Advokatfirmaet Wikborg Rein Kronprinsesse Mårthas pl OSLO

Transkript

1 DET KONGELIGE FORNYINGS-, ADMINISTRASIONS- OG KIRKEDEPARTEMENT Advokatfirmaet Wikborg Rein Kronprinsesse Mårthas pl OSLO Opplysninger satt i skarpe klammer og angitt i intervaller, er unntatt offentlighet etter offentleglova 13 første ledd, jf. forvaltningsloven 13 første ledd nr. 2. Deres ret Vår ret Dato 12/ mars 2013 Klage på Konkurransetilsynets vedtak V Innledning Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet viser til klage fra Lemminkainen Norge AS (Lemminkainen)av 18.juli 2012på Konkurransetilsynets vedtak V av 29. juni Konkurransetilsynet fastholdt sitt vedtak og oversendte klagen til behandling i departementet ved tilsynets brev 25. september 2012,jf. forvaltningsloven1 33 fierde ledd. Klagen er således rettidig, jf. forvaltningsloven 29 første ledd. Konkurransetilsynet grep i vedtak av 16. mai 2011(V2011-8)inn mot foretakssammenslutningen mellom Lemminkäinen Norge AS og Mesta Industri AS (Mesta). I vedtaket ble foretakssammenslutningen mellom Lemminkåinen og Mesta tillatt på det vilkår at Lemminkåinen selger selskapets asfaltverk i Harstad. Inngrepsvedtaket ble ikke påklaget av partene. Ved brev av 13. desember 2011 orienterte Lemminkålnen Konkurransetilsynet om at det var oppnådd enighet med Scandinavian Repaving Recycling AS (SRR)om kjøp av Lemminkäinens asfaltverk i Harstad. Klagen gjelder Konkurransetilsynes vedtak av 29.juni 2012 (V ),hvor SRRikke ble godkjent som kjøper av asfaltverket. Lemminkåinen påklaget ved brev 18.juli 2012 Konkurransetilsynets vedtak om ikke å godkjenne SRRsom kjøper. Konkurransetilsynet fastholdt sitt vedtak og oversendte klagen til behandling i departementet 25. september ' Loy 10. februar 1967 om behandlin småten i forvaltnin ssaker. Postadresse Kontoradresse Telefon Konkurransepolifisk Saksbehandler Postboks 8004 Dep Akersg avdeling Gaute T. Bergstrøm N-0030 OSLO Org. nr. Telefaks postmottakgfad.dep.no gtb@fad.dep.no

2 Departementet har hatt et møte med klager 17. oktober Partene Lemminkainen produserer og legger asfalt. Foretaket har også virksomhet innenfor produksjon av pukk og grus samt vedlikehoidsarbeid på veier. Lemminkäinen hadde i 2011 en omsetning på om lag 2,2 milliarder kroner, og er et heleid datterselskap av finske Lemminkäinen Infra O. SRR er entreprenør innen bygging og vedlikehold av veier. Foretaket produserer ikke asfalt. Hovedaksjonærene i selskapet er Leif Bertil Henriksson med 35 prosent, Ove Gunnar Andreassen med 25 prosent, Ken Slettmyr med 25 prosent og Frits Ernst Lavli med 15 prosent. Foretaket hadde i 2011 en omsetning på kroner. Sakens bakgrunn Lemminkäinen ervervet 17. desember 2010 samtlige aksjer i Mesta. Mesta er entreprenør innen bygging, drift og vedlikehold av veier, herunder produksjon og legging av asfalt. Konkurransetilsynet grep ved vedtak av 16. mai 2011 (V2011-8)inn mot foretakssammenslutningen mellom Lemminkäinen og Mesta. Tilsynet satte som vilkår for å tillate transaksjonen at Lemminkåinen solgte sitt asfaltverk i Harstad. Inngrepsvedtaket ble ikke påklaget av partene. Departementet legger til grunn vedtakets faktumbeskrivelse og konkurranseanalyse som uomtvistet i saken. I det følgende beskrives foretakssammenslutningen og Konkurransetilsynets vurdering av denne nærmere. Konkurransetilsynet avgrenset det relevante produktmarkedet i saken til å være produksjon og legging av asfalt,2 og det relevante geografiske markedet til å være fra nord i Nordland til Vest-Finnmark.3 Før foretakssammenslutningen var de største aktørene i det relevante markedet Veidekke Industri AS (Veidekke) med [40-50] prosent, Mesta med [10-20] prosent, Lemminkäinen med [10-20] prosent og Nordasfalt AS (Nordasfalt)4 med [20-30] prosent markedsandel. Nordasfalt er et fellesforetak (joint venture) eiet med 50 prosent av Lemminkainen og med 50 prosent av Økonomistyring AS (Økonomistyring). I tillegg til Lemminkåinen, Mesta og Nordasfalt, var det to ytterligere aktører i det relevante markedet som til sammen hadde om lag [0-5] prosent markedsande1.5 Videre fant Konkurransetilsynet at markedsstrukturen i det relevante markedet før foretakssammenslutningen la til rette for koordinerte virkninger.6 Koordinerte virkninger innebærer at aktørene har en stilltiende felles forståelse om parallell 2 V avsnitt V avsnitt Nordasfalt hadde i 2011 en omsetning på kroner. V avsnitt 95. Tallene bygger på gjennomsnittet i 2009 og V avsnitt Side 2

