Folkerettens alminnelige regler om vilkår for statsansvar og ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet

Transkript

1 Folkerettens alminnelige regler om vilkår for statsansvar og ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet Kandidatnummer: 692 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord: 15702

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Generelt om statsansvar Kilder og metode Avgrensninger Videre fremstilling BRUDD PÅ EN FOLKERETTSREGEL «BREACH» Generelt om vilkåret Eksistensen av en folkerettsregel Aktiv handling og unnlatelse Aktiv handling Unnlatelse Due diligence Nettaktivitet som aktiv eller passiv handling Overtredelse av en folkerettsregel Ansvarsgrunnlag Tap eller skade Årsakssammenheng Forsøk HANDLINGER STATEN HEFTER FOR «ATTRIBUTABLE» Generelt om vilkåret Statsorganer, statlige virksomheter og lignende Delegert kompetanse Under statens ledelse og kontroll Bakgrunn Under instruksjon fra staten Under statens ledelse og kontroll Hackergrupper under statens ledelse og kontroll Terrorisme og cyberterrorisme Medvirkning AVSLUTTENDE BEMERKNINGER i

3 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Problemstillingen i denne oppgaven er om en stat kan holdes ansvarlig for ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet etter de alminnelige reglene om statsansvar som følger av folkerettslig sedvanerett. At temaet er aktuelt, vises blant annet gjennom det regjeringsoppnevnte Lysne IIutvalget som utarbeidet en rapport med forslag om digitalt grenseforsvar i september 2016, med ønske om tilgang til datakommunikasjon over den norske grensen. 1 Dette for å avsløre og stoppe terror og andre trusler, på bakgrunn av «kraftig eskalering av cybertrusler mot Norge og norske interesser, både i volum av angrep og i angrepenes kompleksitet.» 2 Politiets sikkerhetstjeneste (PST) bekreftet i sin trusselvurdering av 2017 at flere norske institusjoner var rammet av en omfattende datanettverksoperasjon fra en hackergruppe tilknyttet en fremmed etterretningstjeneste. PST bekreftet også at russisk spionasje har størst skadepotensiale for Norge. 3 Den kraftige eskaleringen av ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet som forutsetter kompliserte metoder for angrep, spionasje og påvirkning uten at de etterlater seg fysiske spor, men digitale spor, reiser spørsmålet om de alminnelige vilkårene for statsansvar også kan anvendes på ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet. I denne oppgaven gir jeg en systematisk fremstilling av de alminnelige vilkårene for statsansvar og belyser derigjennom om og eventuelt hvor langt de alminnelige folkerettslige reglene om statsansvar kan anvendes på ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet. Med ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet sikter jeg til all datakommunikasjon, både i form av handlinger og unnlatelser, mellom stater, som resulterer i brudd på eksisterende folkerettslige regler og prinsipper. Jeg vil imidlertid særlig se på nettaktivitet av en stat i overvåkningsøyemed og nettaktivitet av en stat i den hensikt å skade en annen stat. Dette inkluderer blant annet overvåkning, tjenestenektangrep, nettfiske og nettangrep Generelt om statsansvar På samme måte som en fysisk eller juridisk person i norsk rett kan holdes ansvarlig for sine handlinger og unnlatelser som fører til brudd på norsk lov, kan et rettssubjekt i folkeretten holdes ansvarlig for brudd på en folkerettsregel i folkeretten. Med folkerettsregel forstås primært de folkerettslige forpliktelsene som fastsetter de materielle folkerettslige forpliktelsene som gjelder mellom to stater, en gruppe av stater eller alle stater. Folkerettsreglene anses som Lysne II-utvalgets rapport. Ibid., s. 5. PST, Trusselvurderingen Andress (2013) s. 3. 1

4 primærregler. 5 Det er reglene om statsansvar, sekundærreglene, som bestemmer om et brudd på en primærregel medfører ansvar. I norsk rett er ansvarsreglene ulikt utformet i erstatningsretten, kontraktsretten og strafferetten. Videre skilles det i nasjonal rett mellom erstatningsrett i og utenfor kontraktsforhold. I folkeretten er det annerledes. 6 Folkeretten oppstiller ett sett med regler for statsansvar, og det gjelder som utgangspunkt i alle de ulike situasjonene som kan tenkes å oppstå mellom to eller flere stater. De grunnleggende vilkårene for statsansvar er de samme, men kan spille seg ulikt ut i ulike situasjoner. 7 Det er bred enighet om at det er to vilkår som må være oppfylt for at en stat skal holdes ansvarlig. 8 For det første må det foreligge et brudd på en folkerettsregel. 9 For det andre må handlingen eller unnlatelsen som medførte bruddet kunne tilskrives staten Kilder og metode De alminnelige folkerettslige rettskildene fremgår av statuttene for Den internasjonale domstol artikkel 38 (1). 11 Artikkelen oppstiller tre primære rettskildefaktorer og to subsidiære rettskildefaktorer. De primære rettskildefaktorene er internasjonale konvensjoner, sedvanerett og alminnelige rettsgrunnsetninger. De subsidiære rettskildefaktorene er juridisk teori og rettspraksis. Det er ingen multilateral internasjonal konvensjon eller avtale som i skrivende stund regulerer statsansvar for ulovlig nettangrep og overvåkning. I folkeretten finnes det imidlertid alminnelige regler om statsansvar ved folkerettsbrudd. De alminnelige reglene om statsansvar følger av folkerettslig sedvanerett, og må således utledes fra de ulike folkerettslige rettskildene. 12 Folkerettslig sedvanerett bestemmes ut fra statspraksis og opinio juris. Stater må altså objektivt gi uttrykk for deres rettsoppfatning og utvise en subjektiv overbevisning om at deres rettsoppfatning er gjeldende rett. At en stat kan bli holdt ansvarlig for rettsbrudd i folkeretten har sitt utspring i statssuverenitetsprinsippet. 13 Statssuverenitetsprinsippet innebærer at enhver stat er suveren og «ikke underkastet en annens vilje enn sin egen.» 14 En stat kontrollerer sitt eget område, kontrollerer sin Ruud (2011) s Se New Zealand v. France (Rainbow Warrior) avs. 75 og Hungary v. Slovakia (Gabčikovo-Nagymaros) avs. 47. Evans (2014) s Ibid., s Crawford (2013) s Ibid., s ICJ statuttene art. 38 (1). Ruud (2011) s. 302, Shaw (2014) s. 567 og Crawford (2002) s. 74. Shaw (2014) s Se Fleischer (2005) s

