BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer

Transkript

1 BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer Fagnotat Saksnr.: /10 Saksbeh.: ISRA Emnekode: EBYGG-5210 Til: Byrådsavd. for byutvikling, klima og miljø Kopi til: Fra: Etat for byggesak og private planer Dato: 30. oktober 2013 Bergenhus, gnr. 164 bnr. 880 Neumanns Gate 10. Klage over avslag på søknad om bruksendring til skjenkested. 1. Hva saken gjelder Saken gjelder søknad om bruksendring for byggets 1. etasje fra kontor til skjenkested. Det ble gitt avslag i vedtak datert 9. januar Areal som er omsøkt bruksendret utgjør ca. 52 m 2. Vedtaket ble påklaget av SWECO Norge («SWECO») på vegne av tiltakshaver God Stemning Bergen AS («Klager») ved brev datert 5. februar Klager har også tidligere søkt om å bruksendre 1. etasje i bygget fra kontor til skjenkested, se vår saksref Søknaden ble da avslått med hjemmel i plan- og bygningsloven 29-3 (Krav til universell utforming), 31-1 (Ivaretakelse av kulturell verdi ved arbeid på eksisterende byggverk), 29-5 (Tekniske krav) og 11-6 (Rettsvirkning av kommuneplanens arealdel). Søknaden er nå avslått på samme hjemmelsgrunnlag, med unntak av bestemmelsen i pbl (Rettsvirkning av kommuneplanens arealdel). Søknaden er behandlet etter den tidligere kommuneplan (KPA 2006). Ved klagebehandlingen er tiltaket også vurdert i forhold til ny kommuneplan (KPA 2010), godkjent av Miljøverndepartementet 24. april Eiendommen er uregulert, men inngår i Kommunedelplan Sentrum som blandet sentrumsformål. Både i KPA 2006 og KPA 2010 er området vist som Senterområde S1. Tiltaket krever dispensasjon fra pbl (Krav om universell utforming) med hensyn til tilgjengelighet. Det er ikke søkt om dispensasjon fra ovennevnte. Klager har imidlertid søkt om fravik i henhold til pbl fjerde ledd (Tiltak på eksisterende byggverk) for krav til trappefri adkomst, jf. TEK 12-4 (2) bokstav c) (Inngangsparti). Det er foretatt nabovarsling i samsvar med pbl Det er ikke registrert noen merknader. Saken er varslet på et tidspunkt da Klager planla permanent rampe opp til lokalet. Prosjektet er i ettertid endret som følge av Samferdselsetatens (nå Trafikketaten) manglende aksept for denne løsningen. I medhold av pbl annet ledd er det gitt fritak for ny varsling da naboenes interesser ikke eller i liten grad ble ansett berørt av den endrede tilkomstløsningen. Vedlagt søknaden følger vedtak fra Samferdselsetaten datert 19. juli I vedtaket avslås søknaden om å etablere rampe, alternativt heis og rampe, som tilkomst til inngangsparti.

