Betydningen av subjektiv hensikt etter konkurranseloven 11

Transkript

1 Betydningen av subjektiv hensikt etter konkurranseloven 11 Betydningen av et foretaks subjektive hensikt i misbruksvurderingen Kandidatnummer: 20 Antall ord: JUS399 Masteroppgave Det juridiske fakultet UNIVERSITETET I BERGEN 01. juni 2017

2 1

3 Innholdsfortegnelse Innholdsfortegnelse Innledning Oppgavens tema Hva som menes med hensikt Legislative hensyn Introduksjon Harmoniseringshensynet Risiko for falske positiver og falske negativer Oppgavens inndeling og struktur Bruk av hensikt i rettspraksis Det objektive misbruksbegrepet Prismisbruk Introduksjon Rovprising Selektiv prising Falske positiver eller falske negativer? Misbruk av offentlige lisenser Introduksjon AstraZeneca-saken Eksklusivitetsavtaler Introduksjon Tomra-saken Tine-saken Rabatter Introduksjon Intel-saken Eksempel på et falsk positiv? Konklusjoner Implikasjoner for tolkningen av konkurranseloven Subjektiv hensikt som middel for å identifisere konkurranseskadelig atferd "Objektiv" hensikt eller virkning?

4 Litteraturliste

5 1 Innledning 1.1 Oppgavens tema Denne oppgaven vil ta for seg hvilken betydning et foretaks subjektive hensikt med en gitt atferd har for vurderingen av om forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling er overtrådt. Konkurranseloven 11 første avsnitt lyder slik: "Et eller flere foretaks utilbørlige utnyttelse av sin dominerende stilling er forbudt". 1 Det følger av ordlyden at bestemmelsen kommer til anvendelse på dominerende foretak som på en utilbørlig måte utnytter sin markedsmakt. Det som kjennetegner et dominerende foretak, er at det har en så sterk økonomisk stilling at deres tilstedeværelse på markedet gjør det mulig å hindre opprettholdelsen av en effektiv konkurransen, og at foretaket kan opptre uavhengig av konkurrenter, kunder og forbrukere. 2 At det dominerende foretaket kan opptre uavhengig, betyr igjen at andre aktører på markedet er avhengig av å samarbeide med dem. I tillegg har det dominerende foretaket en slik økonomisk situasjon at de har mulighet til å iverksette virkemidler, for eksempel en priskrig, som hindrer opprettholdelsen av en effektiv konkurranse ved at konkurrenter, som følge av det dominerende foretakets opptreden, på sikt blir utestengt fra markedet. 3 Det er kort fortalt slike mekanismer som omtales som konkurransebegrensende virkning i denne sammenhengen. Det er en rekke faktorer som avgjør om et foretak er å anse som dominerende, der markedsandel kanskje er den viktigste faktoren. Hvis markedsandelen er over 50 % over en viss tidsperiode, presumeres det at foretaket er dominerende. 4 Men dette i seg selv er imidlertid ikke nødvendigvis tilstrekkelig, en rekke andre faktorer som etableringshindringer, profitt, tidligere atferd, teknologisk forsprang, varemerker, relativ størrelse og så videre har betydning. 5 1 Lov 5. mars 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger 2 Se for eksempel definisjonen i sak 27/76, United Brands, ECLI:EU:C:1978:22, premiss 65. Se også Kolstad og Ryssdal, Norsk konkurranserett, Bind 1: Atferdsregler og strukturkontroll, (Oslo 2007), s Om konkurransebegrensende misbruk, se Kolstad og Ryssdal s. 365 flg. 4 Jf. Kolstad og Ryssdal, s Kolstad og Ryssdal, s gir en oversikt over forskjellige faktorer som rettspraksis bruker for å fastslå dominans 4

