Diskrimineringsvern og religionsfrihet Forelesning i statsforfatningsrett JUS august 2017

Transkript

1 Diskrimineringsvern og religionsfrihet Forelesning i statsforfatningsrett JUS august 2017 Professor Vibeke Blaker Strand

2

3

4 727f d9b2d508 1f65a92b8/horingsnotat -om-forbud-motheldekkendeansiktsplagg-ibarnehager-ogutdanningsinstitusjoner. pdf

5 Spørsmål som berøres: 1. Rettighetens formål 2. Rettighetens tilblivelse og utvikling 3. Innhold og linjer til de internasjonale menneskerettskonvensjonene 4. Aktuelle tolkningsspørsmål

6 1. Rettighetens formål Vernet mot diskriminering Kjernen i vernet mot diskriminering er at hvert menneske har en rett til å bli vurdert som et individ, ikke som del av en gruppe. Innføring av forbud mot diskriminering er en måte der man gjennom RETTSREGLER forsøker å bidra til likhet på tross av faktorer som kjønn, etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering osv.

7 98 Alle er like for loven. Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.

8 2. Rettighetens tilblivelse og utvikling Charter of the United Nations (1945) Article 1 The Purposes of the United Nations are: 1.To maintain international peace and security, and to that end: to take effective collective measures for the prevention and removal of threats to the peace, and for the suppression of acts of aggression or other breaches of the peace, and to bring about by peaceful means, and in conformity with the principles of justice and international law, adjustment or settlement of international disputes or situations which might lead to a breach of the peace; 2.To develop friendly relations among nations based on respect for the principle of equal rights and self-determination of peoples, and to take other appropriate measures to strengthen universal peace; 3.To achieve international co-operation in solving international problems of an economic, social, cultural, or humanitarian character, and in promoting and encouraging respect for human rights and for fundamental freedoms for all without distinction as to race, sex, language, or religion; and 4.To be a centre for harmonizing the actions of nations in the attainment of these common ends.

9 Universal Declaration of Human Rights (Verdenserklæringen) (1948) Article 2 Everyone is entitled to all the rights and freedoms set forth in this Declaration, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. Furthermore, no distinction shall be made on the basis of the political, jurisdictional or international status of the country or territory to which a person belongs, whether it be independent, trust, non-self-governing or under an Article 7 All are equal before the law and are entitled without any discrimination to equal protection of the law. All are entitled to equal protection against any discrimination in violation of this Declaration and against any incitement to such discrimination.

10 EMK Art 14. Forbud mot diskriminering Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.

11 Nasjonale lover på diskrimineringsfeltet: likestillingsloven 2013 (opprinnelig 1978) kjønn diskrimineringsloven om etnisitet 2013 (opprinnelig 2005) etnisitet, religion, livssyn diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2013 (opprinnelig 2008) nedsatt funksjonsevne diskrimineringsloven om seksuell orientering 2013 seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk Fra 1. januar 2018: Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven) en felles lov

12 Om forholdet mellom Grunnloven 98 og ordinær lovgivning: «Menneskerettighetsutvalget finner at retten til ikke å bli diskriminert bør utformes som en individuell rettighet som kan bringes inn for domstolene i enkeltsaker. En slik grunnlovsbestemmelse vil sette rettslige skranker for lovgiver, ved at lovgiver ikke kan vedta regler i strid med diskrimineringsforbudet. Den nærmere grenseoppgangen for hva som er å anse som diskriminering, må imidlertid først og fremst trekkes av de politiske myndigheter. Det er derfor av avgjørende betydning at de politiske myndigheter sørger for et omfattende regelverk på området med det siktemål å søke å beskytte individene mot diskriminering. Det vil være dette regelverket domstolene må forholde seg til og tolke i vanskelige saker. En grunnlovsbestemmelse vil i første rekke sikre den enkelte tilgang til å få sin diskrimineringssak prøvet for domstolene. Dersom øvrig regelverk mot formodning skulle mangle, vil grunnlovsbestemmelsen måtte prøves direkte av domstolene.» (Dokument 16 ( ) s. 147)

13 3. Innhold og linjer til de internasjonale menneskerettskonvensjonene Vilkår for at det foreligger diskriminering: 1) Forskjellsbehandling 2) Sammenheng til et diskrimineringsgrunnlag (direkte eller indirekte) 3) Forskjellsbehandlingen må ikke bygge på en begrunnelse som likevel gjør den tillatt (unntaksadgang)