5 egen befolkning og er likestilt med andre stater. Som en grunnleggende del av statssuverenitetsprinsippet kan stater inngå avtaler om det de ønsker, herunder avtaler om statsansvar. 15 Reglene om statsansvar kan også modifiseres i konvensjoner. 16 Som følge av FNs ønske om å kodifisere folkeretten, ble det i 1947 opprettet en folkerettskommisjon. 17 FNs folkerettskommisjon har blant annet utarbeidet et utkast til artikler om statsansvar med tilhørende kommentarer som er ment å kodifisere gjeldende sedvanerett. 18 Folkerettskommisjonens utkast til traktat om statsansvar (heretter «folkerettskommisjonens utkast») er ikke en traktat, men et forslag til traktat som er tatt til etterretning av FNs generalforsamling. 19 Folkerettskommisjonens utkast med tilhørende kommentarer gir sammen med statspraksis og rettspraksis et godt utgangspunkt for å fastslå hvilke vilkår som må være oppfylt for at en stat skal holdes ansvarlig for et folkerettsbrudd. Den faste domstol for mellomfolkelig rettspleie (PCIJ), Den internasjonale domstolen i Haag (ICJ) og flere folkerettslige voldgiftsdomstoler har behandlet flere saker om statsansvar. I flere av sine avgjørelser har domstolene lagt vekt på FNs folkerettskommisjons utkast til artikler om statsansvar og slått fast at folkerettskommisjonens utkast gir uttrykk for gjeldende folkerettslig sedvanerett om statsansvar. 20 I motsetning til traktater, kan sedvaneretten være dynamisk og tillegges mer eller mindre vekt, avhengig av trekk ved sedvaneretten og rettskildebildet for øvrig. Enkelte regler og prinsipper som følger av folkerettslig sedvanerett kan være klare, slik som 12 nautiske mil som yttergrense for territorialvannet 21, mens andre kan være vage, uklare og utslag av usynlig kompromiss. 22 Spørsmålene som en rettsanvender blir konfrontert med, er mange og forskjelligartede. Spesielt ved anvendelse av folkerettslig sedvanerett, vil en rettsanvender benytte et betydelig grad av skjønn. For å tegne et riktig bilde av om og i hvilken grad gjeldende sedvanerett kan anvendes på ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet, må folkerettens regler om statsansvar utledes fra de ulike folkerettslige rettskildene, herunder statspraksis og opinio juris. Jeg begrenser imidlertid oppgaven til å se på folkerettslig sedvanerett om statsansvar slik den fremgår av folkerettskommisjonens utkast med tilhørende kommentarer og benytter de subsi Crawford (2002) s Se for eksempel EMK art. 41. Folkerettskommisjonens Yearbook 1949/I s Crawford (2002). Generalforsamlingsresolusjon 56/83 (2002). Se for eksempel Bosnia and Herzegovina v. Serbia (Bosnian Genocide case) s Ruud (2011) s Ibid., s

6 diære rettskildefaktorene, rettspraksis og juridisk teori, for å belyse de ulike sider av artiklene i folkerettskommisjonens utkast. De hensyn som vektlegges når reglene om statsansvar anvendes, bygger i stor grad på de samme hensyn som en finner i erstatningsretten. 23 Reglene om statsansvar har som formål å hindre at stater bryter de folkerettslige forpliktelsene de har påtatt seg og ivareta prevensjonshensynet. Folkerettens alminnelige regler om statsansvar har også som formål å ivareta reparasjonshensynet. Dersom folkerettsbrudd finner sted, er det ønskelig å gjenopprette den opprinnelige rettstilstanden. Er det ikke mulig å gjenopprette den opprinnelige rettstilstanden, vil det være tilstrekkelig med å betale et økonomisk beløp 24 eller gi en unnskyldning 25 med garanti om at handlingen ikke vil finne sted igjen. 1.4 Avgrensninger I tillegg til stater, kan også internasjonale organisasjoner holdes ansvarlige og gjøre ansvar gjeldende. FNs folkerettskommisjon har utarbeidet et eget utkast til regler om ansvar for organisasjoner i Ansvarsreglene for internasjonale organisasjoner bygger i stor grad på folkerettskommisjonens utkast til artikler om statsansvar. 27 Om andre individer, selskaper, ikke-statlige organisasjoner og andre rettssubjekter kan holdes ansvarlige i folkeretten er usikkert og et tema som er under utvikling i folkeretten. 28 Det er statsansvar og forholdet mellom stater som står sentralt i herværende oppgave. Det vil følgelig ikke bli gjort rede for organisasjoners eller andre rettssubjekters ansvar i folkeretten. 29 Jeg vil kun fokusere på vilkårene for statsansvar. Det innebærer at innholdet av ansvaret ikke vil bli behandlet. Kjernespørsmålet er om en stat i det hele tatt kan holdes ansvarlig, og i så fall, hva som skal til for at en stat skal kunne holdes ansvarlig etter de alminnelige folkerettslige reglene om statsansvar. Det vil løpende bli tatt stilling til om folkerettens alminnelige vilkår for statsansvar passer og gjør seg gjeldende ved ulovlig grenseoverskridende overvåkning og nettangrep. Det kunne imidlertid tenkes et tredje vilkår, nemlig fravær av ansvarsfrihetsgrunner, slik som samtykke, mottiltak, force majeure, stresset situasjon og nødrett. Men tradisjonelt behandles slike ansvarsfrihetsgrunner som unntak til vilkårene, og ikke som en del Ibid., s Shaw (2014) s Ibid., s Folkerettskommisjonens utkast til artikler om ansvar for internasjonale organisasjoner av Evans (2014) s Ibid., s Se om dette for eksempel i Möldner (2012). 4

