KAN KOMPETANSE OG ERFARING BRUKES SOM TILDELINGSKRITERIER?

Transkript

1 KAN KOMPETANSE OG ERFARING BRUKES SOM TILDELINGSKRITERIER? ~ Om kvalifikasjoner ved tildeling av offentlige kontrakter etter Lianakis-dommen C-532/06 Veileder : Kai Krüger Kandidatnummer: Leveringsfrist: 10.desember 2008 Til sammen: ord 1

2 Innholdsfortegnelse DEL I INNLEDNING... s.4 Kapittel 1. Offentlig anskaffelse i historisk perspektiv... s Offentlig anskaffelse i Norge... s Lov om offentlige anskaffelse... s Rettskildebildet i Norge... s Norske rettskilder sett i forhold til EU-direktivene... s Særlig om klagenemnda for offentlige anskaffelser... s Oppgavens tema... s.7 Kapittel 2. Tildeling av offentlige kontrakter... s Legislative hensyn... s Utgangspunktet... s Beentjes... s Saksforholdet... s Hva kunne utledes fra Beentjes?... s KOFA avgjørelse fra tiden før Lianakis... s Nord-Pas-de-Calais... s Kommentar til dommen... s.12 DEL II LIANAKIS C-532/06... s.13 Kapittel 3. Lianakis; tildelingskriterier og etterfølgende fastsettelse av vektningskoeffisienter og underkriterier... s Lianakis... s Saksforholdet... s Domstolens avgjørelse... s Det prejudisielle spørsmålet... s Kriterier valgt som award criteria... s Kommentarer til dommen... s Kotsonis kommentar i Public Procurement Law Review... s Hvordan skal Lianakis tolkes?... s Rettens tolkning av Beentjes i Lianakis... s Betydning av manglende henvisning til Evans Medical?... s Ulike tolkninger av Lianakis?... s.17 DEL III - ANSKAFFELSESKONKURRANSENS PREMISSER... s.18 Kapittel 4. Grunnlaget for konkurransen... s Utvelgelse av deltakere kvalifikasjonsfasen... s Kvalifikasjonsfasen utelukkelsesgrunner... s Absolutte utelukkelsesgrunner... s Nærmere om technical capacity og ability... s Preklusive utelukkelsesgrunner... s Problemsstillinger rundt fastsettelsen av kvalifikasjonskravene... s Valg mellom ulike anskaffelsesprosedyrer... s Åpen eller begrenset anbudskonkurranse... s Åpen anbudskonkurranse... s Begrenset anbudskonkurranse... s Konkurransepreget dialog... s Konkurranse med forhandlinger... s.22 2

3 Kapittel 5.Tildelingskriterier... s Valg av beslutningsmodell... s Det økonomisk mest fordelaktige tilbud... s Problemer med ikke-økonomiske hensyn... s Tilknytning til kontraktsgjenstanden... s Concordia... s Kommentar til Concordia... s.25 Kapittel 6. Forholdet mellom kvalifikasjons - og tildelingskriterier... s Forhold ved leverandøren som kan vektlegges i tildelingsfasen... s Den sosiale dimensjonen... s Den historiske utviklingen... s Hvilken rolle skal social criteria gis etter Lianakis?... s Forhold ved leverandøren - økonomiske stilling... s EVN - risiko for manglende levering... s Særskilt om Evans Medical leveringssikkerhet... s Saksforholdet... s Domstolens avgjørelse... s Kommentar... s NIDA... s Sakens faktum... s Trekker Høyesterett Evans Medical for langt?... s Vektlegging av leverandørens kompetanse - faglige evner... s GAT - referanser... s Innsatsforpliktelser... s Har forholdet mellom kvalifikasjons - og tildelingskriterier endret seg?... s Tilbudsspesifikke kvalifikasjoner mer-kvalitet... s Hvordan KOFA har reagert på Lianakis... s Usikkerhet rundt forståelsen?... s KOFA redegjør for sin forståelse av Lianakis... s KOFA avgrenser rekkevidden av sak 2008/ s.33 DEL IV HVOR ØNSKER ECJ Å FØRE ANSKAFFELSESRETTEN MED LIANAKIS- DOMMEN?... s.34 Kapittel 7. Konsekvenser av Lianakis for utvalgte emner... s Negative innvirkninger på anskaffelser ved overoppfyllelse av Lianakis... s Prisfokus blir styrket... s Spesielle problemer for små og mellomstore bedrifter... s Påvirkning på kontrakter hvor leverandørens kompetanse innvirker på sluttproduktet s Spesielt for high tech kontrakter... s Spesielt for kontrakter uten forhåndsbestemt pris eller innhold... s Spesielt for avtaler med særlig behov for sikkerhet for levering... s Spesielt om kontrakter med store krav til kontraktsforpliktelsen... s Vil markedet akseptere en slik vid tolkning?... s. 37 Kapittel 8. Avslutning... s. 38 Domsregister... s.39 Litteraturliste... s.40 Lovregister... s.41 3

