Undersøkelse av et salgsobjekt (f.eks eiendom eller aksjer) for å klarlegge objektets tilstand / hva objektet egentlig består av

Transkript

1 Due diligence ved salg av næringseiendom Eiendomsrettsseminar, Kartverket 7 september 17 Advokat Reidar Myhre ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 1 Hva er due diligence? Oversettelse fra engelsk: tilbørlig forsiktighet Undersøkelse av et salgsobjekt (feks eiendom eller aksjer) for å klarlegge objektets tilstand / hva objektet egentlig består av Due diligence vanligst ved salg, men kan også skje i forbindelse med långivning eller selskapsmessige endringer (emisjoner, fusjoner/fisjoner, børsnoteringer mv) Formålet å avdekke eventuelle mangler, risiki eller andre verdireduserende elementer ved salgsobjektet, som igjen kan ha betydning for budgivning, om det blir noe salg, mulige prisjusteringer, retting mv Due diligence er svært vanlig i transaksjoner av en viss størrelse, ikke bare næringseiendomstransaksjoner, men alle virksomhetsoverdragelser Viktig inntektskilde for mange advokatfirmaer og revisjonsselskaper ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17 1

2 Ulike typer due diligence Juridisk due diligence Gjennomgang av rettslige forhold (avtaler, selskapsbeslutninger, offentligrettslige forhold mv) Utføres av advokater Finansiell due diligence Fokus på finansiell informasjon/regnskapsmateriale, evt verdsettelse Utføres gjerne av revisjonsselskapene Teknisk due diligence Gjennomgang av eiendommens fysiske tilstand (bygningenes stand, vedlikeholdsetterslep, brannsikring mv) Utføres av konsulentselskaper Miljøteknisk due diligence Undersøkelser av forurensning (grunn, luft, vann) Utføres av konsulentselskaper ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 3 Ulike typer due diligence (forts) Kjøpers due diligence Det mest vanlige Kan være flere kjøpere og flere due diligencer som pågår parallelt Selgers due diligence Selger vil vite mer om hva man egentlig selger "Pynte" salgsobjektet før salg Ønske om å styre videre salgsprosess og/eller begrense en omfattende due diligence fra kjøper Omfanget av due diligence varierer veldig "Full pakke" eller en mer begrenset gjennomgang? Svært viktig å avklare omfanget i forkant og evt underveis i prosessen ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 4 Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17

3 Salg av eiendom direkte ("innmatssalg") Selger Kjøpsavtale Kjøper Eierskap Eierskap ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 5 Salg av eiendom indirekte aksjesalg Selger (aksjonær) Kjøpsavtale Kjøper (ny aksjonær) 1 % 1 % Eiendomsselskapet (eier) Eierskap ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 6 Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17 3

4 Rettslig forankring bakgrunnsretten Kjøpsloven nr 7/1 gjelder ved aksjesalg og avhendingslova nr 3/1 ved eiendomssalg Kjøpsloven ("Kjøperens onde tro, forundersøkelse m m"): "Kjøperen kan ikke gjøre gjeldende som mangel noe han kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet" "Har kjøperen før kjøpet undersøkt tingen eller uten rimelig grunn unnlatt å etterkomme selgerens oppfordring om å undersøke den, kan kjøperen ikke gjøre gjeldende noe som han burde ha oppdaget ved undersøkelsen, med mindre selgeren har handlet grovt aktløst eller for øvrig i strid med redelighet og god tro" Tilsvarende regler i avhendingslova 3-1 ("Synfaring og anna forundersøking"): "Kjøparen kan ikkje gjere gjeldande som mangel noko kjøparen kjente eller måtte kjenne til då avtala vart inngått "Har kjøparen før avtala vart inngått undersøkt eigedomen eller utan rimeleg grunn late vere å følgje ei oppmoding frå sejaren om undersøking, kan kjøparen heller ikkje gjere gjeldande som mangel noko kjøparen burde vorte kjent med ved undersøkinga Dette gjeld likevel ikkje dersom seljaren har vore grovt aktlaus, uærleg eller for øvrig handla i strid med god tru" ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 7 Avtaleregulering av due diligence "Meglerstandarden" (Avtale om kjøp av eiendomsselskap, utarbeidet av Forum for næringsmeglere mfl, siste versjon av oktober 15): Pkt 1 (Begrensninger i selgers ansvar, kjøpers kunnskap): "Kjøper kan ikke gjøre gjeldende som brudd på punkt 6 eller 7 noe som han selv faktisk kjente til ved signeringen av denne avtalen, eller noe som rimelig klart og tydelig fremgår av de dokumentene Selger har gjort tilgjengelig for Kjøper før signering av denne avtalen" Pkt 41 bokst c (Kjøpers betingelser) : "Kjøper har i sin tekniske, finansielle og juridiske due diligence ikke avdekket forhold som han mener avviker fra den informasjon som Selger har gitt om Selskapet eller Eiendommen Hvis Kjøper avdekker slike forhold og ønsker å trekke seg fra avtalen, må Kjøper sende skriftlig melding om dette til Selger innen [ ] kl 1 Kjøper blir ellers bundet av avtalen og kan ikke gjøre gjeldende som avtalebrudd noe han ble kjent med eller burde blitt kjent med i forbindelse med sin due diligence" ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17 4