3 markedstilspasning som gir aktørene kollektiv markedsmakt, uten at det inngås en avtale om å begrense konkurransen i strid med konkurranseloven 10. Konkurransetilsynet fant at det etter foretakssammenslutningen var to store aktører, det fusjonerte Lemminkålnen og Mesta på den ene side og Veidekke på den annen. De store aktørene hadde markedsandeler på henholdsvis [40-50]og [40-50]prosent. I Lemminkäinen/Mesta sin markedsandel inkluderes også 50 prosent av markedsandelen til Nordasfalt, fordi Lemminkålnen har 50 prosent eierandel og har felles kontroll over Nordasfalt sammen med selskapet Økonomistyring. Konkurransetilsynet fant at foretakssammenslutningen førte til en vesentlig begrensning av konkurransen. Dette fordi grunnlaget for koordinerte virkninger i markedet øker som følge av at markedskonsentrasjonen øker og antall aktører reduseres. Videre var de to store gjenværende aktørene Lemminkäinen/Mesta og Veidekke i stor grad symmetriske ved at de er relativt like i størrelse, antall asfaltverk og beliggenhet. Det forligger heller ikke potensielle konkurrenter eller kjøpermakt som kan destabilisere en koordinering. I Konkurransetilsynets inngrepsvedtak ble foretakssammenslutningen tillatt på det vilkår at Lemminkainen selger selskapets asfaltverk i Harstad. Det fremgår videre av vedtaket at kjøper av asfaltverket skal godkjennes av Konkurransetilsynet. De relevante delene av inngrepsvedtakets slutning lyder slik: Foretakssamrnenslutningen mellom Lemminkainen Norge AS og Mesta Industri AS tillates på følgende vilkår: 1. Lemminkålnen Norge AS pålegges å selge selskapets asfaltverk i Harstad. ffiøper må være uavhengig av Lemminkfiinen Norge AS og selskaper i samme konsern. Dette innebærer at Lemminkkinen Narge A$, selskaper i samme konsern, og selskaper som Lemminkkinen Norge AS har eierandeler i eller blir eid av, direkte eller indirekte ikke kan ha eierinteresser i kjøper. ffiøper kan heller ikke være noen som står Lemminkiiinen Norge AS eller sentrale personer hos selskapet nær. Det samme a"elder for selskaper og ansatte i samme konsern som Lemminkåinen Narge AS. ffiøper skal godkjennes av Konkurransetilsynet Konkurransetilsynet kan oppnevne en forvalter til å påse at salget skjer i samsvar med dette vedtaket Forvalter kan eventuelt forestå salg av LemminkJinens asfaltverk Harstad, jf. konkurranseloven 16 femte ledd. Lemminkainen informerte Konkurransetilsynet ved brev av 13. desember 2011 om at det var oppnådd enighet med SRRom overdragelse av asfaltverket i Harstad som Lemminkainen var pålagt å selge. Side 3

4 Klagen gjelder Konkurransetilsynes vedtak av 29.juni 2012 (V )hvor SRRikke ble godkjent som kjøper av asfaltverket. I vedtaket hvor SRRble nektet godkjent som kjøper, viste Konkurransetilsynet til "en rekke tilknytningspunkter ogkontaktflater mellom Nordasfalt,Økonomistyring og SRR, bådegjennom bysseierskap oghyssrepresentasjoni selskapenesstyrer og dagligledelse".7 Tre av hovedaksjonærene i SRR,Ove Gunnar Andreassen, Ken Slettmyr og Frits Ernst Løvli,er også hovedaksjonærer i Økonomistyring,8hvor de har eierandeler på henholdsvis 27, 25 og 22 prosent.9 Økonomistyring eier på sin side 50 prosent av Nordasfalt og har felles kontroll over selskapet sammen med Lemminkåinen som eier den andre halvdelen.b) De tre nevnte hovedaksjonærene har også sentrale verv og stillinger i Nordasfalt, Økonomistyring og SRR.Ove Gunnar