4 DEL I INNLEDNING Kapittel 1. Offentlig anskaffelse i historisk perspektiv Prosessen å tildele en offentlig kontrakt reiser raskt problemstillingen; hvilke kvalifikasjoner skulle tillattes brukt av ordregivende myndighet ved tildeling. Kriteriene kompetanse og erfaring har blitt brukt som tildelingskriterier fordi disse vil kunne påvirke det leverte produktet. Spørsmålet blir da hvordan Lianakis -dommen vil påvirke anskaffelsesretten fremover. Av omfangshensyn vil fremstillingen konsentrere seg om anskaffelser etter det nye klassiske direktivet, Dir. 04/18 og konsentrere seg om offentlige anskaffelser utfra et norsk perspektiv. Hvert år foretar offentlige organer i Europa anskaffelser for 2-3 milliarder kroner. Hensikten bak reguleringen av offentlig anskaffelse har alltid vært å skape en prosess hvor effektiv konkurranse skal åpne de nasjonale markedene for offentlige kontrakter innenfor unionen. De første forsøk på å få til dette ble startet tidlig, og for å oppnå disse målene har det fra starten av blitt lagt stor vekt på regulering for å tilstrebe likebehandling av tilbudene og gjennomsiktighet i tildelingsprosessen. Fra 70-tallet og frem til midten av 90-tallet har EU-parlamentet derfor vedtatt en rekke direktiver som regulerte området. Intensjonene bak direktivene var gode, men prosessen fra utlysning til tildeling av en offentlig kontrakt var ofte en møysommelig og byråkratisk prosess som kunne ta svært lang tid. Dette har nok utvilsomt resultert i en hel del ulovlige direkte anskaffelser. The European Court of Justice (heretter kalt ECJ) har også gjennom sine avgjørelser pekte klart i retning av at en endring var nødvendig. EU-kommisjonen startet derfor arbeidet med et Green Paper 1 på 90-tallet for å få tilbakemeldinger fra aktørene som deltok i prosessen. Tilbakemeldingene viste et tydelig behov for en forenkling av reglene. Tiden var også moden for en modernisering av regelverket. Samtidig som det skulle være rom for fleksibilitet. ECJ hadde også trukket nye linjer med sine avgjørelser som i langt større grad en de daværende direktivene klargjorde hvordan anskaffelsesprosessen skulle foretas. Erfaringen fra Green Paper resulterte i et White Paper 2 i Tilslutt bunnet arbeidet i 2004 ut i det nye klassiske direktivet og det nye forsyningsdirektivet som skal regulere offentlige anskaffelser. På grunn av de nye anskaffelsesdirektivene, Dir. 04/18 og Dir. 04/17 fikk anskaffelsesloven av 1999 som avløste den gamle loven fra 1992 også tilføyd en egen formålsparagraf i 2006 som lyder: 1 Public procurement in the European Union: exploring the way forward: green paper COM(1996) 143 final 2 Public Procurement in the European Union: white paper COM (1998) 143 final 4

5 Loven og de tilhørende forskriftene skal bidra til å øke verdiskapningen i samfunnet ved å sikre best mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. 3 Strømninger i Europa, og verden for øvrig har satt et økt fokus på miljøvern og "green procurement", ECJ har også tillatt denne typen kriterier i tildelingsfasen. I Concordia-dommen godtok domstolen at Helsinki kommune i anskaffelsen av busser til Helsinki by hadde vektlagt bussenes miljøskadelige utslipp under bruk. 4 Dette har gitt seg utslag i at environmental characteristics i dag er et akseptabelt tildelingskriterium. 5 Dette er en utvikling som vil bli ytterligere utdypet senere i oppgaven. 1.1 Offentlig anskaffelse i Norge 31.mars 2004 vedtok Europaparlamentet Dir. 04/18 som sammenfattet og omarbeidet de tre eldre direktivene om bygg - og anlegg, varekjøp og tjenesteytelser. Samt Dir. 04/17 som regulerte forsyningsanskaffelser. De nye direktivene inneholder i hovedtrekk tvingende regler, men inneholder også alternative framgangsmåter for hvordan anskaffelsene skal foretas som for eksempel konkurransepreget dialog. Direktivene skulle være implementert i alle medlemsstatene innen 1.januar Danmark var eneste land som greide å overholde fristen, de oppnådde dette ved at lovgiver valgte å vedta den danske oversettelsen som lovtekst, og lot den trå i kraft fra 1.januar I Norge valgte lovgiver heller å følge den tradisjonelle norske linjen med inkorporasjon av endringene som direktivet medførte i anskaffelsesloven av De någjeldende forskriftene om offentlige anskaffelser ble satt ikraft den 1. januar Lovverket med forskrift har også etter dette tidspunktet blitt endret og tilføyd ettersom det har kommet flere nye direktiver fra EU som har påvirket disse. Nye endringer i rettsreglene vil sikkert med tiden komme, samt at ECJ vil bidra til utviklingen av anskaffelsesretten gjennom sine avgjørelser Lov om offentlige anskaffelse I dag settes den rettslige rammen for offentlig anskaffelse i Norge av lov av 16. juni 1999 nr. 69 om offentlig anskaffelse (heretter kalt anskl.) og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlig anskaffelse (heretter kalt Foa.). Dette regelverket er igjen basert på og tilpasset Directive 2004/18/EC of the 3 Anskaffelseloven 1 4 Concordia C-513/99 Ruling number 1. "...the contracting authority decides to award the contract to the tenderer who submits the economically most adventageoug tender, it may take into consideration ecological criteria such as the level of nitrogen oxide emission or the noise level of the buses, provided that they are linked to the subjectmatter of the contract..." 5 Dir. 04/18 art. 53 nr. 1a 5