14 Både direkte og indirekte diskriminering er forbudt: Direkte diskriminering foreligger der forskjellsbehandlingen eksplisitt direkte har sammenheng med et eller flere av diskrimineringsgrunnlagene, og det ikke anses å foreligge noen tilstrekkelig begrunnelse for den aktuelle forskjellsbehandlingen. Indirekte diskriminering foreligger der bestemmelser, betingelser, praksiser m.m. er nøytralt utformet eller bygger på nøytrale kriterier (og dermed ikke er i strid med et forbud mot direkte diskriminering), men likevel fører til at personer havner i en dårligere posisjon enn andre på grunn av sitt kjønn, sin etniske bakgrunn, sin religion, sin nedsatte funksjonsevne m.m., eller kombinasjoner av disse, og hvor begrunnelsen ikke er tilstrekkelig.

15 Grunnloven 98 (2) Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. EMK artikkel 14 Forbud mot diskriminering Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.

16 To forskjeller: 1) EMK: Aksessorisk. Grunnloven: Gjelder GENERELT 2) Hvem kan påberope seg vernet? Grunnloven: Personer (mennesker) EMK: Mennesker, men også juridiske personer

17 De tre vilkårene: Vilkår 1 Forskjellsbehandling: Grunnloven: Det vises til «usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling» - Det samme som «diskriminering» EMK: «Diskriminering» Vilkår 2 Diskrimineringsgrunnlag: Grunnloven: ingen grunnlag er spesifisert EMK: opplisting + sekkekategori «eller annen status». Har blitt brukt til å innfortolke nye diskrimineringsgrunnlag, for eksempel nedsatt funksjonsevne Vilkår 3 Unntaksadgangen: Grunnloven: viser til både saklighet og forholdsmessighet EMK: Taus. MEN krav om legitimt formål og forholdsmessighet er innfortolket i praksis av EMD (krav om «objective and reasonable justification»)

18 4. Aktuelle tolkningsspørsmål 1. Hvilken betydning har EMK eller andre menneskerettskonvensjoner ved tolkning av Grunnloven 98? Står vi her overfor parallelle rettigheter? 2. Hvem er omfattet av Grunnlovens diskrimineringsforbud?

19 Menneskerettsutvalget: «Ulempen med en opplisting av diskrimineringsgrunnlag er at personer med kjennetegn som ikke står på denne listen, kan oppleve dette som en bekreftelse på at samfunnet ikke ser like alvorlig på deres problemer. Denne følelsen kan raskt også vise seg å være en realitet, på den måten at disse personene vanskeligere vil nå frem med sin sak. Det er derfor problematisk å ta stilling til hvilke grunnlag som bør nevnes, og hvilke som bør utelates. Dette argumentet får særlig betydning ved utformingen av en grunnlovsbestemmelse. Utvalget ser det i stedet som verdifullt å fremheve de allmenngyldige prinsipper om at alle er like for loven, og at ingen skal utsettes for usaklig eller forholdsmessig forskjellsbehandling. Utvalget mener også at det er for stor usikkerhet knyttet til de ulike diskrimineringsgrunnlagene, både hva gjelder hvilke grunnlag som bør tas med, og hvor langt de ulike grunnlagene strekker seg. Det er fare for at noen diskrimineringsgrunnlag blir for ekstensive og favner for vidt, i den forstand at det ofte vil være saklig grunn til å forskjellsbehandle. Samtidig vil enkelte relevante diskrimineringsgrunnlag raskt falle utenfor. Det er derfor utvalgets oppfatning at de ulike diskrimineringsgrunnlag ikke bør listes opp i en grunnlovsbestemmelse, men at dette bør overlates til ordinær lovgivning.»

