterforeldrene må anses mer skikket som omsorgspersoner enn foreldrene, eller at barnets bopel og andre oppvekstsvilkår må antas å være bedre i fosterhjemmet. Det skal altså ikke foretas noen ren sammenligning på kvaliteten på forholdene hos foreldrene og i fosterhjemmet. 87 Dette har en side mot EMK art. 8 nr. 1 om retten til familieliv. En forelder som er i stand til å gi sitt barn forsvarlig omsorg skal ikke miste retten til å utøve den daglige omsorg, med den begrunnelse av noen andre kan utøve den enda bedre. I slike tilfeller må man heller benytte hjelpetiltak etter bvl. 4-4 for å bedre omsorgsevnen ytterligere, dersom det er nødvendig. En interessant problemstilling er når foreldrene kun evner å møte ett av barna i søskenflokken sine behov. Foreldrene oppfyller med andre ord kravene til forsvarlig omsorg for ett av barna, men ikke det andre. Dette kan for eksempel være aktuelt hvis det ene barnet har alvorlige funksjonshemninger hvor foreldrene ikke sørger for at barnet får dekket sitt særlige behov for behandling og opplæring. Med hjemmel i bvl første ledd bokstav b kan det da gjennomføres en omsorgsovertakelse, dersom vilkårene er oppfylt. I slike tilfeller må man foreta en vurdering av omsorgsevnen tilknyttet hvert enkelt barn. 88 EMK art. 8 nr. 1 om retten til familieliv omfatter søskenrelasjonen, men her vil art. 8 nr. 2 komme til anvendelse. Man anser det da som viktigere at barnet får forsvarlig omsorg et annet sted, enn hensynet til å ikke skille søsken. Et særlig spørsmål er om foreldre kan unnskylde seg med at de ikke skjønte barnets særlige omsorgsbehov. En omsorgsovertakelse griper hardt inn i den private rettsfære, og kan virke svært hardt på de som rammes. Det kan fremstå som urettferdig for foreldre som mener de har gjort alt i sin makt for å gi barnet forsvarlig omsorg. Det er da sentralt at en omsorgsovertakelse ikke er en form for straff, men en forvaltningsmessig avgjørelse, hvor dets formål er å sørge for at barnet får forsvarlig omsorg. Ordlyden i for eksempel bvl første ledd bokstav a krever at det er alvorlige mangler. Hvorvidt omsorgspersonen skjønte eller ikke skjønte om tilfellet klassifiserte som dette er etter ordlyden irrelevant. Så lenge omsorgsevnen objektivt sett ikke er god nok, er vilkåret etter loven oppfylt. Dette er da uavhengig av årsaken til, eller andre unnskyldelige grunner for foreldrenes manglende omsorgsevne. Vold i hjemmet vil tale mot at det foreligger forsvarlig omsorg. Dette gjelder først og fremst ved vold mot barnet selv, hvor tilfellet vil falle inn under bvl bokstav c. Men også vold mot andre familiemedlemmer vil kunne begrunne en omsorgsovertakelse. Dersom for eksempel far utøver vold mot mor over lengre tid, vil dette kunne påvirke barnet negativt Lindboe (2012), s Sandberg (2003), s

25 Som illustrasjon kan det nevnes at barn i slike tilfeller kan ha krav på voldsoffererstatning etter nærmere vilkår i voldsoffererstatningsloven 89. Dette viser lovgivers anerkjennelse av den psykiske belastningen vold i nære relasjoner kan medføre. Et annet eksempel kan også være dersom en av foreldrene utøver vold mot andre søsken. Volden kan vekke frykt og redsel hos barnet, som igjen vil kunne påvirke barnet psykisk. Barnet vil også selv kunne utsettes for en risiko for vold i slike tilfeller. Et annet spørsmål er hvorvidt foreldre kan unnskylde seg med at flere på samme sted eller fra samme kultur også innehar de samme manglene ved omsorgen barnet får. Et eksempel kan være dersom det i visse kulturer er akseptabelt å bruke lettere vold mot barna i avstraffelsesøyemed. Et annet særlig eksempel kan være dersom mange barn på ett sted kontinuerlig utsettes for en høy sikkerhetsrisiko, for eksempel ved lek på gården med særlig farlige maskiner og redskaper, uten at det er gjort nødvendige sikringstiltak. Barnet vil i slike tilfeller utsettes for en større risiko en barn som leker under mer beskyttede forhold andre steder i landet. På den ene siden kan det forhold at mange barn behandles på samme måte av en stor krets av personer tale for at barnet ikke behandles dårligere enn andre barn det kan være naturlig å sammenligne med. Likevel er lovens krav absolutte, og kravene til forsvarlighet kan ikke strekkes til ugunst for barnet. Dersom barnets omsorgssituasjon ikke anses for forsvarlig etter 4-21, skal krav om opphevelse av vedtaket avslås. I tillegg er vold i avstraffelsesøyemed også forbudt etter norsk lov. 90 På samme måte kan vi heller ikke godta at noen foreldre har en livsstil som barna kan ta skade av, selv om det er i beste mening. I Frankrike ble et foreldrepar i 2011 tiltalt for omsorgssvikt for deres 11 måneder gamle datter. 91 Foreldrene var veganere, og ga datteren utelukkende brystmelk. På grunn av manglende tilskudd og svekket næring i mors brystmelk som følge av et ubalansert kosthold, ble datteren sterkt undervektig. Da datteren senere fikk bronkitt, nektet foreldrene å la sykehuset behandle henne. De ønsket heller å behandle datteren med alternative metoder. Hun døde som følge av svekket immunforsvar og underernæring. Saken viser at barn kan ta skade av foreldres særpregede livsstil. I Norge ville dette kunne falt inn under 4-12 bokstav a, ettersom foreldrene plikter å gi barna tilstrekkelig mat som sikrer deres oppvekst. En manglende forståelse og endring av dette fra foreldrenes side vil igjen kunne begrunne et avslag på tilbakeføring av barnet. Som drøftelsene over viser er kravene til foreldres omsorgsevne mangeartet og omfattende. Ingen barn skal ta skade av foreldrenes manglende evne til å ta vare på de. De fleste foreldre Lov av 20. april 2001 nr. 13. Jf. barneloven 30 tredje ledd. Rostad (2011). 22