6 European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts. Samt andre eksisterende internasjonale forpliktelser som EØS-avtalen 6 og WTO-avtalen 7 om offentlig kjøp. Norge har gjennom sin undertegnelse av EØS-avtalen forpliktet seg til å etterkomme en rekke EØSrettslige forpliktelser. Det følger av avtalen mellom EFTA-statene at EFTA-domstolen skal ha kompetanse til å avgjøre saker som gjelder forpliktelser Norge har etter EØS-avtalen. 8 Kompetansen innbærer likevel ikke at norske domstoler er bundet av EFTA-domstolens avgjørelser, men problemsstillingen har til nå ikke blitt aktualisert i stor grad da EFTA-domstolen ikke har avgjort tvister av betydning for dette rettsområdet. Rettstilstanden har derimot blitt sterkt påvirket av flere prejudisielle avgjørelser fra EF-domstolen. EØS-avtalens art. 6 medfører at når norske rettsregler som skal implementere EU-rettslige regler skal tolkes vil de norske reglene bli tolket i samsvar med ECJ-avgjørelser. Norske rettslige institusjoner er bare pliktig å følge rettspraksis som forelå når EØS-avtalen ble undertegnet. Høyesterett har likevel valgt å gått lengre enn forpliktelsen krever, og har i en rekke saker gitt ECJavgjørelser fra tiden etter undertegnelse stor vekt. Dette innebærer at ECJ-avgjørelser har stor rettskildemessig vekt også i Norge Rettskildebildet i Norge Rettskildebildet i Norge for anskaffelseskonkurranse vil derfor være basert på Dir. 04/18 artikkel 44, Foa som oppgir fremgangsmåten ved valg av leverandører og tildeling av kontrakter, og slik regulere forholdet mellom kvalifikasjons og tildelingskriterier over EØS-terskelverdier, og 11-1 som anngir fremgangsmåten for anbudskonkurransen under EØS-terskelverdiene, og Veileder til reglene om offentlige anskaffelser 9, i tillegg kommer de reelle hensyn som reises i den enkelte situasjon. Denne oppgaven vil ikke gå nærmere innpå EØS-terskelverdiene og deres fastsettelse, men vil 6 Lov 27.november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) 7 The World Trade Organisation, etabler 1.januar 1995 som etterfølger til The General Agreement on Tariffs and Trade (GATT)fra ODA artikkel 32 - Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelsen av det felles EFTA-overvåkningsorgan og EFTAdomstolen, signert i Oporto, Portugal 2.mai Veileder til reglene om offentlige anskaffelser publisert av Fornyings og Administrasjonsdepartementet 6

7 forholde seg til rettsreglene som gjelder for konkurranser over terskelverdiene Norske rettskilder sett i forhold til EU-direktivene Den norskeloven som skal gjengi direktivene er en lite omfangsrik lov, og rettsområdet er i tråd med norsk sedvane derfor hovedsaklig regulert gjennom forskriften. Spørsmålet som derfor bør ligge i bakgrunnen når man undersøker norske anskaffelsesregler og avgjørelser er; har noe gått tapt i oversettelsen? Særlig om klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemnda for offentlige anskaffelser er et klageorgan som behandler saker om brudd på anskaffelsesloven. I en tvist for nemnda har alle leverandører som har deltatt i en konkurranse om offentlige anskaffelser har klageadgang. Nemnda er ikke en rettslig instans, og avgjørelser truffet av den er bare rådgivende. Avgjørelsene kan derfor tas videre inn i det vanlig rettssystemet. Det er sjelden at nemndas avgjørelser senere blir avvektet i stor grad, og i de fleste tilfeller vil klageren(e) velge å godt avgjørelsen, og ikke føre tvisten inn for retten. Høyesterett har også i flere saker støttet seg til argumentasjonen om tvisten fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter kalt KOFA). 1.2 Oppgavens tema Den lovlige fremgangsmåten ved valg av leverandører og tildeling av kontrakter skjer etter Foa ved "... at kvalifikasjonene til de leverandører som ikke er avvist er vurdert i samsvar med reglene i 17-4 (kvalifikasjonskrav) til (HMS-egenerklæring), skal kontrakt tildeles på grunnlag av kriterier fastlagt etter 22-2 (kriterier for valg av tilbud)." Forskriften følger her Dir. 04/18 artikkel 44 nr. 1. Anskaffelsesdirektivet viser tydelig at det er forutsatt at det skal være et klart skille mellom hva som kan brukes som kvalifikasjonskriterier og hva som skal anvendes som tildelingskriterier. I kvalifikasjonsfasen får oppdragsgiver muligheten til å stille krav til leverandørenes virksomhet. Leverandører som oppfyller disse kravene da antas å ha de kvalifikasjonsfasen som skal til for å levere. Denne silingen skal fungere som en første terskel som skal pre-kvalifisere kandidatene. Det rettslige utgangspunktet oppstilt i Beentjes var et sterkt skille mellom hvilke kriterier som kan anvendes som kvalifikasjonskriterier og hvilke som kan brukes som tildeligskriter. Dette skillet har i Norge etter hvert blitt noe utydelig, og Klagenemnda for offentlige anskaffelser har gjennom sin 7

8 praksis blitt en eksponent for en delvis overlappende bruk av kriterier som kompetanse, leverandørs erfaring og leveringsdyktighet ved tildeling av tjenesteoppdrag. Dette innebærer at grensedragningen mellom kvalifikasjons - og tildelingskriteriene har utviklet seg vekk fra utgangspunktet. Fokus i denne oppgaven er på hvordan skillet mellom kvalifikasjonskriteriet og tildelingskriteriet påvirker tildelingen av kontrakter, da spesielt tjenestekontrakter. Spørsmålet blir derfor hvorvidt oppdragsgiver kan benytte kriterier som angår leverandørs kompetanse og tidligere erfaring både som kvalifikasjonskriterium og som tildelingskriterium. Eller om Lianakis C-532/06 stenger for anskaffende parts mulighet til å ta slike hensyn, og således gjøre det umulig for oppdragsgiver også å vektlegge firmaets kompetanse og erfaringer som er direkte relevant for den spesifikke kontrakten i tildelingsfasen av konkurransen. For å oppnå dette må man først ta utgangspunktet i Beentjes og klargjøre hva man kan utlede av dommens ordlyd. Deretter se på hvordan forståelsen har forandret seg frem til Lianakis, gjennom å se på hva man kan lese av utvikling i ECJ-praksis og endringene som følger av det nye klassiske direktivet og det nye forsyningsdirektivet. I tillegg sammenholde med den norske rettsutviklingen. For så å undersøke hvilke ettervirkninger som Lianakis har medført, eller vil medføre. Kapittel 2. Tildeling av offentlige kontrakter 2.1 Legislative hensyn Offentlig kontrakter er underlagt in particular the principle of freedom of movement of goods, the freedom of establishment and the principle of freedom to provide services and the principles derived therefrom, such as the principle of equal treatment, the principles of non-discrimination, the principles of mutual recognition, the principles of proprosjonality and the principle of transparency. 10 I tillegg fremgår det også av anskl. 5 at oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas i anskaffelsesprosessen. Disse hensynene vil ligge til grunn for skillet mellom kvalifikasjons og tildelingsfasen. Fordi anbudsprosessen skal kunne følge disse prinsippene kan ikke artiklene i Direktivene leses isolert. 10 Dir. 04/18 recital 2. 8

9 In some cases it is necessary to combine recitals, article 1 and the actual procedural provision which can be found later in the text in order to get the full picture og how a certain procurement method operates. 11 Grunnen til dette var at de overordnede prinsippene skal ligge som et bakteppe for de øvrige paragrafene og den tilhørende forskriften, og dermed også få betydning for tolkning og anvendelse av dem. 12 Anskaffelseskonkurranser blir en vekting av ordregivende myndighets behov for fleksibilitet og mulighet til å bruke skjønn, og kravet til gjennomsiktighet i prosessen. 2.2 Utgangspunktet Beentjes Saksforholdet Tvisten stod mellom Beentjes BV og Nederlands landbruk- og fiskeriministerium angående et anbud av en offentlig bygge- og anleggskontrakt for konsolideringsoperasjon av land. Beentjes hevdet at beslutningen oppdragsgiver tok da de valgte et annet selskap var truffet i strid med bestemmelser i Direktiv 71/305/EEC. Dette hevdet de da Beentjes var den som hadde avgitt lavest tilbud, men oppdragsgiver isteden valgte selskapet som hadde avgitt nest lavest tilbud. Saken reiste flere spørsmål. For det første kom domstolen til at "stat" skal tolkes formålsbestemt. 14 Videre fastslo den at undersøkelsen av en leverandørs evne til å gjennomføre kontrakten og tildelingen av kontrakten er to forskjellige prosesser som er underlagt to separate prosedyrer. 15 Direktivet er ikke til hinder for at prosedyrene likevel kan bli gjennomført samtidig, forutsatt at man ivaretar hensynet til at prosedyrene er underlagt forskjellige regler. 16 På spørsmålet om ordregivende myndighet kunne vektlegge sysselsetting av arbeidsløse i tildelingen påpekte også domstolen at dette var compatible with the direktive if it has no direct or indirect discriminatinatory effest on tenderers from other Member States of the Community. An addisjonal specific condition of this kind must be mentioned in the contract notice. 17 (uthevelse tillagt) 11 Nielsen og Treumer s Ot.prp. nr. 71 s Beentjes C-31/87 14 Beentjes avsnitt Beentjes avsnitt Beentjes avsnitt Beentjes avsnitt 37 (iii) 9

10 I tillegg kom retten til at artikkel 20, 26 og 29 i Direktiv 71/305/EEC kan brukes av individer i en nasjonal rettssak Hva kunne utledes fra Beentjes? Det var en hel del usikkerhet rundt tolkningen av Beentjes i Europa, men til slutt var det tilnærmingen fremholdt av Kommisjonen som ble rådende. Dette innebar at oppdragsgiver var fri til å bruke bindende kontraktsvilkår overfor tilbyder som kunne brukes til å utelukke tilbydere som ikke kunne oppfylle dem før tildelingsfasen. Denne tilnærmingen viser at selv om direktivene er uttømmende på mange avgjørelsesområder regulerer de ikke uttømmende oppdragsgivende myndighets mulighet til å anvende kriterier og vilkår som tilbyder må møte i tillegg til utvelgelse, egnethet, kvalifikasjon og kapasitet. Utledet av dette kommer også forståelsen av at når oppdragsgiver stiller kontraktskrav må kravene betraktes som kvalifikasjonskriterier siden de er ment å luke ut deltagere før tildelingsfasen av konkurransen. Som Simonsen i sin artikkel på Gyldendals rettsdata skriver ble Beentjes-dommen i Norge på 90- tallet tolket som om at tildelings- og kvalifikasjonskriteriene var artsforskjellige; tildelingskriteriene skulle vurdere tilbudet som objekt, mens kvalifikasjonskriteriene ble en vurdering av leverandørene. Dette innebærer at kvalifikasjonskriteriene ikke kunne anvendes på valget av selve kontrakten. Standpunktet medførte at tildeling av kontrakter i tjenesteforhold hadde en tendens til å bli basert på pris alene. Dette fordi det normalt ikke var et produkt hvor kvalitet kunne vurderes. Dette ble oppfattet som så uheldig at man gradvis gikk over til å betrakte kvalifikasjons- og tildelingskriteriene som delvis overlappende grupper av kriterier, noe ikke minst Klagenemnda for offentlige anskaffelser gjennom sin praksis har vært en eksponent for. Et eksempel på dette er KOFA-sak 2005/126 hvor nemnda uttaler: At leverandørenes kvalifikasjoner er blitt vurdert i en prekvalifisering, forhindrer ikke at disse kan hensyntas også under evalueringen av tilbudene, så lenge dette skjer i to adskilte prosesser KOFA avgjørelse fra tiden før Lianakis I sak 2005/126, inviterte Statoil ASA leverandører til å søke om prekvalifisering for en konkurranse om levering av sikkerhets- og beredskapsopplæring. Kontrakten de skal konkurrere om er en rammeavtale som løper over flere år. Kontrakten inneholder viktige og nødvendige kurs for at 18 KOFA 2005/126 avsnitt 33 10