6 Denne oppgaven tar imidlertid ikke sikte på å gjøre rede for dominansvurderingen. Det som skal analyseres i denne oppgaven er innholdet i vilkåret "utilbørlige utnyttelse" kriteriet som setter rammene for hvordan et dominerende foretak kan opptre på markedet. Også dette vilkåret kan gi opphav til mange spørsmål som det vil være for omfattende å drøfte i denne sammenhengen. Fokuset vil derfor ligge på hvordan rettspraksis bruker henholdsvis subjektive og objektive faktorer i vurderingen for å fastslå misbruk av markedsmakt. Hovedproblemstillingen er hvilken rolle subjektiv hensikt har å si for om et foretak har opptrådt utilbørlig. Ordene "utilbørlige utnyttelse" isolert sett gir bare en vag angivelse av hva bestemmelsen forbyr. At en handling, opptreden, tiltak el. er utilbørlig, tilsier at den er en form for misbruk som ikke aksepteres av rettsordenen. Også ordet utnyttelse har et negativt preg at den stilling en har utnyttes tilsier at dette skjer til fortrengelse for andre. Hvilke faktorer som er relevante i misbruksvurderingen, hvorvidt konseptet skal forstås som objektivt eller hvilken relevans subjektive faktorer har, er lovteksten taus om. 6 Det er gjennom rettspraksis at innholdet i bestemmelsen, herunder hvilken betydning hensikt har, blir nærmere klarlagt. Det finnes lite norsk rettspraksis om konkurranseloven 11 etter at den nåværende loven trådte i kraft. Den mest relevante dommen er Rt s. 910 (Tine). I den saken ble Tine frifunnet for påstått misbruk av dominerende stilling. Det ble påstått at Tine i praksis hadde inngått en eneleverandøravtale med Rema 1000 om levering av hvitost som fotrengte konkurrenten Synnøve Finden, men virkemidlene Tine tok i bruk og dens påvirkning ble altså ikke funnet å være i strid med konkurranseloven 11. Dommen omtales nærmere under punkt Det finnes med dette ingen saker hvor foretak er dømt for overtredelse av konkurranseloven 11 per dags dato. Grensen for når et foretak har misbrukt sin markedsmakt er sånn sett ikke klarlagt i høyesterettpraksis. Det er derfor nødvendig å gå til andre kilder for å fastslå regelens innhold. Primært er det rettspraksis fra EU som brukes som kilder til tolkningen. Årsaken til at denne praksisen er så sentral for tolkningen av konkurranseloven 11, er for det første at det er lite rettskilder av tradisjonell karakter, det vil si lovtekst, forarbeider og norsk rettspraksis som belyser temaet. Det andre er at konkurranseloven ble vedtatt med et mål om å harmonisere norsk konkurranserett med EU- og EØS-konkurranseretten. Denne sammenhengen forklares 6 I motsetning til konkurranseloven 10, som har "formål" og "virkning" som alternative vilkår 5

7 nærmere nedenfor i avsnitt Først er det imidlerid grunn til å se nærmere på hva som er det sentrale analyseobjektet for denne oppgaven, det vil si hva som menes med objektive og subjektive faktorer, herunder subjektiv og objektiv hensikt Hva som menes med hensikt Gjennomgående i denne oppgaven skilles det mellom subjektive og objektive faktorer. En faktor er et element i den rettslige vurderingen som foretas under et gitt rettslige vilkår, i dette tilfellet hva som er meningsinnholdet i vilkåret "utilbørlige utnyttelse" etter konkurranseloven 11. En objektiv faktor er et fenomen som kan observeres i den ytre verden, for eksempel at en vare selges til en gitt pris (x) og at det kostet en gitt sum (y) å produsere den. Forholdet mellom x og y kan konstateres objektivt i den betydning at eksistensen av disse faktorene er uavhengig av menneskelig tankevirksomhet. Motsatt er en subjektiv faktor relatert til den tankevirksomhet som ligger bak en handling. Subjektiv hensikt er en tenkt, tilsiktet virkning av en gitt handling. Hensikt er altså ikke hva som faktisk ble virkningen av en handling, men hva som var det ønskede målet med handlingen. Subjektiv hensikt er hva som faktisk ble tenkt av personen eller personene eller med andre ord hva som var den indre begrunnelsen for å iverksette handlingen eller handlingene. 7 Vi har dermed et skille mellom objektive og subjektive faktorer der det objektive er ytre manifestasjoner, og det subjektive er den indre tankevirksomheten. Det kan likevel tenkes et skille mellom subjektiv og "objektiv" hensikt. 8 At en hensikt er objektiv er ikke selvforklarende, men det kan beskrives som slutninger som trekkes fra den ytre verden for å kunne anta hva hensikten var. For eksempel har vi de objektive faktorene pris (x) og kostnad (y), som kan observeres (tilnærmet) objektivt. Hvis x er høyere enn y, og et foretak som selger varen gir uttrykk for at hensikten er å selge varen med fortjeneste i interne strategidokumenter, har vi midler (dokumentene) som kan bevise hva foretakets subjektive 7 For en generell redegjørelse av vurdering av hensikt, se Eirik Østerud, "Identifying Exclusionary Abuses by Dominant Undertakings under EU Competition Law: The Spectrum of tests", International Competition Law Series, Volume 45, Chapter 5: Intent-Based Tests, 2010, s Se for eksempel Pinar Akman, "The role of intent in the EU case law on abuse of dominance", European Law Review, 2014, s , som gjennomgående skiller mellom "subjective intent" og "intent" i en objektiv forstand, se særlig s

