Uavhengig kontroll kostnadsdriver eller kvalitetsreform?

Transkript

1 Uavhengig kontroll kostnadsdriver eller kvalitetsreform? Partenes ansvarsforhold, regler og avtaleforhold status? Frokostseminar for NBEF 21. juni 2013 innlegg ved advokat/partner Reidar Sverdrup

2 Tema: 2 1. Myndighetens regelverk og veiledning godt nok? - lov, forskrifter, veiledninger - avgrense gjennomgangen til noen få problemstillinger 2. Behov for standardiserte ytelsesbeskrivelser og kontrakter? -pr NS 8404, 8450

3 1. Det som skal bygges, omsøkes, godkjennes og selges/leies ut Krav til løsning/funksjon, fremdrift og økonomi. - Hva skjer hvis det blir avvik mellom de tre spesifikasjonene av hva som skal bygges? Entreprenør/ rådgiver/ ansvarlige foretak Kravspesifikasjon 2 - avtale Utbygger/ tiltakshaver Kravspesifikasjon 1 - avtale Leietaker/kjøper Kravspesifikasjon 3 - søknad Kontrollør SØK Kommunen 3

4 1. Reglene om kontroll Pbl 23-7: Pbl 24-1 og 24-2: Ansvarlig kontrollerende Obligatorisk uavhengig kontroll SAK10 5-3: SAK (3) og 11-2 (4) SAK : SAK : SAK til 14-8: Gjennomføringsplan Kvalifikasjonskrav kontrollerende Kontrollerendes ansvar (oppgaver) Sentral godkjenning områder ktr Hvem, hva og hvordan HO-1/2012 Veileder om uavhengig kontroll DiBK prns 8404 Alminnelige kontraktsbestemmelser for oppdrag om uavhengig kontroll - på høring nå Nytt arbeid med NS 8450? 4

5 1. «Godt nok regelverk om kontroll» for hvem? 5 For oppdragsgiver (byggherre/tiltakshaver)? For det offentlige? For kontrolløren? For den utførende/den prosjekterende? Andre? Alle ovenfor?

6 1. «Godt nok» for oppdragsgiver/byggherre/tiltakshaver? 6 «Godt nok»: Et spørsmål om berettigede forventninger, behov, pris, effekt Ved avgrensning til pbl: gode nok regler? Innenfor obligatoriske kontrollområder (SAK ): Ja, langt på vei, særlig gjennom HO-1/2012 Veileder om uavhengig kontroll DiBK Utenfor obligatoriske kontrollområder: Bedre enn før, men oppgavene (og dermed ansvaret og risikoen) er ikke klart nok definert etter PBL og SAK10 alene. Det er noe å hente fra HO-1/2012 gjennom de generelle beskrivelsene, men det er nødvendig å supplere med egne beskrivelser overfor kontrollør. Uklare regler er sjelden et gode. Problem 1: Hva vil kommunen forvente etter lov/forskrift? Ofte betydelige uenigheter. Problem 2: Hva med avvik (både innenfor og utenfor de obligatoriske ktr.områdene)? Prisnivå. Fremdriftskonsekvenser. Grensesnitt for ansvar. Effekt av kontroll (system vs realitet).

7 1. «Godt nok» for kontrolløren? 7 Ved avgrensning til pbl: gode nok regler? Innenfor obligatoriske kontrollområder (SAK ): Ja, langt på vei, særlig gjennom HO-1/2012 Veileder om uavhengig kontroll DiBK Utenfor obligatoriske kontrollområder: Bedre enn før, men oppgavene (og dermed ansvaret og risikoen) er ikke klart nok definert etter PBL og SAK10 alene. Det er noe å hente fra HO-1/2012 gjennom de generelle beskrivelsene, men det er nødvendig å supplere med egne beskrivelser overfor kontrollør. Uklare regler er sjelden et gode. Problem 1: Hva vil kommunen forvente etter lov/forskrift? Ofte betydelige uenigheter. Tilsynets rolle. Problem 2: Hva med avvik (både innenfor og utenfor de obligatoriske ktr.områdene)? Prisnivå. Grensesnitt for ansvar/risiko.