7 av vilkårene som sådanne. 30 I det følgende redegjør jeg ikke for slike ansvarsfrihetsgrunner. Når det er sagt, er det likevel nødvendig å være oppmerksom på at det er en nær sammenheng mellom vilkår og ansvarsfrihetsgrunner. 31 Ansvarsfrihetsgrunnene defineres som forsvar og unntak hvor en stat ellers holdes ansvarlig for en folkerettsstridig handling. Fravær av ansvarsfrihetsgrunner kan også defineres som en nødvendig betingelse for at en stat skal holdes ansvarlig for en folkerettsstridig handling. I en konkret vurdering av om en stat hefter for en ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet, vil kjernespørsmålet være om staten kan eller ikke kan holdes ansvarlig. Tolkning av ansvarsfrihetsgrunnene vil påvirke tolkningen av de alminnelige vilkårene for statsansvar. Dersom statsansvar oppstår, blir spørsmålet hvilke krav en stat kan fremme. Det er sivilrettslige reaksjoner, ikke strafferettslige, den krenkede staten kan fremme, slik som krav om opphør, reparasjon, naturalrestitusjon, erstatning, oppreisning og unnskyldning. 32 De sivilrettslige konsekvensene vil ikke bli behandlet. De fleste tvister mellom stater vedrørende statsansvar omhandler om det i det hele tatt har skjedd et brudd og om bruddet kan tilskrives staten. 33 Det er få saker som har vært til behandling om statsansvar hvor statene er enige om at det har forekommet et brudd, men er uenige om konsekvensene. 34 I denne oppgaven fokuseres det kun på vilkårene. Konsekvensene, rettsvirkningene og utmålingen faller utenfor for oppgavens tema. Traktatretten holdes utenfor denne oppgaven. Traktatretten regulerer hvilke stater som er bundet av en traktat, innholdet av traktaten og hvordan en traktat skal forstås. 35 Reglene om statsansvar regulerer når et brudd på en folkerettsregel finner sted og hva de rettslige konsekvensene er. Reglene om statsansvar og traktatretten overlapper hverandre på noen områder, men de har likevel to forskjellige roller og må skilles fra hverandre. 36 Dersom en stat handler i strid med en traktat mellom den selv og en annen stat, kan den krenkede staten si opp traktaten eller frigjøre seg fra sine forpliktelser i medhold av Wien-konvensjonen om traktatretten av 23. mai 1969 artikkel 60. Den krenkede staten kan også kreve reparasjon eller erstatning etter folkerettens regler om statsansvar Se for eksempel Shaw (2014) s. 577 og Evans (2014) s Crawford (2013) s Crawford (2002) s. 36. Ibid., s. 9. Se for eksempel Germany v. United States of America (The LaGrand case). Se om dette i for eksempel Shaw (2014) kap. 16. Evans (2014) s

8 1.5 Videre fremstilling Vilkårene for statsansvar er kodifisert i generell form i folkerettskommisjonens utkast til traktat om statsansvar artikkel 2. Artikkelen reflekterer den folkerettslige sedvaneretten om vilkårene for statsansvar. 37 Folkerettskommisjonens utkast til traktat om statsansvar artikkel 2 lyder: «There is an internationally wrongful act of a State when conduct consisting of an action or omission: (a) is attributable to the State under international law; and (b) constitutes a breach of an international obligation of the State.» 38 I det følgende vil det bli redegjort for innholdet i det to vilkårene for statsansvar som artikkel 2 oppstiller, «breach» og «attributable», i en systematisk fremstilling. De ulike elementene som bygger opp de to vilkårene vil bli redegjort for. Det vil løpende bli tatt stilling til om vilkårene også kan anvendes på ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet mellom stater. Systematikken ansvarslæren oppstiller er et rettsvitenskapelig produkt, som kan endres, videreutvikles og utformes på en annerledes måte. Hvilke elementer og sider av de to vilkårene som er relevante beror på hvilken primærforpliktelse som er overtrådt og faktum i den enkelte saken. Det grunnleggende vilkåret «breach» vil bli behandlet først. Vilkåret anses oppfylt dersom en stat gjennom en aktiv eller passiv handling handler i strid med en eksisterende folkerettsregel. Ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng, tap eller skade og forsøk behandles under dette vilkåret. Det andre vilkåret, «attributable», reiser en rekke spørsmål om hvilke handlinger som kan tilskrives staten og når dette kan skje. En stat er et abstrakt fenomen som består av ulike organisatoriske myndigheter, virksomheter, organisasjoner og borgere. En stat er et juridisk rettssubjekt og kan ikke selv handle. Det er alltid noe eller noen som må handle på vegne av staten. Spørsmålet blir således om handlinger foretatt av ulike deler av staten kan tilskrives staten. Det er særlig tre ulike gruppers handlinger som kan tilskrives staten. Den første gruppen består av statsorganer, statlige virksomheter og lignende. Den andre gruppen består av organer og virksomheter som har fått delegert kompetanse av staten. Den tredje gruppen består av ikke-statlige organer som har en slik nærhet til staten, at staten tilskrives ansvar for deres handlinger og unnlatelser. I forbindelse med behandlingen av den tredje gruppen, behandles Crawford (2002) s. 81. Folkerettskommisjonens utkast artikkel 2. 6

9 spørsmålet om en stat hefter for handlinger ved cyberterrorisme. Medvirkning behandles også under dette vilkåret. 7

10 2 Brudd på en folkerettsregel «breach» 2.1 Generelt om vilkåret «Breach» er det første grunnvilkåret som må være oppfylt for statsansvar. Vilkåret fremgår av folkerettskommisjonens utkast artikkel 2 (b) og legger til grunn at en stat må handle i strid med en folkerettsregel staten har forpliktet seg til å følge. Når det skal tas stilling til om et brudd på en folkerettsregel har funnet sted, må oppmerksomheten rettes mot en tolkning av ordlyden i den konkrete folkerettsbestemmelsen. Det er innholdet i primærregelen som bestemmer hvilke handlinger og unnlatelser som medfører overtredelse av bestemmelsen. Ansvarslæren inneholder betingelsene for at statsansvar skal oppstå. De ulike sidene av det første grunnvilkåret som behandles i det følgende, og innholdet i vilkåret, er basert på folkerettskommisjonens syn og rettspraksis omkring vilkåret. 2.2 Eksistensen av en folkerettsregel Det er i utgangspunktet først når en stat har påtatt seg en forpliktelse, og senere bryter med denne forpliktelsen at statsansvar oppstår. 39 Statsansvar oppstår bare ved brudd på eksisterende folkerettslige regler og prinsipper. En handling av en stat som ikke er forbudt eller regulert av folkeretten, kan ikke føre til statsansvar. 40 Dette prinsippet, som kommer til uttrykk i folkerettskommisjonens utkast artikkel 13, er lagt til grunn av Den internasjonale domstolen i Haag 41 og gjelder ellers som et ulovfestet grunnleggende prinsipp i folkeretten. 42 Det fremgår av den nevnte artikkelen at «an act of a State does not constitute a breach of an international obligation unless the State is bound by the obligation in question at the time the act occurs.» Tilbakevirkningsregelen i artikkel 13 er ment å ivareta ideen om at stater til enhver tid skal vite hvilke forpliktelser de har å forholde seg til. Det er flere folkerettslige regler ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet kan tenkes å bryte med. 43 Hvilken folkerettsregel en grenseoverskridende nettaktivitet bryter med, beror på hva slags grenseoverskridende nettaktivitet en sak omhandler. 44 Dette er fordi ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet kan ta mange forskjellige former og det utvikles stadig nye metoder for nettangrep og dataspionasje mot stater. Det er for eksempel forskjell på om en stat driver dataspionasje av selskaper i en annen stat og om en stat driver nettangrep mot statlige organer i Shaw (2014) s France v. Germany (Lotus case) s. 18. Cameroon v. United Kingdom (Northern Cameroons case) s. 35, New Zealand v. France (Rainbow Warrior) s. 265 og Nauru v. Australia (Certain Phosphate Lands in Nauru) s Crawford (2002) s Payne (2016) s Schmitt (2013) s