5 Due diligence i rettspraksis Uttrykket due diligence er nevnt i bare 14 HR-avgjørelser (hvorav de fleste gjelder skatt) Gulating lagmannsrett (RG s 1363): Due diligence, som kan oversettes med «tilbørlig aktsomhet», er en fremmed fugl i norsk rett i den forstand at det ikke er klart hvilke nærmere implikasjoner begrepet har Due diligence forekommer først og fremst i engelsk-amerikansk rett der begrepet heller ikke er gitt én og bare én mening Dessuten inngår begrepet i fremmed rett i en helt annen avtalerettslig tradisjon enn den man finner i Norge - det vil si ofte i en sammenheng der intet er avtalt før alt er avtalt Ei heller er begrepet gitt noen klar og entydig definisjon i norsk rett som fullt ut gjelder for nærværende transaksjon ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS Tidspunktet for gjennomføring av due diligence Før kjøper inngir bud (uvanlig) Etter intensjonsavtale eller indikativt bud, men før endelig budaksept Etter budaksept, men før eller parallelt med forhandling om kjøpsavtale (mest vanlig) Etter inngåelse av kjøpsavtale, men før gjennomføring av salget (uvanlig) ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 1 Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17 5

6 Gangen i en næringseiendomstransaksjon Selgers beslutning om å selge Budaksept Avtaleforhandlinger (inkl håndtering av due diligence-funn) Overtakelse ("closing") Engasjement av megler, prospekt, budrunde Kjøpers due diligence Signering kjøpsavtale Eventuelt etterarbeid (sletting heftelser mv) ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 11 Due diligence i praksis Store variasjoner, alt fra profesjonelle kjøpere, som forstår salgsobjektet, vet hvilke forhold man ønsker undersøkt og som selv er aktive i prosessen, til mer uprofesjonelle kjøpere, som verken forstår salgsobjektet, har en klar oppfatning om hva man skal se på eller har tilstrekkelig styring på prosessen Tilsvarende variasjoner mht profesjonalitet og ryddighet på selgersiden Det vanlige dilemmaet: Klienten (kjøper) vil at advokaten bruker minst mulig tid på due diligence, men vil samtidig få vite om alt han ønsker å vite om eiendommen ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 1 Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17 6

7 Gjennomføring av due diligence Først og fremst "papirarbeid": gjennomgang av dokumentasjon / datarom (elektronisk eller fysisk) Dokumentasjonen fremlegges iht en spørsmålsliste Viktig å kunne dokumentere i ettertid hva som er fremlagt og gjennomgått! Ofte blir noen spørsmål ikke besvart, eller besvart uklart/utilstrekkelig medfører oppfølgingsspørsmål/purringer Eventuelt møter med selger for å avklare spørsmål Ofte knappe tidsfrister og mye frustrasjon blant de involverte! ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 13 Eksempel på spørsmålsliste ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 14 Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17 7

