Vedlegg til sak 2 i møte N O T A T. enerett til å levere basis nettjenester til helseforetakene

Transkript

1 Vedlegg til sak 2 i møte PER P. HODNELAND KNUT SOLVANG PAAL I. HAUGAARD OLE TOKVAM ALF K. KNUDSEN N O T A T JARLE EDLER STÅLE GRANERUD MARIANNE KILLENGREEN TIL/TO: ATT: Sosial- og helsedirektoratet Inger Elisabeth Kvaase JOSTEIN S. HAUGEN ØVRE SLOTTSGATE 18/20 POSTBOKS 775 SENTRUM FRA/FROM: Advokatfirmaet Hodenland & Co DA v/ Ståle Granerud Ansvarlig advokat: Ståle Granerud DATO/DATE: 18. juni 2004 N-0106 OSLO TLF. (+47) FAX. (+47) office@hodneland.no ORG.NR Norsk Helsenett AS enerett til å levere basis nettjenester til helseforetakene Norsk Helsenett AS, under stiftelse, skal opprettes for å forestå den videre etablering, utvikling og drift av et nasjonalt dekkende helsenett og har som formål å ivareta nasjonale interesser innen helse- og sosialsektoren. I dette ligger å sikre at det foreligger tilgjengelig og sikker infrastruktur for effektiv samhandling mellom ulike aktører i helse- og sosialsektoren, sørge for at infrastrukturen og tjenestetilbudet er tilpasset de ulike aktørenes behov (offentlige og private tjenesteytere), sørge for nødvendig samordning av infrastrukturtjenestene både internt i og på tvers av sektorer, samt at virksomheten skal utvikles i samsvar med overordnede helsepolitiske mål. This transmission is for the adressee only. Documents may contain information restricted by professional secrecy. If you are not the right adressee, please observe that all use, copying or forwarding of information is illegal. If you have received the documents by mistake, kindly inform us by telephone and return the documents by mail. Thank you. F:\Styret\Styremøter 2004\Saker og innkallinger 2004\styremøte \sak Vedlegg 6 Enerett Norsk Helsenett AS.doc

2 - 2 - Selskapet skal betjene helseforetak, øvrige enheter innen helse- og sosialsektoren som eksempelvis Rikstrygdeverket, den kommunale helsetjeneste samt private aktører. Regleverket for offentlige anskaffelser - unntak for anskaffelser fra offentlige oppdragsgivere med tildelt enerett, jf foa 1-3 (h) Helseforetak og andre offentlige oppdragsgivere kan, som hovedregel, bare inngå avtaler om tjenesteleveranser etter en forutgående anbudskonkurranse. Dette vil innebære store begrensninger i muligheten til å bygge opp et nasjonalt helsenett. Det er enkelte unntak fra denne regelen. Bl.a. er det i forskrift om offentlige anskaffelser unntak for tildeling av kontrakter til oppdragstaker, som selv er en offentlig oppdragsgiver, og som har en enerett i henhold til en kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak. Unntaket gjelder bare så langt eneretten er forenlig med EØS-avtalen, jf forkrift om offentlige anskaffelser (foa) 1-3 (h). For å fremme de overordnede målsetningene med opprettelsen av Norsk Helsenett kan det være ønskelig å pålegge helseforetakene en plikt til å foreta sine innkjøp av logisk og fysisk nettverks infrastruktur via Norsk Helsenett. Regionshelseforetakene forestår i dag innkjøp / drift av slike tjenester for underliggende helseforetak. Det er fremmet et forslag til vedtak, med følgende ordlyd: For å ivareta nasjonale interesser i å ha et sikkert norsk helsenett har Helsedepartementet besluttet å samordne drift og vedlikehold at dette gjennom Norsk Helsenett AS. Norsk Helsenett skal som ledd i dette arbeidet levere nettverksinfrastruktur til RHF-konsernene. Retten gjelder fysisk og logisk basis infrastruktur for kommunikasjon helseforetakene imellom. Tilleggstjenester som ikke innbefatter kommunikasjon mellom helseforetakene omfattes ikke av dette vedtak. Med et slikt vedtak kan helseforetakene kjøpe inn tjenester fra Norsk Helsenett uten å gå veien via offentlige anbudskonkurranser.