8 1. «Godt nok» for det offentlige? 8 Det offentlige har selv satt rammene for hva og hvordan det skal kontrolleres. I stor grad avgjort gjennom skjønn og råd fra bransjen. Men; Bedre avklaringer enn før, men ikke klart nok til å skape forutsigbarhet og regler for likebehandling i 430 kommuner Bedre kvalitet? Trolig mest avhengig av hvordan PRO, UTF og kontrollør faktisk forholder seg Er det hensiktsmessig lagt opp når kontrolløren ikke lengre kan påvirke direkte, men kun skal påpeke åpne avvik? Er det hensiktsmessig lagt opp når det er kommunen som skal ta stilling til åpne avvik? Eller skal den ikke? Funksjonskrav er fortsatt ikke helt enkle å vurdere

9 1. Gangen i håndtering av avvik Figur Avvikshåndtering Avvik meldes ansvarlig foretak og søker uten at avvik utbedres. Melding om åpent avvik sendes kommune. Kommunens valg er: - opprette tilsynssak - gi pålegg om utbedring med varsel om tvangsmulkt - avslå midlertidig brukstillatelse / ferdigattest pga åpent avvik - utstede midlertidig brukstillatelse / ferdigattest fordi man ikke finner avvik. 9

10 1. Åpent avvik uttalelser i kontrollveilederen: Hvis den avtalte, eller evt. utvidede frist for lukking overskrides, skal kontrollforetaket varsle søker. I de tilfellene hvor avvik ikke er lukket, også etter at søker er underrettet og avtalte frister er utløpt, skal kontrollforetaket melde til kommunen om at det foreligger et åpent avvik Når avvik ikke er lukket innen fristene, skal sluttrapporten angi at det foreligger åpne avvik. Med dette vil kontrollforetakets ansvar etter SAK10 være avsluttet. 10

11 1. Kommunens saksbehandling Kommunen har ingen plikt til å ta stilling til en slik uenighet om tekniske løsninger Ansvaret for oppfyllelse av kravene ligger hos de ansvarlige foretakene, dvs. ansvarlig prosjekterende og ansvarlig utførende. Alternativt kan kommunen: avvente avklaring av avviksforholdet fra tiltakshaver og de ansvarlige foretak han engasjerer opprette tilsynssak, herunder kreve ytterligere dokumentasjon gi pålegg om retting og varsel om tvangsmulkt avslå midlertidig brukstillatelse / ferdigattest fordi det foreligger et åpent avvik og dermed brudd på regelverket utstede midlertidig brukstillatelse / ferdigattest hvis kommunen finner samsvar eller at overtredelsen er bagatellmessig 11

12 1. Uttalelse fra KRD i klagesak - forholdet tilsyn kontroll Kommunen bør ( ) utvise forsiktighet med å gå for dypt inn i vurderinger av om løsninger er gode nok, herunder overprøve disse, da det kan medføre at kommunen påtar seg et ansvar enten direkte eller indirekte. (Vedtak KRD 31. januar 2012, spm om tilbaketrekking av ansvarsrett) - KRD har under Byggesaksdagene 12. april 2012 (og i Tilsynsveilederen HO- 2/2012) videre påpekt at - det finnes en grense for tilsyn uten at kommunen risikerer erstatningsansvar - Kommunen skal ikke godkjenne kontrollen pr sak eller fungere som overkontrollør - Dette vil bli annerledes om det er konkrete krav eller funksjonskrav (på spissen ved tilsyn med funksjonskrav). KRD påpeker at loven ikke har som intensjon at kommunene skal bygge opp kompetanse for å avgjøre hva som er gode nok løsninger ved funksjonskrav. - Ansvaret ligger hos de ansvarlige foretakene (derav begrepet). 12