11 oppdragsgiver skal kunne drive normalt. KOFA påpekte at det følger av domspraksis at tildelingskriteriene skal være tilknyttet kontraktens gjenstand og representere en økonomisk verdi. Etter dette går nemnda videre til spørsmålet om bruken av leverandørens finansielle styrke som benyttet tildelingskriterium. Nemnda fant så at leverandørenes kvalifikasjoner er blitt vurdert i en prekvalifisering, forhindrer ikke at disse kan hensyntas også under evalueringen av tilbudene, så lenge dette skjer i to atskilte prosesser. og at i tidligere saker har klagenemnda lagt til grunn at et tildelingskriterium må være knyttet til leveransen og representere en verdi for oppdragsgiveren 19 Etter deres mening hadde ECJ godtatt ordregivende myndighets mulighet til å ilegge sikre leveringer en verdi for oppdragsgiver med sine avgjørelser i Evans Medical, SIAC og EVN/Wienstrom. 20 Klagenemnda valgte så å legge seg på samme linje som høyesterett, og fant derfor at i en rammeavtale som løper over flere år forhold av betydning for leveringssikkerheten, blant annet leverandørens økonomiske forhold, har en økonomisk verdi for innklagede, og kriteriet er ikke i strid med anskaffelseslovens Hvorvidt KOFA etter domsavsigelsen i Lianakis -dommen ville ha kommet til samme konklusjon er svært usannsynlig sammenlignet med deres praksis fra tiden etter Lianakis Nord-Pas-de-Calais 23 Forholdet i saken gjaldt at franske myndigheter hadde utlyst en åpen anbudskonkurranse om oppførelse og vedlikehold av skolebygg. Domstolen kom til at oppdragsgiver hadde begått en rekke brudd på direktiv 93/37. I tildelingen hadde myndighetene vektlagt leverandørs ansettelse av arbeidsløse fra nærområdet. For Kommisjonen var det kjernevilkåret condition fra Beentjes som ble omtvistet i Nord-Pas-de- Calais. Kommisjonens forståelse av Beentjes var at det avgjørende i saken var franske myndigheters evne til å forme et vilkår slik det var åpnet for i Beentjes. Hvis de ikke greier å lage slike vilkår kunne ikke-økonomiske hensyn som sysselsetting av arbeidsløse tas. Skulle 19 KOFA 2005/126 avsnitt KOFA 2005/126 avsnitt KOFA 2005/126 avsnitt Se er om nyere KOFA praksis i kapittel Nord-Pas-de-Calais C-225/98 11

12 oppdragsgiver ønske å fremme en spesiell type atferd gjennom sine valg av anbud gjøres ved bruk av det Kommisjonen mente var additional award criteria, som kontraktsvilkårene i etterkant. Domstolen på sin side forstod Beentjes på en annen måte. De hevdet at sysselsettingskravet er en del av tildelingsfasen fordi det kan brukes til utelukkelse av en deltaker. 24 Denne forståelsen har i ettertid fått en hel del kritikk for å henge dårlig sammen med de øvrige reglene, og sammenholdt med rettens egen praksis er den også vanskelig å forstå Kommentar til dommen Forklaring på domstolens valg i denne saken kan være at retten ønsker en utvikling i retning av økt adgang til bruk av sekundære formål i anbudsprosessen. 25 Et annet alternativ er at Nord-Pas-de- Calais var en dom som ble til etter dissens mellom dommerne. Den endelige dommen ble kanskje derfor en løsning som var et kompromiss mellom flere avvikende meninger, dens betydning skal derfor kanskje ikke overdrives. Tolkningene av hvordan Nord-Pas-de-Calais er ment å forstås er derfor mange og ulike. Joël Arnould hevder at rettens drøftelse rather odd. 26 Retten anser at Kommisjonens forståelse av Beentjes er gal i denne saken fordi her var en leverandør blitt utelukket fordi hans tilbud ikke var i overensstemmelse med kravet om sysselsetting. Retten mente dermed at dette kriteriet var et tildelingskriterium. Arnould påpeker at det her muligens foreligger en misforståelse i forståelsen av de forskjellige elementene i tildelingsprosessen. Dette fordi det er obligatorisk at tilbud som ikke stemmer overens med anbudsinvitasjonens krav må utelukkes. Beentjes skal etter hans mening forstås slik at den utelukkelse som ble foretatt skjedde fordi tilbudet ikke var i tråd med utbudet. Tildelingskriterier skal etter hans mening således bare anvendes for å skille mellom akseptable tilbud. Som Arnould også påpeker er en av virkningen av dommen at det kan synes som om retten åpner for en dannelse av sysselsettingskravet som et nytt tildelingskriterium. Trygstad mener den forståelse av Nord-Pas-de-Calais som er mest i tråd med dommens klare ordlyd er at den åpner for bruk av absolutte tildelingskrav, noe som har vært reservert for kvalifikasjonsfasen. 27 Dette er forstyrrende for kravet i Beentjes om at kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen skal være to atskilte prosesser. En slik forståelse skaper også problemer da tildelingskriteriene skal utgjøre en helhetlig vurdering av flere kriterier. Hvor et tilbud kan være 24 Nord-Pas-de-Calais avsnitt Trygstad side Arnould NA15 27 Trygstad side