3 - 3 - Nærmere om vilkårene for opprettelse av enerett Vilkårene for å tildele tjenestekontrakter til en offentlig oppdragsgiver (i anskaffelsesforskriftens forstand) med hjemmel i en enerett organet har følger av forskrift om offentlige anskaffelser 1-3(2)h som unntar: kontrakter om offentlige tjenestekjøp som tildeles et organ som selv er en offentlig oppdragsgiver som definert i 1-2 (hvem som er omfattet av forskriften) med hjemmel i en enerett organet har i henhold til en kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak, forutsatt at bestemmelsene er forenlige med EØS-avtalen Den myndighet eller det organ som tildeles kontrakt må selv følge anskaffelsesreglene ved sine innkjøp. Kontrakter mellom det private og det offentlige vil derfor fortsatt tildeles på bakgrunn av økonomiske og forretningsmessige vurderinger. I veileder til forskrift om offentlige anskaffelser brukes følgende eksempel som illustrasjon for hvorledes unntaksbestemmelsen skal forstås: Forurensningsloven 30 gir kommunene enerett til avfallsinnsamling. Dersom det opprettes et selskap som skal håndtere avfallsinnsamlingen på vegne av kommunen, og det fattes et vedtak om at selskapet skal ha enerett til å yte denne tjenesten, kan kontrakt tildeles selskapet direkte. Det er altså tre vilkår for at unntaket skal gjelde: *kontrakten tildeles et organ som selv er offentlig oppdragsgiver, *organet må ha en kunngjort enerett til å utøve den angjeldende type virksomhet, og *eneretten må være forenlig med EØS-avtalen. Offentlig oppdragsgiver Norsk Helsenett AS er et offentligrettslig organ, jf forskrift om offentlige anskaffelser 1-2 annet ledd. Et offentligrettslig organ er ethvert organ: a. som tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, og

4 - 4 - b. som er et selvstendig rettssubjekt og c. som i hovedsak er finansiert av statlige, fylkeskommunale eller kommunale myndigheter eller andre offentligrettslige organer, eller hvis forvaltning er underlagt slike organers kontroll, eller som har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av statlige, fylkeskommunale eller kommunale myndigheter eller andre offentligrettslige organer. Norsk Helsenett AS er et selvstendig rettssubjekt, kontrollert av offentligrettslige organer (RHF ene), jf vilkår b og c. Norsk Helsenett tjener allmennhetens behov, og er heller ikke av industriell eller forretningsmessig karakter, jf vilkår a. Når det gjelder spørsmålet om Norsk Helsenett AS har industriell og forretningsmessig karakter er det i rettspraksis bl.a. lagt vekt på om enheten er utsatt for konkurranse og normale markedsmessige forhold, om det selv bærer risikoen for sin virksomhet, om det forutsettes å skulle gå med overskudd og om det produserer tjenester av allmenn økonomisk interesse som betales av det offentlige. Norsk Helsenett vil ikke møte konkurranse på det saklige begrensede området hvor det får tildelt en enerett, i hvert fall ikke i start fasen. Norsk Helsenett AS har et ikkeøkonomisk formål og skal ikke gå med overskudd. Dets oppgave er å tilby tjenester til kostpris til det offentlige som er av sentral betydning for helse- og sosialsystemet. Kunngjort enerett Om det fattes vedtak med innhold tilsvarende det ovenfor foreslåtte, vil dette gi Norsk Helsenett AS en begrenset enerett. Eneretten vil da være tildelt ved et administrativt vedtak fra departementet. Eneretten må kunngjøres. Kravet innebærer at offentligheten skal ha mulighet til å orientere seg om eneretten gjennom de kanaler som er vanlige for denne type meddelelser. Dette skaper notoritet omkring vedtak. Det er ikke spesifikke krav til hvordan kunngjøring eventuelt skal skje. Vedtaket er foreslått kunngjort i Norsk Lysnigsblad.

5 - 5 - Forenlig med EØS-avtalen Det er videre et vilkår at eneretten er forenlig med EØS-avtalen. Nærings- og handelsdepartementet har tidligere uttalt at tildeling av en enerett i utgangspunktet vil være en restriksjon på adgangen til å yte tjenester, jf. EØS-avtalens art. 36. Etableringen av en enerett må derfor begrunnes i tvingende eller allmenne hensyn, for eksempel beskyttelse av forbrukere, arbeidstakere, tjenestemottakere, ytringsfrihet og kunstneriske verdier. Det må imidlertid skje en interesseavveining av om de ikke-økonomiske hensynene er tilstrekkelig tunge til å kunne gripe inn i den frie bevegelighet av tjenester. Det er videre krav om at tildeling av en enerett er nødvendig for å ivareta de aktuelle hensynene, og at målene ikke kan nås med andre og mindre inngripende midler, jf. En enerett til å levere denne type tjenester til RHF - konsernene vil kunne unntas på bakgrunn av den domstolskapte læren om allmenne hensyn: restriksjoner begrunnet i et allment, dvs ikke-økonomisk hensyn, vil være akseptable under forutsetning at de er egnede, nødvendige og forholdsmessige for å nå det formål som skal begrunne dem. Det må foretas en interesseavveining av om de ikke-økonomiske hensynene er tilstrekkelig tunge til å kunne gripe inn i den frie bevegelighet av tjenester. Det er videre krav om at tildeling av en enerett er nødvendig for å ivareta de aktuelle hensynene, og at målene ikke kan nås med andre og mindre inngripende midler. Sue Arrowsmith gir i sin bok The Law of Public and Utilities Procurement (s 157) følgende eksempel på anvendelse av unntaket: This first part of the exemption could be relied upon, for example, to require all government bodies to purchase services from an independent centralised purchasing authority from which public bodies are obliged by law or administrative direction to purchase certain types of requirements. På tjenesteområdet har EF-domstolen vært mindre restriktiv og har anerkjent en rekke formål som allmenne hensyn tilstrekkelige til å begrunne begrensninger i adgangen til fri tjenesteutøvelse. Innenfor helsesektoren har hensynet til å oprettholde en stabil lege- og sykehustjeneste og hensynet til å opprettholdelse av