2 Klager har i tillegg lagt ved Samferdselsetatens vedtak i forrige sak. Samferdselsetaten gir i dette vedtaket, datert 28. november 2011, tillatelse til oppføring av trapp på fortau til inngangsparti. Vedlagt søknaden følger også avtale datert 19. desember 2011 mellom Klager og Bergen kommune om tålt bruk av veggrunnen. Videre er det vedlagt uttalelse fra Vann- og avløpsetaten datert 17. november Arbeidstilsynet har i vedtak datert 5. november 2012 samtykket til bruksendringen. Byantikvaren uttalte seg negativt til tiltaket i forrige sak, vår saksref Uttalelsen som er datert 7. mai 2012 er lagt til grunn også i nærværende sak. Saken er blitt vurdert på nytt basert på innkommet klage og øvrige opplysninger, uten at det er funnet grunnlag for å ta klagen til følge. 2. Forslag til vedtak: Vedtak datert 9. januar 2013 opprettholdes. Klagen tas ikke til følge. ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER Petter Wiberg byggesakssjef 3. Klage: Trygve Sæle seksjonsleder Klager gjør i hovedsak gjeldende at vedtaket må oppheves som følge av ugyldighet. Anførselen begrunnes med at vedtaket lider av feil/mangler. Subsidiært anfører Klager at vedtaket må endres til en tillatelse. Anførselen grunngis med at «Vilkårene for fravik etter plan- og bygningsloven 32-1 fjerde ledd er oppfylt i tiltaket. Plan- og bygningsloven 29-3 kan ved tillatelse til fravik ikke lenger anvendes som avslagshjemmel. Plan- og bygningsloven 31-1 kan ikke lenger anvendes som avslagshjemmel da tiltaket er justert i samsvar med Byantikvarens anbefalinger». Klager mener at bygningsmyndigheten har begått saksbehandlingsfeil når denne har lagt til grunn at det er søkt om dispensasjon etter pbl Klager anfører at denne ikke har søkt om dispensasjon, men fravik fra bestemmelsen i pbl Videre anføres det at vedtaket må kjennes ugyldig som følge av at vedtaket ikke oppfyller kravene til begrunnelse. Klager anfører også at avslaget er et utslag av usaklig forskjellsbehandling. Det vises for øvrig til klagen i sin helhet. 2

3 4. Merknader/vurderinger: 4.1. Forholdet mellom den generelle dispensasjonshjemmelen i pbl og adgangen til bruksendring etter pbl Klager skriver på side 7 at «Tiltaket strider med TEK 12-4 og oppfyller ikke kravet i planog bygningsloven Det er av den grunn søkt om fravik i henhold til plan- og bygningsloven 31-2». Spørsmålet er om det med hjemmel i pbl kan gis tillatelse til bruksendring fra kontor til skjenkested. Av pbl (4) 1 pkt. følger det at; «Kommunen kan gi tillatelse til bruksendring ( ) når det ikke er mulig å tilpasse byggverket til tekniske krav uten uforholdsmessige kostnader, dersom bruksendringen er forsvarlig og nødvendig for å sikre hensiktsmessig bruk.» Bestemmelsen er en videreføring av tidligere gjeldende pbl. 88, men med atskillig snevrere ramme, jf. Ot.prp.nr. 45 side 348. Av pbl. 88 fremgikk det at kommunen kunne gi dispensasjon fra bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven til mellom annet bruksendring, når dette bl.a. ikke førte til at «byggverket kommer ytterligere i strid med loven enn det er fra før.» (vår utheving). Med «loven» forstås plan- og bygningsloven med tilhørende forskrift, jf. Ot.prp.nr.39 side og Somb Vilkåret «ytterligere i strid med loven» er ikke videreført i pbl (4) 1 pkt. Unnlatelsen av å videreføre vilkåret er imidlertid ikke ment som en utvidelse av adgangen til å fravike tekniske krav ved bruksendring, jf. Ot.prp.nr. 45 side 348 hvor det fastsettes at det etter pbl (4) 1 pkt. er en betydelig snevrere ramme for fravik enn tidligere. Fageetaten mener derfor at vilkåret fremdeles må tillegges vekt i vurderingen av hvorvidt bruksendring kan tillates etter pbl (4) 1 pkt. Det er ikke omtvistet at inngangspartiet til 1. etasje i dag ikke er trinnfritt og således er i strid med TEK 12-4 (2) bokstav c) og kravet om trinnfritt inngangsparti. Spørsmålet blir da om bruksendringen innebærer at bygget kommer ytterligere i strid med plan- og bygningsloven med tilhørende forskrift, jf. pbl (4) 1 pkt., jf. Ot.prp.nr.45 side 348. Bruksendringen gjelder fra kontor til skjenkested og har et oppgitt areal på ca. 52 m 2. I ovennevnte avgjørelse fra Sivilombudsmannen ble det lagt til grunn at en bruksendring fra kontor til skjenkested ikke resulterte i at byggverket kom ytterligere i strid med loven. Begrunnelsen for dette var at «4 ekstra trappetrinn ikke kan anses å innebære at en fra før utilgjengelig bygning kommer ytterligere i strid med loven» (side 5). Det fremgikk ikke av saksdokumentene om kontorene var offentlige eller private, og om kontorene kunne gi arbeidsplasser egnet for orienterings- og bevegelseshemmede. I søknaden anføres det, under overskriften «Fravik fra teknisk, jfr. plan- og bygningsloven 31-2 fjerde ledd» at «det er et vesentlig moment at byggverket ikke vil komme ytterligere i strid med loven enn det bygget var fra før.( ) Dette momentet var tidligere hjemlet i ordlyden 3

4 til plan- og bygningsloven 88, men er fortsatt relevant ved anvendelsen av 31-2 da forenklingen av ordlyden ikke er ment å innebære noen realitetsendring». Bygningsmyndigheten har i avslaget lagt til grunn at en bruksendring fra kontor til skjenkested innebærer en vesentlig økning i antall personer som oppholder seg på arealene, og at bruksendringen derved vil medføre at bygget kommer ytterligere i strid med TEK Fagetaten legger til grunn at dagens kontorlokale er privat. Klager anfører imidlertid at lokalet står ubrukt og til forfall. Fagetaten forstår det slik at lokalet kun benyttes til noe lagring, og at det ellers står tomt. I praksis fungerer således lokalene som et lager. Fagetaten er, under noe tvil, kommet til at en bruksendring fra dagens kontorlokaler til skjenkested vil medføre at bygningen kommer ytterligere i strid med TEK 12-4 (2) bokstav c). Bygningsmyndigheten kan derfor etter en samlet vurdering ikke gi tillatelse til bruksendring i medhold av pbl fjerde ledd. Hvorvidt bruksendringen kan tillates, må da avgjøres ut fra den generelle dispensasjonshjemmelen i pbl. 19-2, jf. Somb Det er ikke søkt om dispensasjon fra TEK 12-4, jf. pbl Klager er i orienteringsbrev gitt anledning til å ettersende slik søknad om dispensasjon. Søknadsfristen er satt til 3. desember En eventuell dispensasjonssøknad vil bli ettersendt til Byrådsavd. for byutvikling, klima og miljø. Fagetaten har derfor foretatt en foreløpig dispensasjonsvurdering. Vilkårene for å gi dispensasjon fremgår av pbl hvoretter; «Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.» Videre fremgår det av Ot.prp.nr.32 ( ) s. 242 at det må foreligge en klar overvekt av hensyn for å gi dispensasjon. Dette skiller seg fra den tidligere gjeldende plan- og bygningslov hvor det var tilstrekkelig med alminnelig interesseovervekt. Det vil normalt ikke være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg sterkt gjeldende. Spørsmålet er om det etter en samlet vurdering er en klar overvekt av hensyn som taler for å gi dispensasjon, herunder om fordelen ved å gi dispensasjon er klart større enn ulempene. Publikumsrettede serveringssteder og arbeidsbygninger stiller strenge krav til tilgjengelighet og universell utforming. Universell utforming er definert som en strategi for planlegging og utforming av produkter og omgivelser for å oppnå et inkluderende samfunn med full likestilling og deltakelse for alle, jf. Miljødepartementets rundskriv T-1468 B/E. Formålet med bestemmelsen er å skjerpe kravene til tilgjengelighet og brukbarhet ut fra det syn at det er uakseptabelt at utforming av tiltak utestenger eller vanskeliggjør bruken for personer med nedsatt funksjonsevne, se Ot.prp. nr. 45 ( ) side 202. Kravet om universell utforming er derfor først og fremst rettet mot tiltak som skal benyttes av allmennheten eller et bredt spekter av mennesker. Prinsippet om universell utforming er sett på som så betydningsfullt at det i plan- og bygningslovens formålsbestemmelse 1-1, er fremhevet som et særlig hensyn som skal ivaretas ved behandling av byggesaker. Terskelen for å dispensere fra kravet er således høy. 4

5 I den foreliggende sak er det planlagt skjenkested i byggets 1. etasje. Arealet som skal benyttes til skjenkested er ca. 52 m 2. Som eneste tilkomst til lokalet er det i hjørnet av lokalet planlagt trapp fra gate og opp til inngangsparti. Klager opplyser at nivåforskjellen mellom bakkeplan og det omsøkte areal er på ca. 1 meter. Klager søkte i forrige sak Samferdselsetaten om etablering av trapp på fortau. Omsøkt trapp ble den 28. november 2011 godkjent av Samferdselsetaten. Som følge av krav til universell utforming søkte Klager i nærværende sak om tillatelse fra Samferdselsetaten til oppføring av rampe, alternativt heis og trapp, i tilknytning til den utvendige trappen. Samferdselsetaten avslo den 19. juli 2012 søknaden. Avslaget begrunnes med at tiltaket vil innebære en privatisering av offentlig areal. Fagetaten bemerker at Klager i søknaden har lansert en mulig løsning med flyttbar rampe. Vi kan ikke se at dette alternativet er opprettholdt i klageomgangen. Fagetaten har heller ikke mottatt noe tegningsmateriell eller annen dokumentasjon på rampen, og kan derfor ikke ta stillingen til en slik løsning. Dersom Klager ved en senere søknad sender inn dokumentasjon på alternative tilkomstløsninger, herunder tekniske spesifikasjoner og tegninger, vil bygningsmyndigheten ta stilling til dette da. En eventuell flyttbar rampe må for øvrig godkjennes av Trafikketaten, samt Bergen kommunale bygg. Klager anfører at en løsning med trinnfri adkomst betinger at trappen trekkes inn i lokalet. Løsningen anføres å beslaglegge en stor del av det samlede serveringsarealet på ca. 52 m 2. Ettersom driften av virksomheten er avhengig av en viss størrelse på lokalene, mener Klager at ovennevnte løsning vil medføre at virksomheten ikke blir kostnadssvarende. Videre anfører Klager at lokalet i dag står til forfall og er, på grunn av størrelsen, lite egnet til kontor slik som dette i dag er godkjent til. Klager mener også at et krav om universell utforming ikke vil få noen påviselig effekt ettersom bygningen samlet sett ikke blir universelt utformet. Fagetaten ser positivt på en opprustning av bygningens første etasje, sml. også Kommunedelplanen Sentrum 13 Byutviklingsområde F) hvor det fremgår at «Neumannsgate har fått en viktig funksjon som publikumsadkomst til Bergen kino og Danseteateret. ( ) Planen skal legge grunnlag for videre utvikling av området med kulturaktiviteter som utnytter og innordner seg den verneverdige bebyggelsen.» Videre fremhever planen opprustning av Neumannsgate som en aktuell utfordring. Fagetaten har forståelse for at eksisterende bygning vanskeliggjør et fullt ut universelt utformet inngangsparti. Fagetaten mener likevel at det er mulig å etablere trinnfri atkomst inn i lokalet. Selv om dette muligens vil redusere skjenkestedets areal, finner vi ikke at hensynet til tiltakets bærekraft er tilstrekkelig tungtveiende til å dispensere fra kravet til universell utforming. Dersom lokalet ikke benyttes til skjenkested, vil det likevel kunne benyttes til kontor og derved ikke stå ubrukt. Etter en samlet vurdering finner fagetaten ikke grunnlag for å gi dispensasjon fra pbl. 29-3, jf. TEK Ivaretakelse av kulturell verdi og visuelle kvaliteter, jf. pbl og 29-2 Avslaget legger til grunn at tiltaket ikke oppfyller kravene til ivaretakelse av kulturell verdi og visuelle kvaliteter, jf. pbl og Bygningsmyndigheten vektlegger blant annet at Byantikvarens anbefalinger ikke er etterkommet når det gjelder f.eks. plassering av inngang. 5