Andreassen er styremedlem i Økonomistyring og Nordasfalt og styreleder i SRR.I tillegg er han daglig leder i Nordasfalt og Økonomistyring. Ken Slettmyr er styremedlem i Økonomistyring og SRR,og er i tillegg driftssjef i Økonomistyring og Nordasfalt. Frits Ernst Løvlier styremedlem i Nordasfalt og SRR og styreleder i Økonomistyring.0 4. Klagen anforsleri hovedtrekk leager anfører at det ikke er anledning til å stille krav til kjøper utover det som fremgår av vilkkene i vedtaket 1/ Det vises særlig til kravet til uavhengighet i slutningens punkt 4. Det er klart definert i dette vilkåret hva som skal til for at en kjøper skal anses som "uavhengig" av Lemminkäinen, I Konkurransetilsynets begrunnelse for å nekte å godkjenne SRRsom kjøper operer tilsynet med et uavhengighetskrav som går utover det som er definert i vilkår 4. Dette innebærer en omgjøring av tilsynets vedtak i fusjonssaken, jf. forvaltningsloven 35,noedet åpenbart ikke er anledning til. Videre bemerker klager at tilsynet i et senere fusjonsvedtak (V )har regulert vilkåret om at kjøper skal være uavhengig på en annen måte, og brukt den mer åpne formuleringen "i en konkret vurdering vil det blant annet bli vektlagt ".Dette gjør at tilsynet kan foreta en konkret vurdering som går utover det som er positivt angitte kriterier for uavhengighet. Det fastsettes også i vilkårene i dette vedtaket at salget ikke ma føre til nye konkurranseproblem. Klager anfører at Konkurransetilsynet har ansvaretfor å utforme et vedtak som ivaretar de hensynene tilsynet onsker å vektlegge ved vurderingen av kjøper. Det betyr ikke at ' V avsnitt 64. g økonomistyring hadde i 2011 en omsetning på kroner. økonomistyring driver etter foretakets vedtekter blant annet med leie og salg av eiendom. Foretaket er også eiere av andre selskap, herunder det nevnte eierskap i Nordasfalt. 9 De tre øvrige eierne i Økonomistyring er Trond Løvli med 5 prosent, Karianne Løvli med 5 prosent og Terje Bjørkås med 16 prosent.,v Se figur I på side I I nedenfor. II Se figur 2 på side 11 nedenfor. Side 4

5 dette må reguleres i minste detalj, men det må fremgå av vilkårene at Konkurransetilsynet har adgang til å vektlegge forhold utover det som er angitt som presise krav. Videre hevder klager at Konkurransetilsynet innfortolker et krav til uavhengighet som er i strid med en klar ordlyd i vedtaksteksten. Lemminkainen er uavhengig av SRR I vedtakets vilkår 4 brukes begrepene "konsern" og "nærstående". Lemminkåinenkonsernet har ingen eierandeler i SRR.Det er ingen forhold som innebærer at noen i SRRstår selskaper eller ansatte i Lemminkåinen-konsernet nær Nordasfalt inngår ikke i Lemminkainen-konsernet. Det er etter vedtaket ikke relevant hvilke forbindelser som foreligger mellom Nordasfalt eller dette selskapets ansatte og SRR Lemminkainen har kun felles kontroll over Nordasfalt og ingen innflytelse over SRR. Klager anførere at det uansett ikke er problematisk konkurransemessig å godkjenne SRRsom kjøper av Lemminkäinens asfaltverk i Harstad. Det er ikke grunnlag for å hevde at å godkjenne SRRsom kjøper gjør det avhjelpende tiltaket mindre effektivt. SRRproduserer i dag ikke asfalt. Et salg til SRRvil således gi en ny aktør i markedet for produksjon av asfalt. Klager mener at det ikke er grunnlag for å hevde at konkurransen mellom Lemminkåinen og SRRblir begrenset som følge av tilknytningspunkter mellom Nordasfalt og SRR.SRRvil opptre som en uavhengig konkurrent til Lemminkainen. Foretaket vil verken ha formelle eller uforrnelle bindinger eller insentiver til å unnlate å konkurrere effektivt med Lemminkäinen. Videre peker klager på at partene vil forholde seg lojalt til forbudet mot konkurransebegrensende samarbeide i konkurranseloven 10, og vil blant annet utarbeide detaljerte retningslinjer for styremøter i Nordasfalt. 