6 - 6 - behandlingsmuligheter eller medisinsk kompetanse på det nasjonale territorium vært godtatt som allmenne hensyn som kan begrense tjenestefriheten, jf bla EØS-rett 2. utgave. I herværende tilfellet vil hensynet til behovet for et enhetlig sikkert datanettverk for hurtig overføring av store mengder data av vital betydning for pasientens behandling. Infrastruktur av høy kvalitet og stor sikkerhet mot driftsavbrudd er av vital betydning for helsevesenet og kommunikasjonen mellom de enkelte enheter. Mulige driftsavbrudd og manglende kompatibilitet er forhold som kan få katastrofal betydning i enkelttilfeller. Det synes nødvendig å tillegge Norsk Helsenett AS en begrenset enerett for å sikre etableringen av et slikt enhetlig nett og hindre aktørene i å søke erstatningsløsninger som vil redusere nettets nytteverdi. Enerettens utstrekning må begrense i størst mulig grad, for eksempel til nødvendig nettinfrastruktur og basistjenester. Eneretten vil kun gjelde regionale helseforetaks og helseforetaks bruk av nettjenester i pasientbehandlingen. Private og kommunale aktører mv vil ikke administrativt kunne pålegges plikt til å benytte Norsk Helsenett AS, og det må heller ikke knyttes en slik plikt til adgangen til å benytte selskapets øvrige tjenestetilbud. Ovenstående forslag til vedtak innebærer at Norsk Helsenett AS gis enerett til leveranser kun på et saklig begrenset område. Vedtaket innebærer at Norsk Helsenett AS tillegges og sikres oppgavene med å levere, administrere, drifte og kjøpe inn samlet basis nettverkstjenester RHFene har behov for. RHFene skal overføre sine eksisterende nettverksvirksomheter, inkludert materiell, personell og løpende avtaleforpliktelser til Norsk Helsenett AS for å oppfylle målet om et enhetlig nasjonalt helsenett. For leverandørene har vedtaket minimal betydning. Kanalisering av RHFenes innkjøp av nettverkstjenester via Norsk Helsenett AS medfører ikke i seg selv endringer i den samlede verdi av de tjenester som kjøpes inn etter anbudskonkurranse. RHFenes tidligere innkjøp samles i større volum og kjøpes inn av Norsk Helsenett AS, etter anbudskonkurranse i tråd med regelverket for offentlige anskaffelser.

7 - 7 - Eneretten vil heller ikke medføre en uforholdsmessig begrensning på tjenestefriheten, i det opprettelsen av og tildeling av enerett til Norsk Helsenett AS kun flytter plikten til å kjøpe inn tjenestene etter anskaffelsesregelverket fra RHF/HF ene til Norsk Helsenett AS. De oppgaver som tillegges Norsk Helsenett AS er begrenset til det som er strengt nødvendig for å nå målet om et enhetlig nasjonalt helsenett. RHFenes øvrige innkjøp av IT-tjenester gjøres direkte av disse etter regleverket for offentlige anskaffelser. Etter vår vurdering vil således en enerett som beskrevet ovenfor for Norsk Helsenett AS til å levere nettjenester til RHF-konsernene ikke være i strid med EØS avtalen slik denne er å forstå ut fra den foreliggende rettspraksis. De aktuelle bestemmelse er imidlertid skjønnsmessige og det må tas forbeholdt om at andre vil kunne vurdere de faktiske og rettslige utgangspunkter på en annen måte. Oppsummering Vilkårene for å benytte unntaksbestemmelsen i forskrift om offentlige anskaffelser 1-3 (h) vil være tilstede om det fattes vedtak som foreslått ovenfor. En slik saklig avgrenset enerett vil i en svært begrenset grad kunne påvirke den frie flyt av tjenester i EØS-området. De allmenne hensyn som begrunner eneretten vil etter vår vurdering være så tungtveiende at det rettferdiggjør disse minimale begrensningene. Dette innebærer at helseforetakene kan tildele / pålegges å benytte Norsk Helsenett AS som leverandør av primær nettverksinfrastruktur uten å lyse ut anskaffelsen på anbud.