13 1. Hva er grunntanken i ansvarssystemet? Ot.prp. nr 39 ( ) pkt : Et viktig hovedprinsipp i forslaget er at ansvar i utgangspunktet skal legges hos den aktør som har reell mulighet til å påse at feil ikke oppstår Foretakene fikk dermed et direkte ansvar overfor kommunen. Dette medfører plikter som kan sanksjoneres. Hvordan treffer denne ansvarsplasseringen for kontrolløren etter de nye reglene? 13 Skal kun vurdere om det er (åpne) avvik. Vurderingen kan, men behøver ikke få noen konsekvenser i byggesaken. Opp til kommunen. Hva med kommunens vurderinger, kompetanse og kapasitet? Er vi tilbake der vi startet, og som vi trodde vi gikk vekk fra, fordi kommunen ikke hadde kapasitet og kompetanse?

14 2. Behov for standardiserte ytelsesbeskrivelser og kontrakter? 14

15 2. Kontrakten - overordnet Byggejuss handler i stor grad om plassering av risiko. Tar man på seg et oppdrag, tar man også på seg en risiko: Erstatningsrettslig blir spørsmålet hvor risikoen plasseres Avveining der partenes interesser står mot hverandre og adferden deres vurderes Skadelidte har bevisbyrden Grunnleggende; ikke påta seg oppdrag uten skriftlig avtale basert på f.eks NS 8401/02/04. Dette har formelt en side til: a) ansvarsbegrensninger og b) forsikringsdekning I tillegg: Nesten alle tvister oppstår fordi noe er uklart. Den beste måten å unngå uklarhet er å skrive. 15

16 2. Hva omfatter oppgaven i ft oppdragsgiver? Beror på en tolking av kontrakten - ansvar for å levere rett kvalitet til rett tid til avtalt pris Forsøk å få til en så presis ytelsesbeskrivelse som mulig Mangelsvurderingen: Hva er avtalt om leveransen/ytelsen? Vil kontraktsansvaret alltid sammenfalle med ansvaret i byggesaken? Fremdrift forsinkelse Risiko for byggesakens fremdrift? 16

17 Rettspraksis offentligrettslig vs privatrettslig ansvar Det må trekkes et prinsipielt skille mellom det offentligrettslige ansvaret og det privatrettslige ansvaret som følger av kontrakten. Det er tale om to separate regelsett, der brudd på det ene ikke uten videre fører til ansvar etter det andre. Beskrivelsen av det offentligrettslige ansvaret utvider som det klare utgangspunkt ikke omfanget av det privatrettslige ansvaret, dersom det etter de underliggende forhold ikke er sammenfall mellom forpliktelsene. Hvorvidt det foreligger sammenfallende ansvar må vurderes konkret med grunnlag i kontrakten og beskrivelsen i ansvarssøknaden overfor myndighetene. Det påligger den profesjonelle part å gjøre det klart at ansvaret ikke er sammenfallende. Et mislighold av de offentligrettslige forpliktelsene medfører som et klart utgangspunkt ikke et privatrettslig ansvar for utførelsesmangler. Rettspraksis for at kontrollør blir prinsipalt solidaransvarlig med UTF for mangler prns 8404 for kontrollarbeid trolig gunstigere for ktr.foretak enn rettstilstanden ellers 17

18 2. Standardisering 18 Pr NS 8404 Avtale mellom kontrollforetak og oppdragsgiver (byggherre/tiltakshaver) Knytter forpliktelsen til kontrolloppgaven etter pbl Regulering av ansvar Partene bør fortsatt påse at privat ansvar = offentlig ansvar NS 8450 i gang igjen? «Hvordan skal kontroll faglig sett - utføres?» Bør e.m.m knyttes opp mot pbl-krav slik som NS 8404 Fordeler: Forenkling, forutsigbarhet, likere konkurranse, økt treffsikkerhet/tydelighet Ulemper:? Bør forankres i pbl/sak10/tek10, og myndighetenes forventninger til kontrolløren

19 KLUGE Advokatfirma DA Oslo Bergen - Stavanger 19 Advokat Reidar Sverdrup reidar.sverdrup@kluge.no Tlf: Mob: