Bilde fra byggejuss.no OFFENTLIGE ANSKAFFELSER UIO HØSTEN Kristian Jåtog Trygstad, ALT advokatfirma

Transkript

1 Bilde fra byggejuss.no OFFENTLIGE ANSKAFFELSER UIO HØSTEN 2015 Kristian Jåtog Trygstad, ALT advokatfirma

2 Plan for de neste kursdagene Overordnet om anskaffelsesregelverket Krav til leverandørene Kvalifikasjonskrav Andre krav til leverandørene Avvik og forbehold Tildeling av kontrakt Noen særspørsmål

3 Agenda Kvalifikasjonsfasen Avvisning av leverandører pga tidligere forsømmelser Rådgiverinhabilitet

4 Kvalifikasjonskrav Kvalifikasjonskravene bedømmer egnethet tekniske og faglige kvalifikasjoner finansielle og økonomiske stilling Forskrift om offentlige anskaffelser 17-4 (2) Kravene skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres. Kvalifikasjonskravene er minstekrav Leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene blir avvist

5 Ulike typer avvisningsregler Skillet mellom plikt til å avvise og rett til å avvise Forskriften (1) «Oppdragsgiver skal avvise» Forskriften (2) «Oppdragsgiver kan avvise» Opp til oppdragsgiver å vurdere om en rett til å avvise skal benyttes Ot. prp. nr. 71 (1997/98) side 67 Mange hensyn kan være relevante Domstolenes mulighet til å overprøve beslutningen er begrenset

6 Ulike typer avvisningsregler (2) Oppdragsgiver kan miste en rett til å avvise en leverandør Avvisning skal vurderes snarest mulig, Når tilstrekkelig grunnlag foreligger, må oppdragsgiver umiddelbart ta stilling til avvisningsspørsmålet Tiden som går med til interne saksbehandlings- og beslutningsprosedyrer aksepteres LB og KOFA 2004/291 Plikt til å avvise faller ikke bort ved passivitet

7 Kvalifikasjonskravene Tre elementer i vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner Hvilke kvalifikasjoner som skal vurderes Hvor strenge krav som stilles Om leverandøren oppfyller disse kravene

8 Overordnet utgangspunkt KOFA 2013/80 (24) «Av klagenemndas sak 2011/239 premiss (31) følger det at "innklagede som utgangspunkt står fritt til å velge hvilke og hvor strenge kvalifikasjonskrav som skal stilles til leverandørene". Videre vil en oppdragsgiver være forpliktet til å følge egne fastsatte krav, jf. EU-domstolens avgjørelse i T-40/01 premiss (76) om at oppdragsgiver er "always bound to ensure observence of the terms and conditions of the tender specifications, which they have freely chosen to make mandatory",» Bordet fanger kravet til forutberegnelighet

9 Kvalifikasjoner som vurderes Kunngjøring og konkurransegrunnlag angir kvalifikasjonskravene Forskriften 17-5 (1) Kravene trenger ikke angis i detalj Leverandørene forventes å tolke kvalifikasjonskravet i lys av leveransen det konkurreres om og kravene til dokumentasjon

10 Terskel for kravene Det er i utgangspunktet opp til oppdragsgiver å vurdere hvor strenge krav som skal stilles «egnet til å sikre» en skjønnsmessig vurdering Oppdragsgivers privilegium å vurdere de nærmere grensene for hva som kreves hvis Terskelen er forutsigbar og forankret i konkurransegrunnlaget Konkurransebetingelsene kan gi føringer for hvor strenge krav som stilles Er terskelen (indirekte) fastsatt på forhånd, må oppdragsgiver forholde seg til denne (KOFA 2010/114)

11 Terskel for kravene (ii) Kvalifikasjonskravene tolkes i lys av 17-4 og kravet til forutberegnelighet KOFA 2012/107 (18) flg «En naturlig språklig forståelse av uttrykket relevant erfaring frå tilsvarende oppdrag innebærer at leverandørene skulle ha relevant erfaring fra alle de sentrale områder kontrakten gjelder.» Hvilke kvalifikasjoner som ble vurdert og terskelen ble fastlagt på en annen måte enn oppdragsgivers Kvalifikasjonskravene bedømmer evnen til å utføre oppdraget det konkurreres om