13 økonomisk mest fordelaktig selv om det ikke har lavest pris hvis det har andre fortrinn som bedre kvalitet og miljøvennlighet. En åpning for bruk av tildelingskrav vil bringe aspekter som minner om kvalifikasjonsfasen, inn i tildelingsfasen, og dermed gjøre skillet mellom fasene mer flytende. 28 Krüger på sin side mener det gir best forståelse å se Nord-Pas-de-Calais som en logisk anvendelse av Beentjes-formelen på en måte som ikke uttrykkelig ble nevnt i Beentjes. Dette gjør at tildelende myndighet kan bruke kontraktsvilkår, for så i kraft av sin autonomitet å kunne velge å avvise tilbydere som klart ikke kan oppfylle de fremtidige kontraktskravene. 29 Kommentarene til Nord-Pas-de-Calais viser uenigheten, og dette gjør at særlige vilkår som årsaken til at en avvisning av leverandører som ikke kan oppfylle skal vanskelig å plassere. Denne problemstillingen skal derfor undersøkes nærmere. 30 DEL II LIANAKIS C-532/06 Kapittel 3. Lianakis; tildelingskriterier og etterfølgende fastsettelse av vektningskoeffisienter og underkriterier 3.1 Lianakis Lianakis ble reist under tjenestedirektivet 92/50 artikkel 36, men problemstillingene ville om de var behandlet etter Dir. 04/18 likevel vært de samme da det nye direktivet viderefører dette i artikkel 53. I det norske lovverket er dette nedfelt i Forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlig anskaffelse Saksforholdet I 2004 utlyste kommunestyret i Alexandroupolis en anbudskonkurranse for en kontrakt som bestod i å utføre matrikkelmåling, byplanlegging og gjennomførelse av prosjektet i Palagia, et område i Alexandroupolis med færre enn innbyggere, og med en budsjettramme på EUR. Saken spørsmålet reist for domstolen var; If the contract notice for the award of a contract for services makes provisions only for the order of priority of the award criteria, without stipulating the weighting factors for each criterion, does Article 36 of Directive 92/50 allow criteria to be weighted by the evaluation 28 Trygstad side Krüger side Se kapittel

14 committee at a later date and, if so, under what conditions? 31 Kommunens tre kriteriene som fremgikk av utlysningsteksten var: (1) the proven experience of the ekspert on Projects carried out over the last three years; (2) the firm s manpowerand equipment; and (3) the ability to compleat the Project by the anticipated deadline, together with the firm s commitements and its professional potensial. 32 Tretten firmaer leverte tilbud i henhold til disse kriteriene. Under evalueringen av tilbudene ble det bestemt av evalueringskommiteén nedsatt av Alexandroupolis kommune at kriteriene skulle vektes med 60%, 20% og 20%. I tillegg ble det laget underkriterier til hovedkriteriene som var nevnt i utlysningsdokumentene. Kommisjonen påpekte at før retten kunne avgjøre dette måtte den først ex officio ta stilling til lovligheten av ordregivende myndighets valg av tildelingskriterier, "...experience, manpower and equipment, or their ability to perform the contract by the anticipated deadline." Domstolens avgjørelse Det prejudisielle spørsmålet På spørsmålet om det rent prosessuelt kunne godtas at vektningskoeffisientene og underkriterier til de utlyste kriteriene kunne bli fastsatt på et senere tidspunkt svarte domstolen, nei. Dette fordi artikkel 36 i Direktiv 92/50 sammenholdt med prinsippet om likebehandling og gjennomsiktighetsforpliktelsen som følger av den, forhindrer ordregivende myndighet å fastsette etterfølgende vektningskoeffisientene og underkriterier som ikke forutgående har vært kjent for tilbudsgiver Kriterier valgt som award criteria Retten samtykket i Kommisjonens vurdering av at den først måtte ta stilling til lovligheten av ordregivende myndighets valg av tildelingskriterier. Domstolen anerkjente at artikkel 36 (1) i direktiv 92/50 ikke satte en uttømmende liste over kriterier som kunne brukes av ordregivende myndighet. Hvilke kriterier som kan godtas begrenses av kriteriene som skal vurdere den økonomisk mest fordelaktige, med henvisninger til Beentjes, SIAC Construction, Concordia og GAT. De konkludere så med at award criteria som er brukt her ikke er egnet til å finne den 31 Lianakis avsnitt Lianakis avsnitt Lianakis avsnitt 22 14

15 økonomisk mest fordelaktige. Dommen går ikke konkret inn på kvalifikasjonskriteriet, og ECJ går ikke spesifikt inn å vurdere de tre kriteriene som blir brukt av Alexandroupolis kommune, men behandler spørsmålet svært generelt. Argumentene domstolen bruker når den fastslår at kriterier som angår en leverandørs evne til å gjennomføre en kontrakt ikke kan ha status som tildelingskriterier blir derfor også generelle. Retten påpeker først at: Therefore, award criteria do not include criteria that are not aimed at identifying the tender which is economically the most adventagous, but are instead essentially linked to the evaluasjon of the tenderers ability to perform the contract in question. 34 Dette er i tråd med tidligere rettspraksis fra ECJ, men denne gangen går retten et skritt lengre og uttaler videre:...the criteria selected as award criteria by the contractiong authority relate principally to the experience, qualification and means of ensuring proper performance of the contract in question. Those are criteria which concern the tenders suitability to perform the contract and which therefore do not have the status of award criteria pursuant to article 36 (1) of Directive 92/ Tilslutt oppsummere retten i domspremiss 32 med en kategorisk avvisning som har skapt stor debatt....a contracting authority is precluded by Aticles 23 (1), 32 and 36 (1) of Directive 92/50 from taking into account as award criteria rather than as qualitative selection criteria the tenders experience, manpower and equipment, or their ability to perform the contract by the anticipated deadline. 3.2 Kommentarer til dommen Markeder i Europa er ennå svært usikker på hvorledes Lianakis skal tolkes. Dommen har skapt mye debatt, og på nåværende tidspunkt er mange forhold ennå uavklart. Det kan påpekes at faktum i Lianakis kanskje ikke er det best egnede for å klargjøre rettsregler på området. For det første lister ikke konkurransegrunnlaget opp noen kvalifikasjonskriterier som skal pre-kvalifisere leverandørene, men bruker utelukkende tildelingskriterier. Denne viktige detaljen har gjort mange usikker på hvordan dommen skal tolkes. Denne problemstilingen skal utdypes senere. 36 Et annet nevneverdig forhold ved dommen er at den ikke har blitt gjenstand for kommentar av 34 Lianakis avsnitt Lianakis avsnitt Jf. oppgavens kapittel