11 en annen stat i den hensikt å skade staten. Nærmest all nettaktivitet er grenseoverskridende. Det er derfor kun grenseoverskridende nettaktivitet som strider mot en eksisterende folkerettsregel som omfattes av reglene om statsansvar, og som derved gir den skadelidende staten rett til å holde den skadevoldende staten ansvarlig etter folkerettens regler om statsansvar. Bruk av makt gjennom nettangrep vil bryte med FN-paktens artikkel 2 (4). 45 Nettangrep mot sivile vil innebære brudd mot krigens folkerett, herunder Haagkonvensjonen av 18. oktober 1907, Genèvekonvensjonene av 12. august 1949, og tilhørende tilleggsprotokoller til de nevnte konvensjonene. 46 Hvis en stat retter ulovlige nettangrep mot et skip som seiler uskyldig gjennom statens territoriale farvann, vil nettangrepet innebære brudd på havrettens regler om uskyldig gjennomfart, som følger av Havrettskonvensjonen av 10. desember 1982 artikkel Ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet som medfører påvirkning av en stats økonomi eller politikk vil kunne innebære en krenkelse av folkerettens forbud mot intervensjon som fremgår av Generalforsamlingens resolusjon «Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations» av Forbudet mot intervensjon omfatter enhver form for innblanding i en annen stat eller dens politiske, økonomiske og kulturelle institusjoner. 49 I mars 2017 ble valgstemmene i Nederland talt opp manuelt på grunn av at staten var bekymret for at dataprogrammet som ble brukt for opptelling av stemmene kunne påvirkes av ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet. En slik påvirkning av interne valg kan innebære et brudd på folkerettens forbud mot intervensjon. Selv om det legges stor vekt på skriftlighet i folkeretten, følger ikke alle rettsreglene av traktater. De folkerettslige reglene kan også være ulovfestede. 50 Dette vil for eksempel være tilfellet hvor en folkerettsregel følger av sedvanerett. 51 Det vanligste er imidlertid at to eller flere stater bestemmer seg for å inngå en bindende avtale. Ved inngått avtale, er statene som har inngått avtalen innforståtte med at avtalen er bindende, jf. det grunnleggende prinsippet i folkeretten pacta sunt servanda. 52 Hva som anses som brudd på folkeretten av en stat, beror på hvilke folkerettslige forpliktelser staten har påtatt seg, og vil derfor kunne variere fra stat til stat. Det er få traktater som alle stater er bundet av. 53 Foruten disse traktatene, har stater ulike forpliktelser etter bilaterale og multilaterale traktater å forholde seg til. Videre kan en stat reservere Se nærmere om FN-pakten art. 2 (4) i Shaw (2014) s. 814 flg. Schmitt (2013) s. 29. Se om uskyldig gjennomfart i Evans (2014) s Generalforsamlingsresolusjon 25/2625 (1970). Ruud (2011) s Evans (2014) s Shaw (2014) s. 53. Ibid., s. 67. Evans (2014) s

12 seg mot en artikkel i en traktat. Det er heller ikke noe i veien for at en rettsregel i en traktat lever side om side med en rettsregel som følger av folkerettslig sedvanerett. 54 Det er ved brudd på en folkerettslig forpliktelse, enten den fremgår av en traktat, avtale eller av sedvanerett, som medfører statsansvar. Brudd på intern rett medfører ikke ansvar overfor en annen stat. De folkerettslige reglene lever altså ved siden av staters interne og nasjonale rett, og går ved konflikt foran intern rett, etter folkeretten. 55 Ved utformingen av utkast til traktat om statsansvar ble dette ansett som et viktig prinsipp og kommer til uttrykk i folkerettskommisjonens utkast artikkel 3. Det fremgår av artikkel 3 at «characterization of an act of a State as internationally wrongful is governed by international law. Such characterization is not affected by the characterization of the same act as lawful by internal law.» Prinsippet er også uttrykkelig lagt til grunn av den faste domstol for mellomfolkelig rettspleie 56, Den internasjonale domstolen i Haag 57 og av flere internasjonale voldgiftsdomstoler. 58 En stat kan således ikke unnskylde seg med at en ulovlig handling i folkeretten er lovlig i denne statens interne rett. Dette vil for eksempel være tilfellet hvor en stat gjennom sin interne rett tillater overvåkning av nettaktivitet. En slik overvåkning kan være begrunnet i beskyttelseshensyn, for eksempel i terrorismeøyemed. 59 Selv om overvåkning av nettaktivitet av borgere i en stat er lovlig, er ikke staten berettiget til også å overvåke andre stater eller deres borgere. 2.3 Aktiv handling og unnlatelse 60 En stat kan bryte en folkerettsregel gjennom så vel en aktiv som en passiv handling. 61 Videre kan manglende due diligence medføre at en stat holdes ansvarlig. 62 Aktiv handling er forstått Nicaragua v. United States of America (Nicaragua) s. 94. Shaw (2002) s. 86. Poland v. Free City of Danzig (Treatment of Polish Nationals) avs. 64, Britain v. Germany (SS Wimbledon) s , Greece v. Bulgaria (Greco-Bulgarian Communities) s. 32, France v. Switzerland (Free Zones of Upper Savoy) s. 12 og Greece v. Turkey (Exchange of Greek and Turkish Populations) s. 20. United Kingdom v. Norway (Fisheries case) s. 116, Liechtenstein v. Guatemala (Nottebohm case) s. 123, Reparation of Injuries case s. 190 og United States of America v. Italiy (ELSI case) avs. 73 og avs Norway v. USA (Norwegian Shipowners Claims) s. 331, United Kingdom v. Costa Rica (Tinoco case) s. 386 og Guatemala v. United States of America (Shufeldt Claim) s Burton (2015) s Dette elementet har sitt utspring i Samuel von Pufendorfs lære om «imputatio», se Darwall (2013) kapittel 9. Særlig på strafferettens område om ansvarslæren har handlingsbegrepet vært gjenstand for drøftelser, se «Fragment til forståing av den rettsstatlege strafferetten (2009)», hvor professor Jørn R.T. Jacobsen argumenterer for at handlingsbegrepet er for svakt utviklet i norsk rett. Når det er sagt, er det viktig å være oppmerksom på at det skal utvises forsiktighet med sammenligning med norsk rett og særlig norsk strafferett, ettersom folkerettens regler om statsansvar omhandler sivilrettslige reaksjoner, ikke strafferettslige reaksjoner. Crawford (2002) s. 82. Crawford (2013) s