12 Oppfyllelse av kravene

13 Oppfyllelse av kravene (i) Kvalifikasjonskravene bedømmes på bakgrunn av fremlagt dokumentasjon Forskriften (1) a Oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen Kravene til dokumentasjon skal gi oppdragsgiver grunnlag for å vurdere leverandørens kvalifikasjoner Har ikke leverandøren dokumentert at kravet er oppfylt, er det uten betydning at han kunne ha dokumentert dette

14 Oppfyllelse av kravene (ii) Tre viktige presiseringer Selv om dokumentasjonskravet er oppfylt, er ikke nødvendigvis kvalifikasjonskravet oppfylt Kvalifikasjonskravet kan være oppfylt selv om dokumentasjonskravet ikke er oppfylt Oppdragsgiver kan ha rett til å innhente tilleggsdokumentasjon Forskriften 21-3 og 21-4 Forskrift om offentlige anskaffelser (2) bokstav g Oppdragsgiver kan avvise en leverandør som ikke har oppfylt dokumentasjonskravet Hva er forholdet mellom plikten til å avvise og retten til å avvise?

15 KOFA 2005/185 (46) «Ikke ethvert krav om dokumentasjon kan tolkes som et absolutt krav som må være oppfylt for å delta i konkurransen» Oppdragsgiver må foreta en forsvarlig vurdering av om en leverandør som har levert utilstrekkelig dokumentasjon, likevel oppfyller kvalifikasjonskravene «Unnlatelse av å gi opplysninger eller dokumentasjon på at kvalifikasjonskravene er oppfylt, gir skjønnsmessig adgang til avvisning ( kan), men ingen plikt» «Manglende dokumentasjon kan derimot være en indikasjon på at kravene for deltakelse ikke er oppfylt, og dermed også en del av vurderingen av om en leverandør skal avvises.»

16 KOFA 2009/128 (84) «Dersom tilbyder ikke oppfyller det tilhørende dokumentasjonskravet, og ved dette viser at han ikke oppfyller kvalifikasjonskravet (eller som følge av dette ikke har dokumentert at han oppfyller kravet), skal tilbyder også avvises. Om tilbyder ellers ikke oppfyller kravene til dokumentasjon kan tilbyder avvises, men i dette tilfellet har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet. Denne skjønnsfriheten vil imidlertid kunne bli begrenset ved utformingen av konkurransegrunnlaget, dersom det stilles svært detaljerte krav til dokumentasjon og eksempelvis angis at tilbyder skal avvises dersom kravene ikke er oppfylt.»

17 Kvalifikasjon vs dokumentasjon Fire typetilfeller Manglende dokumentasjon viser at leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravene Manglende dokumentasjon gjør at leverandøren ikke har dokumentert at kvalifikasjonskravene er oppfylt Manglende dokumentasjon bryter med absolutte dokumentasjonskrav i konkurransebetingelsene Annen manglende dokumentasjon Typisk dokumentasjon om økonomisk soliditet Leverandøren har på annen måte dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt Slik også LB

18 Samarbeid mellom selskaper En leverandør kan ønske å støtte seg på kvalifikasjonene til en underleverandør Forskriften 17-8 (2) og 17-9 (2) Oppdragsgiver må da få sikkerhet for at samarbeidet forplikter i kontraktsperioden Forpliktelsen må være dokumentert, for eksempel med en forpliktelseserklæring