5. Konkurransetilsynets begrunnelse og anforsler i hovedtrekk Konkurransetilsynet anfører at tilsynets kompetanse ikke begrenses av slutningen i fusjonsvedtaket slik klager hevder. Kravet om at Konkurransetilsynet skal godkjenne kjøper er et eget vilkår i punkt 5 i slutningen, mens kravet til uavhengighet er satt i punkt 4. I punkt 5 om godkjennelse er det ikke er vist til punkt 4, eller satt skranker for tilsynets kompetanse til å godkjenne kjøper. Slutningen i vedtaket kan uansett ikke leses isolert fra resten av vedtaket. Den må tolkes på bakgrunn av premissene, herunder bakgrunnen og formålene med tiltakene. Konkurransetilsynet peker på at tilsynets kompetanse til å godkjenne kjøper er utdypet blant annet i avsnitt 155i vedtaket. Der fremgår det at en godkjennelse av en kjøper skal bero på en konkret vurdering av om kjøper er egnet. Konkurransetilsynet anfører at kjøper ikke kan ha en tilknytning til selger som gjør det avhjelpende tiltaket mindre effektivt. Side 5

6 Etter Konkurransetilsynets syn beror tilsynets forståelse av vedtaket på en alminnelig tolkning som ikke innebærer en omgjøring av vedtaket slik det hevdes av klager. Konkurransetilsynet mener at det eksisterer en rekke tilknytningspunkter og kontaktflater mellom SRRog Lemminkäinen gjennom Nordasfalt og Økonomistyring, som gjør at SRRikke er en egnet kjøper av asfaltverket. Konkurransetilsynet viser til at Nordasfalt er eid i felleskap av Lemminkäinen og Økonomistyring med en halvpart på hver. Tre privatpersoner er største eiere i Økonomistyring, Ove Gunnar Andreassen, Frits Erns Løvliog Ken Slettinyr. Disse er også deleiere i SRRhvor de til sammen har en eierandel på 65 prosent. Videre sitter enkelte av disse eierne i styrene til både SRR,Økonomistyring og Nordasfalt, eller har en ledende stilling i Nordasfalt samtidig som vedkommende sitter i styret til SRR.I tillegg er Ken Slettmyrs Sønn, Remi Slettmyr, ansatt i både Nordasfalt og SRR. Konkurransetilsynet mener at det dermed eksisterer en rekke tilknytningspunkter og kontaktflater mellom Nordasfalt, Økonomistyring og SRR,både gjennom krysseierskap og kryssrepresentasjon i selskapenes styrer og daglig ledelse. Opplysninger mottatt som ledd i krysseierskap og deltakelse i joint ventures er forhold som kan legge til rette for koordinering i det relevante markedet. Videre anser Konkurransetilsynet at krysseierskapet vil gjøre det rasjonelt for eierne å maksimere den samlede lønnsomheten i Nordasfalt og SRR.Dette vil medføre at selskapene ikke kan forventes å konkurrere like aggressivt med hverandre som aktører uten slike tilknytningspunkter og kontaktflater ville ha gjort. Konkurransetilsynet mener at verken forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven 10, eller at det vil utarbeides detaljerte retningslinjer for styrearbeidet i Nordasfalt, innebærer at SRRlikevel må anses som en egnet kjøper. 6. Departementets vurdering 6.1 Innledning Klager har to hovedanførsler. For det første anføres det at å nekte å godkjenne SRR som kjøper av Lemminkäinens asfaltverk i Harstad ligger utenfor det Konkurransetilsynet har anledning til etter vilkårene i vedtak V2011-8(fusjonsvedtaket). Nektelsen innebærer derfor i realiteten en omgjøring av tilsynets fusjonsvedtak. For det andre anføres det at å godkjenne SRRsom kjøper uansett ikke vil skape konkurranseproblem. Disse to spørsmålene behandles nedenfor i punkt 6.2 og Tolking av vilkårene i fusjonsvedtaket (V2011-8) Departementet behandler først spørsmålet om å nekte å godkjenne SRRsom kjøper ligger utenfor det tilsynet har anledning til etter fusjonsvedtaket. Side 6