13 som en villet bevegelse og utgjør et viktig element av vilkåret «breach». Elementet er med på å klargjøre at en stat har foretatt en aktiv handling, som ikke skjedde tilfeldig eller utilsiktet. Selve beskrivelsen av det som har skjedd er nødvendig for å konstituere den handlingen som står i sentrum for spørsmålet om statsansvar. Det er først når det er slått fast at det foreligger en slik handling eller unnlatelse, at de øvrige elementene av «breach» kan undersøkes nærmere. Det er en tolkning av primærreglene som avgjør hvilke aktive handlinger av en stat som medfører brudd og hvilke spesielle trekk ved hendelsesforløpet som gir opphav til en handleplikt. Folkerettskommisjonens utkast artikkel 2 legger til grunn at «[t]here is an internationally wrongful act of a State when conduct consisting of an action or omission.» Det er minst like mange tvister om statsansvar som har vært til behandling som omhandler aktive handlinger som unnlatelser Aktiv handling I de fleste tilfeller kreves en bestemt aktivitet for at en folkerettsregel skal være overtrådt. Et eksempel finnes i Rainbow Warrior-saken. 64 I saken sendte Frankrike sikkerhetsagenter til New Zealand for å senke skipet Rainbow Warrior, som tilhørte Greenpeace i New Zealand. New Zealand krevde erstatning for ikke-økonomisk tap av Frankrike, for Frankrikes brudd på New Zealands territorielle integritet. Saken ble løst gjennom en voldgiftsdomstol med FNs daværende generalsekretær som dommer. 65 Dommeren uttalte at «the attack against the [Rainbow Warrior] was indisputably a serious violation of basic norms of international law. More specifically, it involves a serious violation of New Zealand sovereignty and of the Charter of the United Nations.» 66 Etter å ha påpekt det rettslige grunnlaget uttalte dommeren at «[t]hese violations were neither accidental nor technical. International law and New Zealand s soverignty were violated deliberately and contemptuously.» 67 Dommeren påpekte at det var Frankrikes aktive handling som medførte brudd på en internasjonal forpliktelse. Den aktive handlingen var ikke tilfeldig, men foretatt bevisst og var foraktelig. Handlingsbegrepets relevans er fremtredende i Rainbow Warrior-saken. Det faktum at franske agenter hadde reist til New Zealand og senket et skip i New Zealand, var en klar krenkelse av New Zealands suverenitet og territorielle integritet Crawford (2013) s France v. New Zealand (Rainbow Warrior case). FNs generalsekretær Javier Pérez de Cuéllar. France v. New Zealand (Rainbow Warrior case) s Ibid. 11

14 2.3.2 Unnlatelse Også en unnlatelse og passivitet kan medføre ansvar i folkeretten. Det må imidlertid foreligge særskilte omstendigheter som tilsier at passivitet må likestilles med en aktiv handling. 68 Corfu Channel-saken 69 er et eksempel på at passivitet kan medføre ansvar. I saken krevde Storbritannia erstatning og unnskyldning for at Albania hadde lagt ut miner i Corfu-kanalen, som påførte to britiske skip skader hvorpå flere ombord døde. Etter at domstolen hadde lagt til grunn at de albanske myndighetene visste om miner i Corfu-kanalen, uttalte domstolen at «nothing was attempted by the Albanian authorities to prevent the disaster. These grave omissions involve the international responsibility of Albania.» 70 Albania kjente eller burde kjent til at det var lagt miner i deres territoriale farvann, men forholdt seg passiv vedrørende å varsle andre stater. Domstolen uttalte at en slik passivitet innebar en krenkelse av generelle og aksepterte folkerettslige prinsipper: 71 «[N]amely: elementary considerations of humanity, even more exacting in peace than in war; the principle of the freedom of maritime communication; and every State's obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States.» 72 De folkerettslige prinsippene som domstolen la til grunn, humanitære grunner, frihet til maritim kommunikasjon og hver stats plikt til ikke å la deres territorium bli brukt til handlinger i strid med andre staters rettigheter, pålegger stater en aktiv handleplikt. Det var Albanias manglende handleplikt som medførte at staten ble holdt ansvarlig. Consular Staff-saken 73 er et annet eksempel på at passivitet kan medføre at en stat holdes ansvarlig for brudd på folkerettens regler. I Consular Staff-saken ble den amerikanske ambassaden i Teheran i Iran angrepet av flere hundre væpnede iranere. Flere diplomater og andre amerikanske borgere, tilsammen 52 personer, ble holdt som gisler. Iran unnlot å gripe inn. 74 USA brakte saken inn for Den internasjonale domstolen i Haag og fremholdt at Irans manglende handling og passivitet innebar krenkelse av flere folkerettslige regler og prinsipper, herunder flere artikler i Wien-konvensjonen av 18. april 1961 om diplomatisk samkvem, Wienkonvensjonen av 24. april 1963 om konsulære forbindelser, FN-konvensjon av 14. desember 1973 om forebyggelse av og straff for forbrytelser mot internasjonalt beskyttede personer, Crawford (2013) s United Kingdom v. Albania (Corfu Channel case). Ibid., s. 23. Storbritannia anførte at Albanias passive handling innebar en krenkelse av Convention (VIII) relative to the Laying of Automatic Submarine Contact Mines av 18. oktober 1907 og generelle og aksepterte folkerettslige prinsipper. Domstolen uttalte at Haagkonvensjonen (VIII) av 18. oktober 1907 ikke kom til anvendelse ettersom den gjelder i krigstid. Det riktige rettslige grunnlaget var generelle og aksepterte folkerettslige prinsipper. United Kingdom v. Albania (Corfu Channel case) s. 23. United States of America v. Iran (Consular Staff case). Ibid. 12