8 Innhenting av dokumentasjon fra det offentlige I utgangspunktet selgers oppgave å innhente og fremlegge dokumentasjon fra det offentlige, som ledd i etableringen av datarommet: Kartverket: Tinglyste dokumenter fra 151 og senere Statsarkivet: Tinglyste dokumenter fra før 151 Kommunen: Plan- og bygningsdokumentasjon (reguleringsplaner, ferdigattester mv) Pålegg og andre uavklarte forhold knyttet til brann, vann og avløp, el-tilsyn Miljødirektoratet: Databasen for eiendommer med påvist eller mistenkt grunnforurensning Kulturminner, fredning ("gul liste"): kommune/fylkeskommune/riksantikvaren Brønnøysundregistrene (selskaps- og regnskapsdokumentasjon) ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 15 Gjennomgang av eiendomsrettslige forhold Hjemmel- og heftelsesforhold Hjemmel/rettsvern Forkjøpsretter og andre heftelser Festeforhold Leieavtaler Prisingen (kjøpesummen) vil gjerne være basert på eksisterende leiestrømmer Regulering av varighet/oppsigelse særlig viktig Leiegarantier Ofte uklar avtaledokumentasjon (feks diffuse tilleggsavtaler) Eierseksjoner Plan- og bygningsrett ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 16 Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17

9 Særlig om e-tinglysing Omleggingen innebar blant annet at skillet mellom pengeheftelser og servitutter ikke lengre vises på grunnboksutskriftene Vil i praksis medføre økt fokus på gjennomgang av heftelsene? For parseller som fradeles etter omleggingen, overføres alle heftelser til grunnboken for den nye parsellen Gir langt flere volumiøse og uoversiktlige grunnboksutskrifter? Kjøpere vil i større grad kreve at selger sletter uaktuelle/uvirksomme heftelser ("dødstoff")? Kan være uklart om en heftelse også gjelder for parsellen Uansett: Sletting av "dødstoff" kan være svært tid- og ressurskrevende Veldig bra at saksbehandlingstiden for tinglysing av "vanlige" dokumenter har gått ned! ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 17 Avtaleregulering av due diligence-funn Kan gi kjøper rett til å trekke seg fra avtalen (due diligence-forbehold) For øvrig blir funn i due diligence ofte hensyntatt i kjøpsavtalen Redusert kjøpesum / prisavslag Deler av kjøpesum holdes tilbake ("escrow") inntil forholdet er rettet eller det blir avklart at forholdet ikke vil bli et problem Særskilte garantier Utvidede reklamasjonsfrister mv ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 1 Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17

10 Hva ønsker kjøper egentlig å oppnå med due diligence? Færrest mulig negative funn? Er den normale målsettingen dvs få en bekreftelse på at alt er på stell Involverte rådgivere ønsker gjerne ingen negative funn Flest mulig negative funn? For å gi grunnlag for pruting (prisavslag), styrke forhandlingsposisjon mv For å få et (eventuelt uberettiget) grunnlag for å trekke seg fra handelen (eks RG 1363) Positive funn (ting er bedre enn kjøper forventet og/eller forespeilet av selger) Som regel lite fokus på dette ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 1 Advokaters ansvar ved due diligence Det vanlige profesjonsansvaret for advokater gjelder Advokaten må selvsagt gjøre en ordentlig jobb; ikke slurve og få med seg innholdet i dokumentasjonen! Viktig at det avklares presist hva advokaten skal undersøke og at nødvendige forbehold/ansvarsfraskrivelser er tatt overfor klient Det oppstår overraskende få tvister i forbindelse med næringseiendomstransaksjoner Har sammenheng med de gode tidene i bransjen, med stadig økende eiendomspriser? Dermed også få ansvarssaker mot advokatene? ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17 1

11 Takk for meg! ADVOKATFIRMAET THOMMESSEN AS 1 Kartverket - Eiendomsrettsseminaret, 6-7 september 17 11