8 hensikt var. 9 Dersom vi ikke har slike dokumenter, kan vi trekke slutninger fra de objektivt observerbare omstendighetene at selskapet selger varer med fortjeneste og si med en viss grad av sikkerhet at den objektive hensikten med slike handlinger må være å tjene penger. 10 "Objektiv" hensikt bygger på en presumsjon om hva som med rimelighet kan antas å være det tilsiktede målet. Dette kan basere seg på alminnelige erfaringssetninger, teorier etc., for eksempel økonomisk teori der en grunnsetning er at foretaks primære hensikt er å gå med overskudd. En spesiell type hensikt som er gjennomgående i denne oppgaven, er det som kan kalles utestengende hensikt. 11 Det relaterer seg til at et foretak har til hensikt altså som mål å hindre konkurrenter fra å etablere seg fra markedet, eller på sikt tvinge konkurrenter ut av markedet. Hva som nærmere ligger i en slik hensikt vil behandles underveis, herunder distinksjonen mellom subjektiv utestengende hensikt og objektivt utestengende hensikt og hvordan slike faktorer brukes i misbruksvurderingen. Videre kan det imidlertid først være relevant å se på bakgrunnen for forbudet mot utilbørlig utnyttelse av markedsmakt og noen av de hensyn som begrunner et slikt forbud. 1.2 Legislative hensyn Introduksjon Det følger av konkurranseloven 1 at lovens formål er å "fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser" og at det skal tas "særlig hensyn til forbrukernes interesser". Målet med konkurransereglene er å utnytte samfunnets ressurser mest mulig effektivt. Virkemiddelet for å oppnå målet er konkurranse Om tolkning av bevis generelt for å klarlegge faktum, se Nils Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt (Bergen 2004) s Akman, s. 318, synes å skille mellom objektiv og subjektiv hensikt etter hvordan de kan bevises, gjennom ytre omstendigheter, eller typisk gjennom interne dokumenter, men understreker at begge deler er en vurdering av "the state of mind" 11 Se Østerud, særlig s. 141 flg. Se også Akman, 2014 og Colm O'Grady, "The Role of Exclusionary Intent in the Enforcement of Article 102 TFEU", World Competition Law and Economics Review, 2014, s Det synes å være enighet om skillet mellom objektive og subjektive faktorer, mens der Akman er negativ til relevansen av hensikt, er O Grady positiv. Se også Antonio Bavasso, "The role of intent under Article 82 EC: from "flushing the turkeys" to "spotting lionesses in Regent s Park"", European Competition Law Review, 2005, s Ot.prp. nr. 6 ( ) s. 33 7