7 Om nektelsen ligger utenfor det tilsynet har adgang til, vil i utgangspunktet bero på en tolking av ordlyden i vilkårene i fusjonsvedtakets slutning. De relevante delene av inngrepsvedtakets slutning er gjengitt foran under punkt 3 "Sakens bakgrunn". Samtidig vil det være relevant for tolkingen at vilkårene er fastsatt i et vedtak fattet med hjemmel i Konkurranseloven 16. Det følger av 16tredje ledd bokstav c at tilsynet i et inngrepsvedtak kan sette vilkår som er nødvendige for å motvirke begrensning av konkurransen.12 Slik departementet ser det, er også vedtakets premisser relevant ved tolkingen av vilkårene i vedtaket. Vilkårene, som er satt for å motvirke begrensing av konkurransen, vil etter departementets syn måtte tolkes i lys av at tilsynet fant at konkurransen vil bli vesentlig begrenset som følge av foretakssammenslutningen. Det skyldes at sannsynligheten for koordinert atferd i det relevante markedet økes.13 I tillegg vil partenes behov for forutberegnelighet være et tungtveiende hensyn ved tolkingen av vilkårene i vedtaket. Punkt 4 i vedtakets slutning setter krav til at kjøper må være uavhengig av Lemminkäinen. Første punktum fastsetter generelt at kjøper skal være uavhengig av Lemminkainen og selskaper i samme konsern, mens annet til fierde punktum omhandler konkrete forhold som innebærer at en kjøper mangler uavhengighet. Lest isolert omfattes ikke det grunnlag Konkurransetilsynet har påberopt for å nekte å godkjenne SRRsom kjøper av de tilfeller som er beskrevet i annet til fierde punktum i punkt 4 i slutningen. Ordlyden i annet fil fierde punktum omhandler ikke kontaktflatene mellom eiere i SRRog Lemminkäinen gjennom fellesforetaket Nordasfalt, som er eid med en halvpart hver av Lemminkålnen og Økonomistyring som igjen har samme eiere som SRR.14 Det heter imidlertid i første punktum i punkt 4 at "Kjøper må være uavhengig av LemminkffinenNorge AS og selskaper i samme konsern". Ordlyden i denne første setningen er, slik departementet ser det, lest isolert ikke uforenlig med at kontaktflater mellom Lemminkäinen og eiere av SRRog Økonomistyring, gjennom fellesforetaket Nordasfalt, innebærer at SRRikke er en tilstrekklig "uavhengig" kjøper. Spørsmålet blir om de tre etterfølgende setningene i punkt 4, som innledes med "Dette innebærer at", uttømmende angir hvilke forhold og relasjoner som innebærer at en kjøper ikke er tilstrekkelig uavhengig av Lemminkainen. Annet til fierde punktum kan i så fall tolkes antitetisk, slik at andre former for tilknytning mellom Lemminkäinen og kjøper er uten relevans og ikke kan begrunne at en foreslått kjøper avslås. 12 Se Ot.prp. nr 6 ( ) side 83 fig., hvor det blant annet heter "For det tredje kan KonkurransetiIsynet sette slike vilkår som er nødvendige for å motvirke at ervervet begrenser konkurransen i strid med fonrålet". II V avsnitt 134. [4 Se flgur I. Side 7

8 Alternativt kan punkt 4 annet til fierde punktum forstås som en beskrivelse av forhold som vil diskvalifisere en kjøper, men uten at denne beskrivelsen er uttømmende. Altså slik at andre konkurransemessige relevante bindinger kan begnmne at en kjøper ikke er "uavhengig" av Lemminkäinen. På tilsvarende måte kan punkt 5 i slutningen, som krever at Konkurransetilsynet godkjenner kjøper, tolkes slik at kun forhold spesifikt beskrevet i slutningens punkt 1 til 4 kan begrunne å nekte en kjøper. Alternativt kan punkt 5 forstås slik at også andre konkurransemessige problem som ikke er positivt angitt i slutningen vil kunne være relevant for om en kjøper skal godkjennes. Faren for at det oppstår koordinerte virkninger som følge av tilknytningspunktene i fellesforetaket Nordasfalt, samt insentivvirkningene av at eiere i SRRgjennom Økonomistyring også har eierandeler i Nordasfalt, kan anses som konkurranseproblem som følger av å godkjenne SRRsom kjøper. Selv om første punktum i vilkår 4 i slutningen tolkes innskrenkende, slik at de etterfølgende punktum uttømmende beskriver forhold som medfører at en kjøper ikke er uavhengig,utelukker det ikke at punkt 5 kan forstås å omfatte en adgang til også å nekte å godkjenne når det foreligger andre forhold som gjør at en kjøper ikke er egnet. Nye konkurranseproblem salget skaper, kan være forhold som gjør at en kjøper ikke er egnet. Etter departementets syn fremstår det som usikkert om det på bakgrunn av en tolking av vilkårene i fusjonsvedtakets