20 «Det sentrale vil først og fremst være vurderingen av om det foreligger forskjellsbehandling, og dernest om denne forskjellsbehandlingen enten er usaklig eller uforholdsmessig. Det vil stort sett være i relasjon til usaklighetsvurderingen at begrunnelsene, eventuelt de skjulte begrunnelsene, for å forskjellsbehandle vil være relevante. Etter utvalgets oppfatning bør ikke Grunnlovens usaklighetsvurdering låses fast til helt bestemte diskrimineringsgrunnlag. I stedet bør Grunnloven i noen grad være åpen for uventede situasjoner og endringer over tid.» (Dokument 16 ( ) s )

21 «Komiteens f l e r t a l l, alle unntatt medlemmene fra Venstre og Sosialistisk Venstreparti, mener videre at en opplisting i Grunnloven av diskrimineringsgrunnlag ikke vil tjene formålet, all den tid det gjør bestemmelsen mer rigid, og dermed øker faren for å utelate fremtidige grunnlag for diskriminering som nå er vanskelige å forutse. Det er prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering som bør ha grunnlovs rang. En fordel med å grunnlovfeste en åpen kategori fremfor å liste opp særlige forhold som erfaringsmessig kan føre til diskriminering, er at den vil sikre at diskriminering som åpenbart er usaklig og har sammenheng med vesentlige forhold ved en person blir omfattet. F l e r t a l l e t ønsker å unngå de politiske og rettslige utfordringer som oppstår ved å skille skarpt mellom de forhold som listes opp og de forhold som ikke listes opp.» (Innst. 186 S ( ) s. 25)

22 Saksordfører Jette F. Christensen (A): «Komiteens flertall mener ikke at eksempler på diskrimineringsgrunnlag bør listes opp. Komiteen mener at bestemmelsen står seg og ikke er til å misforstå. Usaklig forskjellsbehandling skal ikke forekomme. Ved ikke å liste opp diskrimineringsgrunnlag unngår vi å utelate det som vi i dag ikke kjenner som diskrimineringsgrunnlag.»

23 NY Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven) 1.Formål Lovens formål er å fremme likestilling og hindre diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder og andre vesentlige forhold ved en person. 6.Forbud mot å diskriminere Diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder eller kombinasjoner av disse grunnlagene er forbudt. Med etnisitet menes blant annet nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk.

24 1. Rettighetens formål Religionsfrihet Et fungerende demokrati forutsetter mangfold og meningsbryting mellom mennesker som har ulike oppfatninger. Derfor er det av avgjørende betydning at mennesker kan tro på hva de vil, eller la være å tro på noe som helst. EMD: freedom of thought, conscience and religion is one of the foundations of a democratic society within the meaning of the Convention. This freedom is, in its religious dimension, one of the most vital elements that go to make up the identity of believers and their conception of life, but it is also a precious asset for atheists, agnostics, sceptics and the unconcerned. The pluralism indissociable from a democratic society, which has been dearly won over the centuries, depends on it. That freedom entails, inter alia, freedom to hold or not to hold religious beliefs and to practise or not to practise a religion (Leila Sahin mot Tyrkia premiss 104)

25 2. Rettighetens tilblivelse og utvikling Grunnloven 2, slik den ble vedtatt 17. mai 1814: Den evangelisk-lutherske Religion forbliver Statens offentlige Religion. De Indvaanere, der bekjende sig til den, ere forpligtede til at opdrage sine Børn i samme. Jesuiter og Munkeordener maae ikke taales. Jøder ere fremdeles udelukkede fra Adgang til Riget. Forbudet mot jøder: opphevet i 1851 Forbudet mot munkeordener: opphevet i 1897

26 Grunnloven 2 så slik ut i 1903: Den evangelisk-lutherske Religion forbliver Statens offentlige Religion. De Indvaanere, der bekjende sig til den, ere forpligtede til at opdrage deres Børn i samme. Jesuiter maa ikke taales.

27 FNs verdenserklæring om menneskerettigheter 1948 (som Norge sluttet seg til) Artikkel 18 Enhver har rett til tanke-, samvittighets- og religionsfrihet. Denne rett omfatter frihet til å skifte religion eller tro, og frihet til enten alene eller sammen med andre, og offentlig eller privat, å gi uttrykk for sin religion eller tro gjennom undervisning, utøvelse, tilbedelse og ritualer. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) 1950 (Norge ble part i 1952) Artikkel 9 Tanke-, samvittighets- og religionsfrihet 1. Enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet; denne rett omfatter frihet til å skifte sin religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og såvel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning, ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse. 2. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