9 Grunnhensynet som konkurransereglene skal ivareta er dermed å fremme effektiv konkurranse, fordi tanken er at det er gjennom konkurranse ressursutnyttelsen er best mulig. Av forarbeidene kan det videre leses at det ikke alltid er "manglende konkurranse som er årsaken til at det sløses med samfunnets ressurser." 13 Det er dermed nødvendig med en gjennomgang av rekkevidden for misbruksvurderingen for å vurdere hva som er hensiktsmessig at konkurransereglene omfatter. I denne sammenhengen skal det ikke gås nærmere inn på alle de forskjellige aspektene ved hensyn som kan gjøres gjeldende for anvendelsen av konkurranseloven 11. Først skal det heller kort redegjøres for bakgrunnen for lovbestemmelsen, som er med på å styre hvilke rettskilder som er relevante ved tolkningen. Deretter, relatert til rekkevidden av bestemmelsen, følger en kort gjennomgang av det som ofte kalles for risiko for falske positiver eller falske negativer. 14 Årsaken er at disse aspektene har betydning for det som vil være hovedfokuset videre i oppgaven: Hvordan foretaks hensikt brukes i vurderingen av misbruk, og hensiktsmessigheten av dette Harmoniseringshensynet Da den nye konkurranseloven kom i 2004, var det med et mål om å harmonisere norsk konkurranserett med EU/EØS-konkurranseretten. Konkurranseloven 11 svarer til EØSavtalen artikkel 54, som igjen bygger på TEUV artikkel 102. I forarbeidene til loven uttales det at "praksis i EU og EØS [vil] være relevant ved tolkning av bestemmelsen, og veie tungt som rettskilde ved anvendelsen av den norske forbudsbestemmelsen". 15 Det fremgår klart av forarbeidene at harmonisering med EU/EØS-retten var et grunnleggende hensyn ved vedtakelsen av konkurranseloven. Likevel presiseres det at "en harmonisering i den nye loven ikke uten videre innebærer at norske myndigheters praksis i alt og ett vil bli identisk med praksis fra EU og EØS. Her vil blant annet ulikheter i reglenes formål, virkeområde, samt rettskildesituasjonen, kunne spille inn og føre til et noe annerledes resultat". 16 I hovedsak kan det derfor sluttes at konkurranseloven 11 skal tolkes i overenstemmelse med EØS-avtalen art. 54 og TEUV art Som nevnt presiserer imidlertid forarbeidene at reglene kan ha noe ulikt innhold. Dette må forstås slik at det ikke er noen plikt for norske rettsanvendere å følge enhver praksis fra EU/EØS, men at det er rom for nasjonale 13 Ot.prp. nr. 6 ( ) s Jf. for eksempel Alison Jones og Brenda Sufrin, EU Competition Law, 6. utgave (Oxford 2016), s Ot.prp. nr. 6 ( ) s Ot.prp. nr. 6 ( ) s. 68 8

10 tilpasninger. Grunnleggende sett er det slik at det norske rettssytemet er dualistisk. 17 Det betyr at vi i prinsippet har flere regler; en norsk regel med grunnlag i konkurranseloven 11, en EØS-regel med grunnlag i EØS-avtalen art. 54 og en EU-regel med grunnlag i TEUV art Betydningen av den prinsipielle forskjellen må imidlertid ikke overdrives. Som nevnt er det i forabeidene klart forutsatt at EU-og EØS-rettslige kilder vil veie tungt ved tolkningen av bestemmelsen. Det kan derfor antas at det må finnes tungtveiende kilder i intern norsk rett for å fravike praksis som kan utledes fra for eksempel EU-domstolen og Førsteinstansretten. 18 Rt s. 910 (Tine) kan gi noe veiledning for hvordan rettsanvendelsen av 11 skal være. Både flertallet og mindretallet bruker rettsavgjørelser fra EU aktivt i drøftelsen. Forskjellen mellom de to votaene er hvordan praksisen skal tolkes, ikke at kildene skal anvendes eller at de skal gis ulik vekt. Ut i fra dommen kan det heller ikke sees noen rettskilder i intern norsk rett, som for eksempel lovformål eller anvendelsesområde, som begrunner et avvikende resultat fra det som finnes i EU-retten Risiko for falske positiver og falske negativer Det følger av det som til nå er sagt om de hensyn som begrunner misbruksforbudet, at for å oppnå formålet om å fremme konkurransefremmende atferd må anvendelsesområdet rekkevidden av regelen presiseres. Det er som nevnt nesten ingen høyesterettspraksis på dette området, mens det finnes mye rettspraksis fra EU. Tatt i betraktning det som ble sagt like ovenfor om rettskildesituasjonen, er det derfor rom for å vurdere hvor hensiktsmessig regelen kan anvendes, eller sagt på en annen måte, hvordan regelen kan utformes for å bedømme konkurranseskadelig atferd som misbruk, mens ikke-skadelig atferd ikke vil sanksjoneres. Dette kalles ofte for henholdsvis falske positiver og falske negativer. 19 Det problematiske ved falske negativer er opplagt at konkurranseskadelig atferd fra et dominerende foretak sin side ikke vil sanksjoneres. Falske positiver derimot, har en noe mer indirekte effekt, som kan bidra til en kjølende virkning på blant annet innovasjon, og for så vidt konkurransen i markedet som helhet. 20 Disse aspektene hvordan vi kan unngå både falske positiver og falske negativer er et underliggende hensyn når grensen for misbruk klarlegges. 17 Se for eksempel Finn Arnesen og Are Stenvik, Internasjonalisering og juridisk metode (Oslo 2009), s Sistnevnte vil i denne oppgaven som regel bare bli kalt Retten 19 Jf. for eksempel Jones og Sufrin s Jones og Sufrin, s. 47 9