15 herunder diplomatiske representanter og den bilaterale konvensjonen mellom USA og Iran av 15. august 1955 om vennskap, økonomiske relasjoner, og konsulære relasjoner. 75 I saken kom Den internasjonale domstolen i Haag til at Iran ved «total inaction of the Iranian authorities on that date in face of urgent and repeated requests for help» hadde «failed to take appropriate steps». 76 Domstolen uttalte videre at «[t]his inaction of the Iranian Government by itself constituted clear and serious violation of Iran s obligation to United States.» 77 Iran ble dømt fordi staten visste at ambassaden ble angrepet og var klar over forpliktelsene etter de bilaterale og multilaterale konvensjonene som påla Iran en plikt til å sørge for beskyttelse for USA sine diplomatiske representanter og andre amerikanske borgere, men valgte likevel å forholde seg passiv Due diligence Due diligence er en aktiv handle- og aktsomhetsplikt som pålegges stater etter de primære folkerettsreglene. 78 I Corfu Channel-saken og Consular Staff-saken var det folkerettslige regler av forebyggende karakter som medførte at statene ble holdt ansvarlige for deres passivitet. Slike folkerettslige regler fungerer ikke bare som garantier om at en handling ikke skal finne sted, men pålegger stater en aktiv plikt til å sørge for at handlingene ikke finner sted ved bruk av alle rimelige og nødvendige tiltak. 79 I Corfu Channel-saken ble Albania blant annet dømt for manglende overholdelse av «every State's obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States.» 80 Det folkerettslige prinsippet som domstolen viste til anses som folkerettslig sedvanerett som inneholder et forbud mot virksomhet på eget territorium som volder skade på andre staters territorium. 81 I Pulp Mills-saken mellom Argentina og Uruguay 82 uttalte domstolen at prinsippet som ble lagt til grunn i Corfu Channel-saken, har sitt opphav i kravet om due diligence: «The Court points out that the principle of prevention, as a customary rule, has its origins in the due diligence that is required of a State in its territory. It is every State s obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States (Corfu Channel (United Kingdom v. Albania), Merits, Judgement, I.C.J. Reports 1949, p. 22).» Ibid., s Ibid., s. 31. Ibid., s. 32. Ruud (2011) s Crawford (2013) s United Kingdom v. Albania (Corfu Channel case) s. 23. Ruud (2011) s Argentina v. Uruguay (Pulp Mills case). Ibid., avs

16 Én av artiklene som Iran ble dømt for i Consular Staff-saken på grunn av statens passivitet, var Wien-konvensjonen av 18. april 1961 om diplomatisk samkvem artikkel 22 (2). 84 Artikkel 22 (2) lyder: «The receiving State is under a special duty to take all appropriate steps to protect the premises of the mission against any intrusion or damage and to prevent any disturbance of the peace of the mission or impairment of its dignity.» Artikkel 22 (2) pålegger staten en aktiv handle- og aktsomhetsplikt, due diligence. I Consular Staff-saken uttalte domstolen at «[t]he inaction of the Iranian Government by itself constituted clear and serious violation of Iran s obligations to the United States under the provisions of article 22, paragraph 2.» 85 Det er en tolkning av primærregelen som avgjør om folkerettsregelen pålegger en forpliktet stat til en aktiv handle- og aktsomhetsplikt. 86 Iran ble dømt fordi staten forholdt seg passiv i et hendelsesforløp som ga opphav til en handleplikt som måtte overholdes for at staten ikke skulle handle i strid med Irans forpliktelse etter Wien-konvensjonen av 18. april 1961 om diplomatisk samkvem artikkel 22 (2) Nettaktivitet som aktiv eller passiv handling Rainbow Warrior-saken, Consular Staff-saken og Corfu Channel-saken har det til felles at det er fysisk mulig å se aktiviteten og unnlatelsen som medfører skade eller et tap. I Rainbow Warrior-saken og Corfu Channel-saken sank fysiske skip. I Consular Staff-saken ble en fysisk ambassade angrepet. Ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet er ofte vanskelig å oppdage og mangler klare kjennetegn som viser at det har forekommet brudd på en folkerettsregel som staten har forpliktet seg til å følge. Ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet forutsetter også kompliserte metoder for angrep og spionasje. Når den teknologiske utviklingen hvisker ut den fysiske nærheten mellom årsaken og følgen, blir spørsmålet om ordlyden «action or omission» i folkerettskommisjonens utkast artikkel 2 kan anvendes på ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet. Selv om slik aktivitet ikke etterlater seg fysiske spor, etterlater nettangrep og dataspionasje digitale spor. Formålet med reglene om statsansvar er å ivareta prevensjon- og gjenopprettingshensynet. For å ivareta dette formålet, må digitale spor likestilles med fysiske spor. Også statssuverenitetsprinsippet, som reglene om statsansvar bygger på, taler for en slik utvidet fortolkning av ordlyden «action or omission». Det er ordlyden i den primære rettsregelen som avgjør om ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet omfattes og kan medføre ansvar på grunn av en aktiv handling eller unnlatelse. En stat som for eksempel forholder seg passiv når en ambassade blir utsatt for nettangrep eller dataspionasje, kan bli dømt etter Wien-konvensjonen av 18. april 1961 om diplomatisk sam United States of America v. Iran (Consular Staff case) s. 32. Ibid. Economides (2010) s

17 kvem artikkel 22 (2), på samme måte som Iran ble dømt i Consular Staff-saken over. Artikkel 22 (2) omfatter «any intrusion or damage». En naturlig språklig forståelse «any intrusion or damage» er at digital aktivitet, som virker skadende eller forstyrrende, også omfattes av ordlyden i bestemmelsen. I realiteten kan et digitalt angrep mot ambassadens datamaskiner gjøre minst like stor skade som et fysisk angrep. 87 Et cyberangrep krever et forsvar på samme måte som et fysisk angrep, men om det stilles like strenge krav til due diligence ved kompliserte metoder for nettangrep og dataspionasje mot en ambassade som når væpnede borgere angriper en ambassade er usikkert. Dersom det er klart at en ambassade blir utsatt for nettangrep av en stats borgere og ambassaden ber om hjelp fra staten, kan staten ha en handleplikt om staten har tid, anledning og kunnskap til å handle. Det er vanskelig å oppdage hvem som står bak et nettangrep. I en stresset og uforutsett situasjon hvor en ambassade blir angrepet, vil det for en stat være usikkert om det er dens egne borgere som utfører angrepet. Selv om staten finner ut at det er dens egne borgere som utfører angrepet, vil staten være usikker på om den har en handleplikt. For å unngå slik usikkerhet er det nødvendig med avklaring. Avklaring kan i hvert fall oppnås på to måter. Det enkleste er å endre primærreglene, slik at de også omfatter ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet. Det andre er å vente på at Den internasjonale domstolen i Haag eller en voldgiftsdomstol uttaler seg om handling eller unnlatelse ved grenseoverskridende nettaktivitet. 2.4 Overtredelse av en folkerettsregel Den aktive handlingen eller unnlatelsen må føre til en overtredelse av en folkerettsregel for at statsansvar skal inntre. Av folkerettskommisjonens utkast artikkel 12 fremgår det at en handling er et brudd på en folkerettsregel dersom handlingen «is not in conformity of what is required of it by that obligation.» Dette fremkommer også i flere avgjørelser av Den internasjonale domstolen i Haag og bygger på sikker sedvanerett. 88 Hvilke handlinger som ikke er i samsvar med en folkerettsregel beror på en konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak og en tolkning av den relevante folkerettsbestemmelsen. 89 Dersom en handling er i strid med det en folkerettsregel gir uttrykk for, foreligger det brudd på folkerettsregelen. Ettersom folkerettsregler er ulikt utformet, er det derfor også ulike momenter som tillegges vekt for å avgjøre om det foreligger brudd på en folkerettsregel. Ordlyden i folkerettskommisjonens utkast artikkel 12 er generelt utformet, nettopp for å fange opp de ulike bruddene som kan forekomme i folkeretten Choi (2006) s Nicaragua v. United States of America (Nicaragua case) avs. 115, Hungary v. Slovakia (Gabčikovo- Nagymaros Project case) avs. 57 og United States of Ameruca v. Italy (ELSI case) avs. 70. Economides (2010) s Crawford (2013) s