slutning isolert sett, er grunnlag for å avslå SRRsom kjøper med den begrunnelse Konkurransetilsynet har gitt. Selv om utgangspunktet for tolkningen er ordlyden i slutningen, vil som nevnt innledningsvis premissene i vedtaket og lovgrunnlaget for vedtaket, være relevante tolkingsmomenter ved fastsettelsen av det nærmere innholdet i slutningen. I denne sammenheng pekes det på at det følger av avsnitt 151og 152i fusjonsvedtaket at partene har foreslått som avhjelpende tiltak at "parteneselgerut Lemminkdinens asfaltverk i Harstad til en egnet uavhengig kjøper". I avsnitt 153fremgår det at det foreslåtte avhjelpende tiltaket etter tilsynets vurdering "vil medføreat konkurransesituasjonen i markedetforblir tilnærmet lik det den varfør foretakssammenslutningen" og at salget vil "væreet egnet tiltak for å avhjelpede identi.fisertekonkurransebegrensendevirkningene av foretakssammenslutningen". Som omhandlet innledningsvis, fant Konkurransetilsynet i fusjonsvedtaket at foretakssammenslutningen ville føre til en vesentlig begrensning av konkurransen ved at sannsynligheten for koordinert atferd i markedet øker. Side8

9 Vedtaket fastsetter som nevnt i slutningens punkt 5 at kjøper skal godkjennes av Konkurransetilsynet. Det følger av avsnitt 155i vedtaket at salget må skje til en "egnet kjøper"og at "fhi va som er en egnet kjøperberorpå en konkret vurdering". Videre heter det at " alg av virksomhetentil denforeslåtte kjøperen må dessuten ikke føre til nye konkurranseproblemer.partene har ikkefremsatt et endeligforslag til en egnet kjøper.det vil dmfor bli stilt som vilkårfor en godkjenning av foretakssammenslutningen at Konkurransetilsynetgodkjenner kjøper". I avsnitt 155heter det også at tilsynet normalt vil stille krav til at kjøper har "insentiver og muligket til å opprettholdeog videreutvikle virksomheten videre til en levedyktigog aktiv konkurrent til partene og andre konkurrenter i markedet". Slik departementet vurderer det fremgår det av premissene og vilkårene i vedtakets slutning lest i sammenheng, at det avhjelpende tiltaket som ble satt som et vilkår for å tillate foretakssammenslutningen, var at Lemminkainens asfaltverk skulle selges til en egnet uavhengig kjøper og at salget ville avhjelpe det identifiserte konkurranseproblemet foretakssammenslutningen skapte. Konkurransetilsynet har nektet å godta SRRsom kjøper på to ulike grunnlag. For det første fordi det finnes en rekke kontaktflater og tilknytningspunkter mellom SRRog Lemminkäinen gjennom Økonomistyring og Nordasfalt. For det andre fordi det oppstår insentivvirkninger som følge av at eierne av SRRogså er deleier i fellesforetaket Nordasfalt som er aktiv i det relevante markedet. Etter departementets vurdering avskjærer ikke slutningen i vedtaket at Konkurransetilsynet avslår å godkjenne en kjøper på grunnlag av at salget ikke avhjelper faren for at det vil oppstå koordinerte virkninger i markedet, ved at det er kontaktflater mellom Lemminkainen og eiere av SRRgjennom et fellesforetak som har virksomhet i det relevante markedet. Ei heller at tilsynet avslår på grunnlag av at det oppstår andre konkurranseproblem, ved at eierne av SRRgjennom Økonomistyring også har eierandeler i Nordasfalt og derfor ikke kan forventes å konkurrere like intensivt med Nordasfalt som andre potensielle kjøpere vil gjøre. Selv om løsningen fremstår som noe usikker basert på en tolkning av ordlyden i vilkår 1 til 5 i vedtaket, er ordlyden i vedtakets vilkår, slik departementet ser det, ikke i konflikt med å nekte å godkjenne salget til SRRfordi salget medfører nye konkurranseproblem eller fordi andre forhold enn det som spesifikt er beskrevet i slutningen gjør at salget ikke avbøter konkurransebegrensningen. Videre mener departementet at en tolking av vilkårene i lys av lovgrunnlaget for vedtaket og vedtakets premisser, innebærer at de nevnte grunnlagene for å nekte å godkjenne kjøper, ikke er i strid med vilkårene i vedtaket. Konkurransetilsynets nektelse av å godkjenne SRRsom kjøper er derfor ikke en omgjøring av fusjonsvedtaket. Side9