11 1.3 Oppgavens inndeling og struktur Det som til nå er sagt er ment som introduksjon til oppgavens tema. Videre i oppgaven er det av nevnte grunner nødvendig å analysere rettspraksis nærmere for å finne ut om, og eventuelt hvordan og hvorfor hensikt brukes i misbruksvurderingen. Del 2 av oppgaven er strukturert etter forskjellige misbrukskategorier, men langt i fra alle. Dommene som gjennomgså er kun et utvalg rettsavgjørelser som kan være relevant for det spesifikke tema som behandles i denne oppgaven. I del 3 oppsummeres funnene for å se hvilke konklusjoner som kan trekkes og hvilken betydning dette kan ha for tolkningen og anvendelsen av konkurranseloven

12 2 Bruk av hensikt i rettspraksis 2.1 Det objektive misbruksbegrepet Etter TEUV art. 102 første avsnitt er "[a]ny abuse by one or more undertakings of a dominant position" forbudt. Ordet "abuse" kan best oversettes med misbruk, og derfor er også misbruk stort sett brukt i denne oppgaven. I konkurranseloven 11 brukes "utilbørlige utnyttelse", uten at det er tiltenkt noen realitetsforskjell. 21 Noen forskjell i regelens innhold basert på forskjellen i ordvalget er det heller ikke. 22 Hoffmann-La Roche 23 fra 1976 regnes som en grunnleggende dom på dette området, som tok sikte på å presisere de rettslige kriteriene for misbruksvurderingen. Det uttales her følgende: "The concept of abuse is an objective concept relating to the behaviour of an undertaking in a dominant position which is such as to influence the structure of a market where, as a result of the very presence of the under- taking in question, the degree of competition is weakened and which, through recourse to methods different from those which condition normal competition in products or services on the basis of the transactions of commercial operators, has the effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition." 24 Utgangspunktet er altså at misbruk er et objektivt konsept relatert til foretakets opptreden i markedet, som på grunn av dets tilstedeværelse har den effekt at konkurransen svekkes eller veksten av konkurransen svekkes. Uttalelsen fokuserer videre på at det brukes virkemidler som ikke er normale i næringslivet, og som altså påvirker konkurransen negativt. Nettopp disse virkemidlene har gjort at misbruksvurderingen ofte deles opp, for eksempel etter eksklusivitetsavtaler, rovprising, lojalitetsrabatter, diskriminerende vilkår etc. Selv om disse kategoriene er funksjonelle måter å dele inn i typetilfeller på, har EU-domstolen fått kritikk for å ha anlagt i for stor grad en formbasert metode for å vurdere misbruk. 25 Enkelt sagt kan en si at ved en slik tilnærming er det tilstrekkelig å påvise eksistensen av for eksempel en eneleverandøravtale. I en virkningsbasert analyse vil derimot effekten av handlingen være det sentrale, ikke eksistensen av for eksempel en eneleverandøravtale i seg 21 Ot.prp. nr. 6 ( ) s Jf. Rt s. 910, premiss Sak 85/76, Hoffman-La Roche, ECLI:EU:C:1979:36 24 Premiss 91, min utheving 25 Jones og Sufrin s. 257 flg. 11