16 generaladvokaten. Det er derfor ikke mulig å søke en ekstra veiledning hos denne kilden i tolkningsprosessen Kotsonis kommentar i Public Procurement Law Review Kotsonis uttaler at Lianakis nå appears to have closed the door to such nuanced approch or at the very least to have made the legal justification of such an approch more difficult. 37 Slik han ser det har domstolen her gjort det vanskelig å se hvordan noen kriterier i anskaffelsesdirektivene som vedrører tilbyders evne til å utføre kontrakten vil kunne anses å være... essentially linked to the evaluation of the bidders ability to perform a contract so that they may be constructed as relevant as award criteria. Utover dette er det vanskelig å se at Kotsonis i sin kommentar i Public Procurement Law Review har trengt ned i og avklart problemsstillingene som har blitt reist i etterkant av Lianakis. Han nevner for eksempel ikke viktige momenter som rettens manglende henvisning til Evans Medical. Videre går han ikke inn å analysere rettens tolkning av vilkåret i Beentjes Hvordan skal Lianakis tolkes? Rettens tolkning av Beentjes i Lianakis I forståelsen av hvordan Lianakis skal tolkes spiller rettens forståelse av Beentjes en viktig rolle. Retten henviser ved flere anledninger til Beentjes. Først i domspremiss 26, hvor retten viser til at tidligere rettspraksis viser at kvalifikasjons - og tildelingsprosedyrene er artsforskjellig, og må underlegges forskjellige regler. 38 Videre sier retten at direktiv 92/50 artikkel 36 (1) ikke gir en uttømmende liste av lovlige tildelingskriterier, men at Beentjes, SIAC Construction, Concordia og GAT angir at kriteriene må være egnet til å finne det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Muligheten som Beentjes åpner for med bruk av kontraktsvilkår nevnes ikke. 37 Kotsonis NA Beentjes avsnitt 15 og 16 16

17 Betydning av manglende henvisning til Evans Medical? I sin drøftelse nevner ikke ECJ Evans Medical, det er derfor interessant om dette betyr noe? En rekke muligheter kan her ligge til grunn. For det første er det mulig at de ikke har sett dens betydning. Dette er ikke en sannsynlig alternativ da domstolen har en stor stab som gjør grundige forundersøkelser før retten trår sammen og avsier en dom. På den andre siden er det mulig at ECJ ønsker å forlate linjen som ble fastsatt i Evans Medical. Siden ECJ ikke tilsidesetter en tidligere domsslutning er det mulig at de da kanskje heller velger å overse dommen og således ikke ilegge den vekt. Eventuelt nevnes ikke Evans Medical fordi domstolen anser den for å sette opp et så snevert unntak at den ikke vil få anvendelse i denne saken. Årsakene er således ukjent, men uavhengig av årsak til den manglende henvisningen, har den skapt ekstra usikkerhet siden Evans Medical har blitt godt innarbeidet i tolkningsgrunnlaget på området Ulike tolkninger av Lianakis? Spørsmål om hvordan retten har forstått faktum er ikke umiddelbart lett å forstå. En mulighet er at dommen skal tolkes strengt slik at leverandørens erfaring, personell og utstyr aldri kan benyttes som annet enn kvalifikasjonskriterier. Dette fordi de aldri vil kunne knyttes til vurderingen av økonomisk mest fordelaktige tilbud, men vil være essensielt knyttet til vurderingen av leverandørens evne til å levere. En slik tolkning kan finne støtte i rettens kraftige fremheving av kravet i Beentjes om at kvalifikasjons - og tildelingsprosessene er veldig forskjellig og underlagt forskjellige regler. Eller skal den manglende problematiseringen av bruk av sammenfallende kriterier tolkes slik at dommen formidle at kriteriene slik kommunestyret i Alexandroupolis i denne saken satte dem opp skulle ha vært brukt som kvalifikasjonskriterier ikke tildelingskriterier. Den manglende problematiseringen av sammenfallende kriterier kan tolkes slik at dommens konteksten og premiss 31 gjør at forutsatt at vilkår som innvirker på oppfyllelsesevnen i forhold til proper performance of the contract in question vil kunne tolkes slik at de fremdeles vil kunne påvirke i tildelingsfasen. Begge tolkningsalternativene baserer seg på at ECJ sannsynligvis valgte å gå utenfor de stilte spørsmål i saken for å gi et kraftig signal til bransjen og dens aktører. 17