10 Det er i fusjonsvedtaket satt som et vilkår for å ikke gripe inn mot foretakssammenslutningen at Konkurransetilsynet skal godkjenne kjøper av asfaltverket Lemminkainen er pålagt å selge. Slik departementet har vurdert det, kan ikke ordlyden i slutningen i vedtaket, vilkårene i punkt 1 til 4, anses å uttømmende beskrive alle spesifikke forhold og situasjoner som kan bem unne at en foreslatt kjøper ikke godkjennes. Dersom det legges til grunn at alle forhold som kan begrunne at en kjøper avslås er spesifikt beskrevet i slutningen, vil det eksempelvis ikke være grunnlag for å avslå et salg av asfaltverket i Harstad til Veidekke, som er den andre store aktøren i det relevante markedet. Dette resultatet fremstår derimot som tvilsomt hvis vilkårene i slutningen tolkes i lys av lovgrunnlaget og vedtakets premisser. 6.3 Konkurransemessige virkninger av å godkjenne SRR som kjøper Departementet går så over til å vurdere om salget av Lemminkainens asfaltverk i Harstad til SRRer egnet til å avhjelpe de konkurransebegrensende virkningene av foretakssammenslutningen mellom Lemminkäinen og Mesta. Dersom salget avbøter konkurransebegrensningen foretakssammenslutningen medfører, og ikke skaper andre konkurranseproblem, må salget godkjennes. Konkurransetilsynet fant i vedtak V2011-8at foretakssammenslutningen mellom Lemminkåinen og Mesta ville "føretil en vesentligbegrensningav konkurransen i markedetfor asfalt i Nord-Norgegjennom å øke sannsynlighetenfor koordinertalferd i markedet".15 Lemminkainen foreslo som et avhjelpende tiltak at foretaket skulle selge sitt asfaltverk i Harstad til en egnet uavhengig kjøper.d Etter tilsynets vurdering ville et salg av asfaltverket i Harstad som foreslått av partene "hindre en reduksjon av antall aktører i markedet og vil medføreat konkurransesituasjonen i markedetforblir tilnærmet lik det den varfør foretakssammenslutningen".17 De konkurransebegrensende virkningene av foretakssammenslutningen som ble identifisert i vedtaket, og som ikke er bestridt av klager, er at sammenslutningen ville øke sannsynligheten for koordinert atferd i markedet. Problemstillingen er så om tilknytningspunkter og kontaktflater mellom Lemminkäinen og eiere i SRRgjennom fellesforetaket Nordasfalt øker faren for koordinert atferd i markedet, slik at et salg av Lemminkäinens asfaltverk i Harstad til SRRikke avhjelper faren for koordinert atferd. Tre av eierne i SRR,Ove Gunnar Andreassen, Ken Oddvar Slettmyr og Frits Ernst Løvli,er også eiere av Økonomistyring som igjen eier en halvpart av Nordasfalt, hvor Lemminkäinen eier den andre halvparten V avsnitt V avsnitt V avsnitt Se punkt 3 ovenfor. Side10

11 Eierst uktur (fig. 1.): 27% 25% 25% 25% 22% 15% 50% 50% Asfeltverk Asfaltverk palagt solgt V PsfaItverk AsfaItverk I Foreslått salg medlemmer av covh-larnilien eieri tillegg 1C% I tillegg til at disse tre eierne har eierandeler både i Nordasfalt gjennom Økonomistyring og i SRR,er eierne også representer i styrene til begge selskaper. 19Videre er to av eierne i SRRansatt i ledende stillinger i Nordasfalt. 29 Styrerepresentasjonog ledendestillinger (fig. 2.): Styrerepresentasjon Nordastalt AS Styremedlem Ow,EQinder I Daglig lecer Styremedlem D ittsef r Styremedlem DnftssLef Styremedlem Styreleder Styreleder Styrernedlem Styremedlem økonomistyring AS Scandinavian Repaving Recycling AS [9 Se punkt 3 ovenfor. 20I tillegg er Remi Slettmvr. sønn av KO. Slettmyr, daglig leder i SRR og er samtidig ansatt i Nordasfalt. Side 11