13 selv. I denne oppgaven tas det utgangspunkt i ulike typetilfeller i et utvalg rettsavgjørelser fra EU for å analysere hvordan hensikt brukes i praksis. Temaet for denne oppgaven er altså hvilken betydning subjektiv hensikt har i misbruksvurderingen. Intuitivt kan det, tatt i betraktning det som nettopp er sagt om misbruksvurderingens objektive karakter, virke rart å i det hele tatt vurdere en slik problemstilling. Det skilles i juridisk tenkning ofte klart mellom subjektive og objektive faktorer, en tradisjon som for eksempel tydelig har en parallell i strafferetten 26, men også i privatretten, for eksempel i reglene for avtaletolkning. 27 Går vi ut i fra utgangspunktet om at misbruk av markedsmakt er objektivt, er det nærliggende å tenke at subjektiv hensikt er irrelevant. For eksempel uttaler Sejersted mfl. når det gjelder EØS-avtalen art. 54 at det ikke er relevant "hva som var virksomhetens formål med den atferd som vurderes", med henvisning til Hoffmann-La Roche, uten å drøfte problemstillingen nærmere. 28 Dette spørsmålet er imidlertid omdiskutert, særlig i europeisk juridisk teori. For eksempel drøfter Akman 29 hvordan hensikt brukes i EU-rettspraksis. Hun er gjennomgående svært negativ og mener at misbruksbegrepet ikke er så objektivt som EU-domstolen påstår, og ser det slik at subjektiv hensikt ikke brukes som annet enn substitutt for å påvise konkurransebegrensende virkning. O'Grady er på motsatt side, og ser det som både ønskelig og nødvendig at subjektiv hensikt inngår som en del av misbruksvurderingen. 30 Retningslinjene i Hoffmann-La Roche tyder på at misbruksvurderingen skal være en objektiv vurdering av hvilken faktisk virkning atferden har på konkurransen. En presisering av dette grunnleggende utgangspunktet finner vi blant annet i Michelin 31, hvor retten uttaler at: "The effect referred to in the case-law cited in the preceding paragraph does not necessarily relate to the actual effect of the abusive conduct complained of. For the purposes of establishing an infringement of Article 82 EC [TEUV 102], it is sufficient to show that the 26 Tradisjonelt skilles det gjerne mellom objektiv overtredelse av straffebud, og de subjektive straffvilkårene 27 Avtaletolkning kan være subjektiv, ut i fra partenes egen forståelse av avtalen, eller objektiv, se for eksempel Johan Giertsen, Avtaler, 2. utgave, (Bergen 2012), s. 105 flg 28 Sejersted, mfl., EØS-rett, 3. utgave (Oslo 2011), s Akman, er gjennomgående negativ til å hvordan hensikt brukes i rettspraksis, se særlig s. 331 flg 30 O'Grady, s Sak T-203/01, Michelin, ECLI:EU:T:2003:250 12