18 DEL III - ANSKAFFELSESKONKURRANSEN PREMISSER Kapittel 4. Grunnlaget for konkurransen 4.1 Utvelgelse av deltakere - kvalifikasjonsfasen Formålet med utvelgelsesfasen er ikke å finne frem til de best egnede virksomhetene, men å avskjære virksomheter som ikke er egnet til å delta i anbudskonkurransen. 39 Dette innebærer at reglene er laget for å sette rammene for når en tilbyder lovlig kan avvises. I Norge angir kapittel 20 i anskaffelsesforskriften rammene for hvordan gjennomføring av en anbudskonkurranse skal foregå. De nye direktivene sier ikke noe om tidspunktet for vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, og fra ECJ praksis er det ikke noe som er til hinder for at prosessene kan gjennomføres parallelt. Den norske ordlyden Etter at legger opp til at leverandøren først skal vurderes i forhold til kravene i kvalifikasjonsfasen. 40 Deretter skal avslutningen av en konkurranse skje på grunnlag av tildelingskriteriene slik de fremgår av kapittel Kvalifikasjonsfasen - utelukkelsesgrunner Kvalifikasjonskriteriene i direktivene har til hensikt å sørge for at hvis ordregivende myndighet ekskludere en leverandør må dette skje på måter som skaper gjennomsiktighet og forhindrer diskriminering. 42 EU direktiv 04/18 sondrer mellom absolutte utelukkelsesgrunner og grunner som ordregivende myndighet kan velge å bruke som grunn for utelukkelse Absolutte utelukkelsesgrunner Artikkel 45 nr. 1 oppstiller absolutte krav om utelukkelse av en kandidat som har deltatt i en kriminell organisasjon, korrupsjon, svindel og/eller hvitvasking av penger. Det norske regelverket krever også at oppdragsgiver skal avvise leverandører som er rettskraftig dømt for deltakelse i en kriminell organisasjon eller for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger, og hvor ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren, Nielsen side Foa Tildeling, jf. Dir. 04/18 artikkel 53 og 55 forutsatt at tilbyder ikke er utelukket av kvalifikasjonsreglene i direktivets artikler 45 til Arrowsmith s Foa (e) 18

19 Rammene for utelukkelse i både norske rettsregler og Dir. 04/18 på grunn av manglende økonomisk stabilitet er sådan langt klarere enn reglene for å utelukke en tilbyder som følge av tekniske spesifikasjoner som erfaring og kompetanse. Dette mye fordi direktivet ikke angir hva som ligger i begrepene technical capacity og ability. 44 Kvalifikasjonskrav i den norske anskaffelsesforskriften lyder: Oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene, herunder til deres tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Vurdering av leverandørenes tekniske kvalifikasjoner skal særlig baseres på kriterier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet. 45 De kvalifikasjonkrav som stilles i konkurransegrunnlaget innebærer således en prekvalifisering som søker å begrense antallet på de konkurrerende leverandørene Nærmere om technical capacity og ability Forståelsen av begrepene technical capacity og ability har vært at de er knyttet til leverandørens evne til utføre det som fremgår av kontrakten. Arrowsmith mener at når mer enn en kontrakt følger av samme tildeling som i for eksempel en rammeavtale har det vært vanlig å anta at leverandørens evne til å oppfylle alle kontraktene kan tas hensyn til. I tillegg vil også at konseptene ikke bare dekker leverandørens evne til å møte minimums kravene i utlysningsteksten, men også til å evne til å levere det lovede tilbudet. 46 For krav som regulerer måten arbeidet skal utføres på, som miljøkrav eller sysselsettingskrav blir bildet mer uklart. Det har vært akseptert at hvis krav om oppfyllelse inngår som en del av technical capacity / ability kan dette medføre at en leverandør kan bli utelukket. 47 Både direktivene og forskriften gir ordregivende myndighet muligheten til å stille binære krav til kompetanse og erfaring. Dette vil være spesielt aktuelt ved kontrakter som gjelder utførelse av kompliserte oppdrag. Iaktagelse av likehetsprinsippet må ikke bli tilsidesatt, og må kravene må være en del av den ordinære kunngjøringen for både åpne og begrensede konkurranser samt konkurranse med forhandlinger. I den konkurransepregede dialogen må de av samme grunn 44 Dir. 04/18 artikkel Foa (1) 46 Arrowsmith side Arrowsmith side

20 klargjøres for de kvalifiserte deltagerne Preklusive utelukkelsesgrunner Et eksempel på utelukkelsesgrunner oppdragsgiver kan velge å bruke for lovlig å ha mulighetene til å begrense konkurransen til virksomheter hvor flertallet av de berørte ansatte er funksjonshemmede ved å oppgi dette i utlysningsteksten. 48 Dette vilkåret vil da også virke som et kvalifikasjonskrav som gjør at oppdragsgiver lovlig kan utelukke leverandører som ikke kan oppfylle kontrakten i tråd med kravet. I direktivets preamblet fremheves muligheten for å bruke vilkår som tilgodeser muligheter intender to favour on-site vocational treining, the employment of people experiencing particular difficulty in acheieving integration, the fight against unempoyment or the protection of the enviroment Problemsstillinger rundt fastsettelsen av kvalifikasjonskravene Den gyldne middelvei som tillater at de leverandører som vil kunne levere i henhold til anbudet til den økonomisk mest fordelaktige prisen er vanskelig å finne. Det vil som oftest være økonomisk hensiktsmessig å skille ut de leverandørene som ikke vil kunne oppfylle kontrakten allerede på kvalifikasjonsstadiet slik at verken oppdragsgiver eller den ukvalifiserte leverandøren kaster bort tid og penger på å delta. Dette taler for å anvende svært strenge kvalifikasjonskrav. En slik høy list for deltagelse er likevel ikke uten problemer. Den vil kunne medføre at svært få leverandører er i stand til å inngi tilbud. Dette igjen vil kunne medføre at konkurransen blant de gjenstående leverandørene blir mindre. Noe som igjen kan føre til at man ikke får den ønskede prispressende konkurransen som er gunstig for myndighetene. I tillegg vil en for streng list kunne føre til at en leverandør som ville kunne ha levert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ikke kommer lengre enn til kvalifikasjonsstadiet av prosessen. 4.2 Valg mellom ulike anskaffelsesprosedyrer Det følger av Foa at anskaffelser over terskelverdiene kan foretas ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse, konkurransepreget dialog eller ved konkurranse med forhandling. I motsetning til anskaffelser under terskelverdiene kan ikke direkte anskaffelse foretas i noen situasjoner. Felles for alle de forskjellige typene prosedyrer er at de skal sikre gjennomsiktighet. 50 Avgrensningen av 48 Foa , jf. Dir. 04/18 artikkel Dir. 04/18 premable Dir 04/18 artikkel 2 20