6 Klager har i klageomgangen vedlagt reviderte tegninger som viser at Byantikvarens anbefalinger mht. inngang er etterkommet. Fagetaten anser det som ønskelig at vinduene byttes ut med krysspostvindu. Etter en konkret helhetsvurdering finner vi likevel at hensynet til ivaretakelse av kulturell verdi og visuelle kvaliteter er tilstrekkelig ivaretatt ved de reviderte tegninger. 4.3 Forskjellsbehandling Sivilombudsmannen har blant annet i en sak fra årsmeldingen for 2002 side 320, uttalt følgende om vurderingstema ved påstand om forskjellsbehandling: «( ) I den offentlige forvaltning gjelder det ulovfestede prinsippet om at like saker skal behandles likt, dvs. at usaklig forskjellsbehandling kan medføre at et vedtak anses ugyldig. Likhetsprinsippet bygger på generelle rettferdighetsforestillinger og innebærer at de forvaltningsavgjørelser som fattes må bygge på en objektiv og saklig vurdering som sikrer likhet og rettssikkerhet. Når det skal tas stilling til spørsmålet om forvaltningen har utøvet forskjellsbehandling, er det ikke nødvendigvis noe galt med den enkelte avgjørelse isolert sett. Feilen kan ligge i at forvaltningen ikke kan gi noen saklig grunn for ikke å følge en konsekvent praksis. For at en anførsel om forskjellsbehandling skal kunne føre frem, er det en forutsetning at det dreier seg om like saker både i faktisk og rettslig henseende ( )» Klager viser til at «( ) det er opp til flere omkringliggende eiendommer som de siste årene har fått tillatelse til endring fra butikk til serveringsvirksomhet ( ) Det vises i den forbindelse til Vaskereleven 12 gnr 164 bnr 902 (Zupperia) og Engen 4 gnr 164 bnr 958 (Colonialen).» Colonialen fikk den 18. mai 2005 tillatelse til bruksendring fra butikk til delikatesseutsalg og restaurantvirksomhet i underetasje og på 1.plan. Vedtaket er fattet etter den tidligere gjeldende plan- og bygningslov hvor det ikke var et uttrykkelig krav om universell utforming. Fagetaten kan derfor ikke se at denne saken er rettslig sammenlignbar med foreliggende sak. Zupperia fikk den 4. oktober 2008 tillatelse til bruksendring av lokaler i 1 etasje i Vaskerelven 12 fra butikk til serveringsvirksomhet med tilhørende innvendig ombyggingsarbeider. Tiltaket medførte ingen fasadeendringer. Også dette vedtaket er fattet etter den tidligere gjeldende plan- og bygningsloven hvor det ikke var et krav om universell utforming. Fagetaten kan ikke se at denne saken verken rettslig eller faktisk er sammenlignbar med foreliggende sak. Vi kan på ovennevnte grunnlag ikke se at det foreligger usaklig forskjellsbehandling Planløsning og rømningsvei I avslaget uttales det at «det er en dårlig planløsning at man går direkte fra en skjenkestue inn i et toalettareal uten noen form for sluse / forrom». Det er i klageomgangen sendt inn reviderte tegninger som viser sluse / forrom til toalettene. Når det gjelder rømningsvei viser Klager til at de korrigerte tegningene viser at rømningsvei for de øvrige boenhetene ikke blir berørt. Fagetaten bemerker at det i en eventuell tillatelse til tiltaket må stilles vilkår om uavhengig kontroll av brannprosjektering. På bakgrunn av ovenstående anbefales klagen ikke tatt til følge. 6

7 Trykte vedlegg: 1. Situasjonskart 2. Situasjonsplan 3. Tegninger eksisterende situasjon, datert 25. mai Tegninger etter endring, datert 15. april Ortofoto 6. Flyfoto 7. Gatefoto 8. Fristavbrytende klage datert 5. februar Utfyllende klage datert 4. februar Avslag datert 9. januar Arbeidstilsynets vedtak datert 5. november Byantikvars uttalelse datert 7. mai Samferdselsetatens vedtak datert 19. juli Avtale datert 19. desember Samferdselsetatens vedtak datert 28. november Vann- og avløpsetatens uttalelse datert 17. november Sivilombudsmannens avgjørelse, Somb