19 Tilleggsdokumentasjon Unntak fra regelen om at kvalifikasjonskravene bedømmes på grunnlag av opplysninger i tilbudet Rett, men ikke plikt til å be om tilleggsinformasjon Retten til tilleggsinformasjon er uttømmende angitt KOFA 2009/142 og KOFA 2009/163 Manglende anmodning om tilleggsinformasjon kan være brudd på kravet til forsvarlig saksbehandling Innhenting av dokumentasjon etter 21-3 HMS, skatteattest og dok. som er off. tilgjengelig Disse opplysningene antas å ligge fast under kvalifikasjonsvurderingen

20 Tilleggsdokumentasjon (ii) Innhenting av dokumentasjon etter 21-4 Supplering og utdypning av allerede fremlagte dokumenter men ikke ny dokumentasjon KOFA 2010/163 oppussing av gateareal Kvalifikasjonskrav om at andel årsverk i underentreprise ikke oversteg 90% Klager hadde ikke fylt ut tabell for egne medarbeideres innsats i oppdraget KOFA: Kvalifikasjonskravet var ikke oppfylt Ikke mulig å vurdere om klager oppfylte kravet Ikke anledning til å be om supplerende/utdypende dokumentasjon fordi det ikke var noen opplysninger i tilbudet som kunne suppleres eller utdypes.

21 Tilleggsdokumentasjon Ny regel om tilleggsinformasjon Utkast til ny forskrift 17-9 Basert på nytt direktiv artikkel 56 nr. 3 «Oppdragsgiver kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, klargjøre eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen inneholder eller synes å inneholde feil eller mangler, eller dersom bestemte dokumenter mangler» Betydelig utvidelse av dagens regel

22 Egenerklæringsskjema Ny regel Europeisk egenerklæringsskjema kan erstatte dokumentasjon for flere av kvalifikasjonskravene Nytt direktiv artikkel 59 Utkast til forskrift Kvalifikasjonskravene bedømmes på grunnlag av erklæringen I åpne anbudskonkurranser innhentes underlagsdokumentasjon kun fra vinneren av konkurransen Praktisk ordning som vil fjerne flere av de vanskelige vurderingene og flere av konfliktene Men det vil antakelig ta tid før skjemaet kan tas i bruk

23 Agenda Kvalifikasjonsfasen Avvisning av leverandører pga tidligere forsømmelser Rådgiverinhabilitet

24 Problemstillingen Målet for konkurranser om offentlige oppdrag Konkurransen avsluttes med at kontrakt tildeles til leverandøren som har inngitt det beste tilbudet Noen ganger er det grunn til å tvile på om det «beste» tilbudet er det beste

25 «En vellykket konsulent er en person med tilgang til de ansvarlige anbudsutformerne, som forklarer fordelene av enkelte systemer og MANs produkter. Hvis dette gjøres riktig, vil anbudsgrunnlaget skrives på en måte som favoriserer oss.»

26 Behov for mottrekk Sanksjoner mot leverandører som ikke oppfører seg Beskyttelse av oppdragsgiver Preventive hensyn/oppdragende effekt Legge til rette for like konkurransevilkår Sikre tilliten til det offentlige Sikre at leverandører til det offentlige er skikket Det overordnede målet er å sikre at det «beste» tilbudet er det beste Straffehensyn ivaretas av reglene om foretaksstraff

27 Plikt til å avvise FOA (1) e og (1) e Oppdragsgiver skal avvise leverandører som oppdragsgiver kjenner til er rettskraftig dømt for deltakelse i en kriminell organisasjon eller for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger, med mindre allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren

28 Er rettskraftig dømt Avvisningsplikten inntrer når leverandøren er rettskraftig dømt for ett av lovbruddene Er en fellende dom påanket, er vilkårene ikke oppfylt Opplistingen av lovbrudd er uttømmende angitt Ikke plikt, men adgang til avvisning ved rettskraftig dom for straffbare forhold knyttet til yrkesmessige vandel (2) c og (2) c Rettskraftig dom og vedtatte forelegg Straffeprosessloven 258 Artikler av Myhre og Trygstad i Lov og Rett 2008