18 I Consular Staff-saken 91, hvor Iran ble dømt for brudd på flere forpliktelser etter bilaterale og multilaterale konvensjoner, var vurderingstemaet unnlatelsens «compatibility or incompatibility with the obligations of Iran.» 92 Etter en gjennomgang av de konkrete forholdende i saken 93 og de rettslige grunnlagene 94, kom domstolen til at unnlatelsen «constituted clear and serious violation of Iran s obligation to the United States under the provisions.» 95 Det avgjørende for domstolen var om Irans handlinger på handlingstidspunktet var i strid med forpliktelser staten hadde påtatt seg gjennom internasjonale konvensjoner. Ved grenseoverskridende nettangrep er det forholdene i den konkrete saken og en tolkning av det rettslige grunnlaget som avgjør om det foreligger brudd på en folkerettsregel. Vurderingstemaet for om det foreligger brudd er om handlingen er «in conformity with what is required of it by that obligation.» 96 Ettersom nærmest all nettaktivitet er grenseoverskridende, er kun den grenseoverskridende nettaktiviteten av en stat som er av en slik art og karakter som ikke samsvarer med de internasjonale forpliktelsene staten har påtatt seg, som medfører ansvar etter de folkerettslige reglene om statsansvar. 97 FN-pakten artikkel 2 (4) oppstiller et forbud mot bruk av makt. Den internasjonale domstolen i Haag fastslo i sin rådgivende uttalelse av 8. juli 1996 i Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons avsnitt 39 at forbudet mot bruk av makt i FN-pakten artikkel 2 (4) «do not refer to specific weapons. They apply to any use of force, regardless of the weapons employed.» Dersom det brukes en datamaskin og nettaktivitet til å utføre et angrep, i stedet for raketter og tradisjonelle våpen, vil det foreligge en overtredelse av FN-pakten artikkel 2 (4). 98 En slik overtredelse gir grunnlag for statsansvar. 2.5 Ansvarsgrunnlag En stat som har overtrådt en folkerettsregel, har objektivt sett opptrådt i strid med folkeretten. Må den skadevoldende staten i tillegg til en objektiv overtredelse av en folkerettsregel utvise subjektiv skyld? Dette spørsmålet er det uenighet om i den folkerettslige litteraturen. 99 På bakgrunn av uenigheten, har det utviklet seg to hovedteorier i juridisk teori: «the risk theory» og «the fault theory». 100 Den førstnevnte teorien tar til orde for at det er tilstrekkelig at en stat United States of America v. Iran (Consular Staff case). Ibid., avs. 56. Ibid., avs Ibid., avs. 67. Ibid. Jf. Folkerettskommisjonens utkast artikkel 12. Schmitt (2013) s Ibid., s. 45. Shaw (2014) s. 269, Ruud (2011) s. 305, Fleischer (2005) s. 201 og Evans (2014) s Shaw (2014) s

19 objektivt sett opptrer i strid med en folkerettsregel. Den sistnevnte teorien tar til orde for at det i tillegg til en objektiv overtredelse må stilles krav til subjektiv skyld hos staten. Ved utformingen av folkerettskommisjonens utkast artikkel 2 uttalte Danmark, på vegne av de nordiske landene, at «the element of fault (culpa) is not established as a condition for engaging the responsibility of a State» 101 og at krav om subjektiv skyld for statsansvar vil «considerably restrict the possibility of a State being held responsible for the breach of an international obligation.» 102 De nordiske landenes, herunder Norges syn på subjektiv skyld, er særlig relevant ved ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet. Slik nettaktivitet er vanskelig å oppdage, og hvis den først oppdages, tar stater gjerne avstand fra at de står bak. Dersom folkerettens regler oppstiller et tilleggsvilkår om subjektiv skyld, vil det vanskeliggjøre den skadelidende statens mulighet til å gjøre ansvar gjeldende overfor den skadevoldende staten ved ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet. Ved utformingen av folkerettskommisjonens utkast til traktat om statsansvar tok ikke folkerettskommisjonen stilling til om det er et krav om subjektiv skyld. 103 I kommentarutgaven til utkastet er det lagt til grunn at «[w]hether responsibility is objective or subjective [...] depends on the circumstances» og «[t]he articles lay down no general rule in that regard.» 104 Det ble videre lagt til grunn at om det stilles et tilleggskrav om subjektiv skyld «is a matter for the interpretation and application of the primary rules engaged in the given case.» 105 Det var altså folkerettskommisjonens syn at det er primærreglene som avgjør om det stilles krav til subjektiv skyld. Praksis fra Den internasjonale domstolen i Haag og voldgiftsdomstoler gir uttrykk for ulike meninger om det er tilstrekkelig med objektiv overtredelse av en folkerettsregel for statsansvar eller om det i tillegg kreves subjektiv skyld. Praksisen er med på å belyse hvilke folkerettslige forpliktelser og hvilke situasjoner som krever subjektiv skyld i tillegg til en objektiv overtredelse av en folkerettsbestemmelse. Caire claim 106 var en sak mellom Frankrike og Mexico som ble avgjort av en voldgiftsdomstol. Den 11. desember 1914 ble den franske borgeren Jean-Baptiste Caire skutt og drept av to meksikanske offiserer etter å ha krevd en sum penger offiserene ikke fikk. 107 Frankrike krevde erstatning fra Mexico på vegne av Caires kone i medhold av konvensjonen mellom Frankrike og Mexico artikkel 3 nr Det fremgår Folkerettskommisjonens Yearbook 1998/II (1) s Ibid. Crawford (2013) s. 61. Crawford (2002) s. 82. Ibid. France v. Mexico (Caire claim). Ibid., s Convention between France and the United Mexican States of September 25,