12 Videre viser departementet til at tilsynet i fusjonsvedtaket fant at markedet ble svært konsentrert som følge av foretakssammenslutningen, samt at markedet hadde karakteristika som økte faren for koordinerte virkninger.21inngrepet mot foretakssammenslutningen var som nevnt ovenfor begrunnet i sannsynligheten for koordmerte virkninger i markedet. Et fellesforetak kan lede til samordning av atferden til eierne av fellesforetaket. Dette omtales som atferdsmessige virkninger eller "spillover" effekter av fellesforetak.22 Det vil være relevant for vurderingen om eierselskapene/eierne er aktive i det samme eller tilknyttede markeder til markedet hvor fellesforetaket operer. Dette vil være tilfellet dersom SRRkjøper Lemminkåinens asfaltverk i Harstad. Da vil både Lemminkainen og eierne av SRRvære aktive i det relevante markedet, i tillegg til at det aktuelle fellesforetaket Nordasfalt også har sin virksomhet i dette markedet. Videre peker departementet på den betydelige markedsposisjon fellesforetaket og detne av fellesforetaket samlet sett har i det relevante markedet. Nordasfalt, Lemminkäinen og SRRvil, dersom sistnevnte godkjennes som kjøper, samlet ha en markedsandel på om lag [50-601prosent.23 Det forhold at både Lemminkainen og eierne i SRRer aktive eiere i Nordasfalt, ved at de er representert i styret, øker faren for atferdsmessige virkninger. Dette i motsetning til om eierne av SRRog Lemminkäinen hadde hatt passive eierskap i Nordasfalt. På samme måte vil det forhold at to av eierne i SRRsamtidig er ansatt som henholdsvis daglig leder og driftssjef i Nordasfalt, øke faren for at det skjer en samordning av atferden mellom SRRog Lemminkäinen. Selv om konkurranseloven 10forbyr utveksling av konkurransesensitiv informasjon, og partene lager retningslinjer for å overholde dette forbudet, vil det slik departementet ser det, ikke være et fullgodt alternativ til et salg av asfaltverket i Harstad til en kjøper som medfører en annen struktur i markedet hvor faren for koordinert afferd blir mindre. I tillegg kommer det at eierandelene Andreassen, Slettmyr og Lavli har i henholdsvis Økonomistyring og Nordasfalt på den ene siden og SRRpå den annen, vil gjøre det rasjonelt å innrette virksomheten i Nordasfalt og SRRslik at den samlede lønnsomheten i foretakene maksimeres. Dersom SRRstarter asfaltvirksomhet som følge av kjøp av Lemminkäinens verk i Harstad, vil disse eierne derfor ha begrensede insentiver til å la SRRkonkurrere intensivt med Nordasfalt. Dette tilsier også at det foreslåtte salget av Lemminkåinens verk dl SRRmedfører nye konkurranseproblem og derfor 2] Se V avsnitt 90 til 134, 22 Sml. fasjonsforordningen art 2. nr 4 og jf. V avsnitt 95, hvor det fremgår at Lemnankäinen og Mesta hadde en markedsandel i på henhohhvis eg j10-201prosent og at Nordzsfalt hadae en markedsandel fl om lag prosent Side 12

13 ikke er egnet til å avbøte konkurransebegrensingen Lemminkainen og Mesta medfører. foretakssammenslutningen mellom Samlet sett anser departementet at en overdragelse av Lemminkäinens asfaltverk i Harstad til SRR,ikke fremstår som egnet til å avhjelpe konkurransebegrensingen foretakssammenslutningen mellom Lemminkäinen og Mesta skaper. Forholdsmessighetsvurdering Slik departementet ser det, er en nektelse av å godkjenne SRRsom kjøper forholdsmessig, sett opp mot faren for koordinerte virkninger og konkurranseproblemet i form av manglende insentiver til å la SRRog Nordasfalt konkurrere intensivt. Oppsummering Å nekte å godkjenne SRRsom kjøper av Lemminkäinens asfaltverk i Harstad er ikke i strid med vilkårene som ble satt i fusjonsvedtaket. Å godkjenne SRR som kjøper vil ikke være egnet til å avbøte faren for koordinerte virkninger i markedet for asfalt i Nord- Norge. Det vil skape fare for nye konkurranseproblem. Å nekte å godkjenne salget er etter departementets syn ikke et uforholdsmessig inngrep, sammenholdt med de konkurransemessige negative virkningene salget ville medført. På denne bakgrunn godkjennes ikke det foreslåtte salget av Lemminkainens asfaltverk i Harstad til SRR. Vedtak Klagen på Konkurransetilsynetsvedtak V av 29. juni 2012 tas ikke til følge. Med hilsen Nils Ola Widme (e.f.) avdelingsdirektør Gaute T. Bergstrøm seniorrådgiver Side 13