29 Rett til å avvise FOA (2) d og (2) d Oppdragsgiver kan avvise leverandører som i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje Bestemmelsen har vært vanskelig å benytte i praksis EU-domstolen har tatt stilling til flere av tolkningsspørsmålene i sak C-465/11 Forposta

30 Hvilke forsømmelser omfattes? Alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav Forsømmelser som er (nært opp til) straffbare Manglende rolleryddighet Forposta-dommen viser at avvisningsretten går lengre [T]he concept of professional misconduct covers all wrongful conduct which has an impact on the professional credibility (avsnitt 27)

31 Hvilke forsømmelser omfattes? Svikt ved oppfyllelsen av kontraktsforpliktelser i tidligere oppdrag kan gi rett til avvisning (Forposta avsnitt 29) Svikten må imidlertid utgjøre en alvorlig forsømmelse Utgangspunktet er at bare forsettlige eller grovt uaktsomme mislighold kan gi grunnlag for avvisning (Forposta avsnitt 30) Et mislighold som skyldes en plausibel, men uriktig tolkning av kontrakten er neppe en alvorlig forsømmelse (Højesterets dom )

32 Bevistemaet Når har en leverandør gjort seg skyldig? Tolkningsveiledning i anskaffelsesdirektivet (art 45 nr 2 d) has been guilty of grave professional misconduct proven by any means which the contracting authorities can demonstrate Gjentatt i Forposta-dommen samtidig som det presiseres at rettskraftig dom ikke er påkrevd (avsnitt 28) Sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig, og situasjonen på beslutningstidspunktet er avgjørende (Høgsta forvaltningsdomstolens beslut )

33 Rett til å avvise kan avvise betyr også kan la være å avvise Hvis vilkårene er oppfylt, skal oppdragsgiver foreta en forsvarlig vurdering av om avvisning er en riktig reaksjon Konkret og situasjonsbestemt vurdering (Forposta avsnitt 31) Typiske momenter Forsømmelsens karakter Behovet for beskyttelse av oppdragsgivers interesser Preventive hensyn/oppdragende effekt Tilrettelegging for like konkurransevilkår Sikring av tilliten til det offentlige

34 Self cleaning Leverandører har en mulighet til å komme seg inn i varmen igjen (kravene til proporsjonalitet og likebehandling) Leverandøren må ha vist reell vilje til å rydde opp i tidligere forsømmelser Nytt direktiv art 57 nr 6 og forslag til forskrift 18-5 med forsøk på klargjøring av når en leverandør likevel har tilstrekkelig integritet og evne til å utføre oppdraget betaling av eller tilsagn om å betale erstatning for eventuelle skader som følge av forholdet, aktivt samarbeid med myndighetene for å klargjøre fakta og omstendigheter ved forholdet og egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser.

35 Agenda Kvalifikasjonsfasen Avvisning av leverandører pga tidligere forsømmelser Rådgiverinhabilitet

36 Bistand fra leverandørene Leverandørmarkedet sitter med nyttig kunnskap om offentlige innkjøperes behov Regjeringen oppfordrer til tettere leverandørkontakt for å effektivisere offentlige anskaffelser men Leverandørene kan være mer opptatt av egne behov enn av oppdragsgivers behov Risikoen for (utilbørlig) påvirkning er stor i planleggings-/forberedelsesfasen

37 Bistand fra leverandørene Forskrift om offentlige anskaffelser 3-8 Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. Konsekvenser ved brudd Avvisning av leverandøren Avlysning av konkurransen

38 Grensene for leverandørbistand kan ha en økonomisk interesse i anskaffelsen Tidspunktet for vurderingen Alltid trygt å bruke bistandsytere uten (økonomisk) interesse i anskaffelsen Den som er aktuell som bistandsyter under forberedelsen, vil ofte også være aktuell som leverandør Risikoen for påvirkning er stor ved definering av behov

39 Grensene for leverandørbistand når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse «Utelukke» omfatter også «vesentlig begrenset» LB [R]ådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet. Innkjøperen kan iverksette tiltak for å sikre reell konkurranse og riktig definering av behov