20 av artikkel 3 nr. 2 at voldgiftdomstolen skal avgjøre alle krav mot Mexico for tap eller skade påført franske borgere og selskaper som er forårsaket mellom 20. november 1910 og 31. mai 1920 av revolusjonære krefter. I voldgiftsavgjørelsen la domstolen til grunn at læren om objektivt ansvar kommer til anvendelse når tjenestemenn eller organer av en stat foretar handlinger på vegne av staten, selv om staten ikke kan bebreides. 109 Ettersom de to meksikanske offiserene var omfattet av den bilaterale konvensjonen artikkel 3 nr. 2, ble Mexico holdt erstatningsansvarlig. 110 En sak som gir uttrykk for at det kan oppstilles krav om subjektiv skyld i spørsmål om statsansvar, er Corfu Channel-saken som er kommentert over. 111 I forbindelse med spørsmålet om Albania kunne holdes erstatningsansvarlig og måtte gi unnskyldning til Storbritannia, tok domstolen stilling til om Albania visste eller ikke visste om miner som var lagt ut i Corfukanalen, som påførte to britiske skip skader hvorpå flere ombord døde. Den internasjonale domstolen i Haag uttalte at «it cannot be concluded from the mere fact of the control exercised by a state over its territory and waters that that state necessarily knew, or ought to have known, of any unlawful act perpetrated therein.» Domstolen legger ikke eksplisitt til grunn at subjektive forhold vektlegges, men kom til at Albania visste eller burde ha visst om minene som var lagt i det territoriale farvannet til Albania og kunne derfor holdes ansvarlig. Ved ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet er det spesielt uttalelsen fra Danmark og de nordiske landene om at krav om subjektiv skyld for statsansvar vil «considerably restrict the possibility of a State being held responsible for the breach of an international obligation» 112, som gjør seg gjeldende ved ulovlige nettangrep og dataspionasje. Et objektivt rettsbrudd burde være nok til å pålegge ansvar, uavhengig av statenes subjektive forhold ved ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet. En stat som benytter ulike skadelige dataprogrammer bestående av ulike ormer, datavirus, trojanske hester og lignende påtar seg en risiko og skaper en risiko. En riktig risikofordeling i tilfeller hvor slike programmer brukes av staten eller statens organer i strid med folkeretten for nettangrep og overvåkning, er at den skadevoldende staten holdes ansvarlig, selv om staten ikke har utvist skyld. En stat som besitter dataprogrammer som har som formål å angripe, spionere eller innhente hemmelig informasjon er nærmest til å bære et tap som oppstår som følge av en risikopreget handling. Et trygghetsbehov i det internasjonale samfunnet taler også for et objektivt ansvar. Dersom det stilles krav til at staten eller France v. Mexico (Caire claim) s. 530: «[D]ans le sens de la doctrine qui professe, en cette matière, la "responsabilité objective" de l'etat, c'est-à-dire une responsabilité pour les actes commis par ses fonctionnaires ou organes, qui peut lui incomber malgré l'absence de toute "faute" de sa part.» France v. Mexico (Caire claim) s United Kingdom v. Albania (Corfu Channel case). Folkerettskommisjonens Yearbook 1998/II (1) s

21 myndighetene er klar over at de begår en feil, har utvist skyld eller handlingen må anses uforsvarlig, vil dette vanskeliggjøre staters mulighet til å holde andre stater ansvarlige for ulovlig nettangrep og dataspionasje. Et objektivt ansvar vil også hindre at ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet finner sted. Stater vil utvise forsiktighet ved bruk av skadelige programvarer som kan brukes til nettangrep eller i overvåkningsøyemed. Imidlertid vil trygghet for staten som er utsatt for ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet, skape utrygghet for stater som besitter teknologi til å utsette andre for ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet. I noen situasjoner vil det av den nevnte grunn være nødvendig med subjektiv skyld i tillegg til en objektiv overtredelse av en folkerettsbestemmelse. Ettersom folkerettskommisjonens utkast åpner for så vel objektivt ansvar som subjektivt ansvar, er det en tolkning av primærreglene og faktum i den enkelte sak som omhandler ulovlig grenseoverskridende nettaktivitet, som vil bestemme om det er «the risk theory» eller «the fault theory» som kommer til anvendelse. 2.6 Tap eller skade Om en stats overtredelse av en folkerettsbestemmelse må føre til tap eller skade ved spørsmål om statsansvar, er omstridt i folkerettslig teori. Enkelte mener at det er et vilkår for statsansvar at en overtredelse fører til en skade eller tap hos den skadelidende staten 113, mens andre fastholder at det ikke er et slikt vilkår. 114 Folkerettskommisjonens utkast oppstiller ikke skade eller tap som et vilkår for statsansvar. I artikkel 31 (2) gis det imidlertid en definisjon av «injury» i forbindelse med reparasjon: «Injury includes any damage, whether material or moral, caused by the internationally wrongful act of a State.» Artikkel 31 (2) forutsetter at dersom det skjer en skade, kan skaden være av så vel materiell som moralsk art. Bestemmelsen oppstiller imidlertid ikke «injury» som vilkår for å kreve reparasjon etter folkerettskommisjonens artikkel 31 (2). 115 Det fremgår av kommentarene til folkerettskommisjonens utkast artikkel 31 (2) at «there is no general requirement, [...] that a State should have suffered material harm or damage before it can seek reparation for a breach.» 116 Om det har skjedd en skade vil naturligvis være et relevant moment som må tas i betraktning ved, men ikke være begrenset til, spørsmål om statsansvar er til stede, hvilken reaksjon som er passende og erstatningsutmålingen. Spørsmålet om tap eller skade er et vilkår for statsansvar kom opp i Rainbow Warrior-saken avsagt 30. april 1990 mellom Frankrike og New Zealand. New Zealand og Frankrike avtalte at de to franske agentene som senket skipet Rainbow Warrior skulle holdes fengslet på øya Hao i Fransk Polynesia. På grunn av helsemessige grunner ble den ene agenten hentet og Se nærmere Shaw (2014) s Evans (2014) s Crawford (2002) s Ibid., s