28 Fra stortingsproposisjonen om innhenting av Stortingets samtykke til norsk ratifikasjon av EMK: Visstnok åpner konvensjonen i artikkel 64 adgang til å ta forbehold for gjeldende lover som ikke måtte være i samsvar med den, men under utarbeidelsen av konvensjonen [EMK] ble det fra representanter for flere medlemsstater uttrykt forbauselse over at Norge har en bestemmelse av denne art i sin grunnlov. Norge er i dag den eneste vest-europeiske stat som har en slik bestemmelse i sin lovgivning. Utenriksdepartementet finner at det ville være ønskelig i denne forbindelse å ta opp spørsmålet om endring av Grunnloven på dette punkt, slik at prinsippet om religionsfrihet blir fullt ut anerkjent også i Norge. (St.prp. nr. 83 (1951) s. 3)

29 Forbudet mot jesuitter: fjernet i 1956 Da så Grunnloven 2 slik ut: Den evangelisk-lutherske Religion forbliver Statens offentlige Religion. De Indvaanere, der bekjende sig til den, ere forpligtede til at opdrage deres Børn i samme generell religionsfrihet slått fast i 2 første ledd: Alle Indvaanere af Riget have fri Religionsøvelse. Den evangelisk-lutherske Religion forbliver Statens offentlige Religion. De Indvaanere, der bekjende sig til den, ere forpligtede til at opdrage deres Børn i samme.

30 Fra 2012: To bestemmelser om religionsfrihet i Grunnloven 2 En verdiparagraf Verdigrunnlaget forblir vår kristne og humanistiske arv. Denne Grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene. 16 Generell religionsfrihet Alle innbyggere i riket har fri religionsutøvelse. Den norske kirke, en evangelisk-luthersk kirke, forblir Norges folkekirke og understøttes som sådan av staten. Nærmere bestemmelser om Kirkens ordning fastsettes ved Lov. Alle tros- og livssynssamfunn skal understøttes på lik linje.

31 3. Innhold og linjer til de internasjonale menneskerettskonvensjonene EMK artikkel 9 1. Enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet; denne rett omfatter frihet til å skifte sin religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og såvel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning, ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse. 2. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Grunnloven 16 Alle innbyggere i riket har fri religionsutøvelse. Den norske kirke, en evangelisk-luthersk kirke, forblir Norges folkekirke og understøttes som sådan av staten. Nærmere bestemmelser om Kirkens ordning fastsettes ved Lov. Alle tros- og livssynssamfunn skal understøttes på lik linje.

32 Bestemmelsene dekker i stor grad hver sine spørsmål: EMK art. 9: Konkret om hva religionsfriheten går ut på for individer og grupper Særlig tre dimensjoner: - positiv og negativ religionsfrihet - individ og gruppe - tankefrihet og utøvelse av religion Grunnloven 16: Regulering av religionsfeltet i Norge. En folkekirke som skal bestå og samtidig en «aktivt støttende tros- og livssynspolitikk» overfor andre trosog livssynsamfunn

33 4. Aktuelle tolkningsspørsmål 1) Kan en aktivt støttende tros- og livssynspolitikk føre til at andre menneskerettigheter krenkes? 2) Hva ligger i kravet i 16 fjerde punktum om at «Alle tros- og livssynssamfunn skal understøttes på lik linje»?

34 Justisdepartementets lovavdeling Tolkningsuttalelse «Slik vi ser det, fører ordlyden i 16 fjerde punktum og forarbeidene videre til at staten i sin finansiering av ulike tros- og livssynssamfunn har plikt til å oppfylle visse grunnleggende krav til likebehandling av de ulike samfunnene. Dette kravet til likebehandling gjelder også for spørsmålet om tilskudd til ulike tros- og livssynssamfunn. Verken ordlyden i Grunnloven 16 fjerde punktum eller forarbeidene sier noe mer konkret om hva som ligger i et slikt krav til likebehandling. Etter vårt syn følger det neppe mer av bestemmelsen enn at staten har et ansvar for ikke å diskriminere ulike tros- og livssynssamfunn. Dette må etter vårt syn blant annet innebære at forskjellsbehandling som forfølger lovlige formål og som har en objektiv og rimelig begrunnelse, normalt vil være forenlig med grunnlovsbestemmelsen. Bestemmelsen må dessuten ses i lys av de øvrige bestemmelsene som finnes i 16 første til tredje punktum: dels et generelt utgangspunkt om religionsfrihet for alle, dels en anerkjennelse av at Den norske kirke fortsatt har en særlig stilling»

35 Takk for i dag!