14 abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition or, in other words, that the conduct is capable of having that effect" 32 Det er tilstrekkelig å påvise at den påklagede atferden tends to restrict competition noe domstolen altså mener er det samme som at "the conduct is capable of having that effect". Det er i denne sammenhengen interessant å se på den danske oversettelsen av den samme dommen. Det skrives der at det er tilstrekkelig å påvise at "en dominerende virksomheds misbrug har til hensigt at begrænse konkurrencen, eller med andre ord, at adfærden er egnet til at have denne virkning". I den danske oversettelsen har altså "tends to" blitt til "hensigt", som sidestilles med at atferden er egnet til å begrense konkurransen. En opplagt innvending er at oversettelsen neppe kan anses korrekt. En bedre oversettelse av "tends to" er at noe har en tendens til, eller pleier eller vanligvis inntreffer. Dette er ikke relatert til hensikten eller motivasjonen bak atferden men sannsynligheten for at et gitt utfall vil inntreffe. I den franske oversettelsen brukes uttrykket "tend à restreindre la concurrence", som språklig er omtrent det samme som det engelske "tends to". I den svenske versjonen står det likeledes "tenderar att inskränka konkurrensen eller, med andra ord, att beteendet har eller kan ha sådana verkningar". Ordet "tenderar" kan også antas å ha omtrent samme innhold som "tends to" eller "tend à", som igjen ikke er det samme som hensikt. På denne bakgrunn er det nærliggende å anta at den danske versjonen simpelthen er oversatt feil, og at domstolen ikke setter likhetstegn mellom tendensen til at en atferd har konkurransebegrensende virkning og at dét er hensikten med atferden. 33 Det kan likevel gi en viss indikasjon på at det er en sammenheng mellom disse to størrelsene. Men det kan også gi en indikasjon på at intensjonsdybden i uttalelsene ikke alltid er så stor, eller med andre ord at ordvalgene ikke alltid er like gjennomtenkte. Oppsummert kan det ut i fra det overnevnte sluttes at misbruksvurderingen skal være en objektiv vurdering, der det som vurderes er det dominerende foretakets atferd og dens evne til å begrense konkurransen. Det følger av det overnevnte at dominerende foretak har en objektiv plikt til å ivareta restkonkurransen i markedet eller markedene de opererer i. Spørsmålet er da om eksistensen av subjektive faktorer, som utestengende hensikt, er relevant for vurderingen. 32 Premiss 239, min utheving 33 Om språktolkning av EU-dommer, se Sejersted m.fl. EØS-rett, s Synspunktet der er at forskjellige språkversjoner kan ha betydning i spesielle tilfeller, men at det normalt ikke skal ha betydning. Det er strengt tatt kun dommens prosesspråk som er autentisk, som ofte er fransk. I denne oppgaven brukes de engelskspråklige versjonene av dommene 13

15 Det krever nærmere analyse av hvordan rettspraksis anvender subjektive faktorer for å kunne si noe sikkert om dens relevans og vekt i misbruksvurderingen. Først gjennomgås tilfeller av prismisbruk. Årsaken er at det er i disse sakene subjektiv hensikt tradisjonelt har vært mest fremtredende. Deretter vil et tilfelle av påstått misbruk av offentlige lisenser gjennomgås, som er et mer spesielt tilfelle som ikke passer inn i de nevnte hovedkategoriene av misbruk. Til slutt vil tilfeller av eksklusivitetsavtaler og rabatter gjennomgås. 2.2 Prismisbruk Introduksjon Såkalt rovprising, eller på engelsk predatory pricing, beskriver en situasjon hvor et selskaps produkter tilbys til unaturlig lave priser. Det forutsettes at den grunnleggende tanken for de fleste selskap er å sette prisene høyere enn det koster å produsere dem, for på den måten å gå med overskudd. Med unaturlig lave priser menes derfor i denne sammenhengen først og fremst priser under egne kostnader. Settes prisen til under gjennomsnittlige variable kostnader (her kalt AVC) altså de kostnader som er avhengige av produksjonsmengden vil hvert salg generere tap. Settes prisen over disse, men under gjennomsnittlige totale kostnader (variable pluss faste kostnader, her kalt ATC), kan foretaket tjene på enkeltsalg, men disse er ikke nok til å dekke de totale kostnadene over tid. Som vi skal se nedenfor har slike distinksjoner betydning for misbruksvurderingen. 34 Å konkurrere på pris er i utgangspunktet ønskelig og legitimt det er dette som ligger til grunn for den EU-rettslige forbrukervelferdsstandarden som tilsier at når flere foretak konkurrerer om å ha lavest pris, kommer dette forbrukerne til gode. Som det vil bli redegjort for i det følgende, er imidlertid ikke all konkurranse på pris tillatt. Med noen utvalgte dommer fra EU vil det bli redegjort for noen tilfeller av underprising, selektiv prissetting og hvilken betydning hensikt har hatt for misbruksvurderingen i disse tilfellene Rovprising 34 Om rovprising generelt, se Kolstad og Ryssdal s. 490 flg, og Jones og Sufrin s. 385 flg. 14

16 AKZO 35 var det første tilfellet av rovprising som ble bedømt som misbruk av dominerende stilling etter EU-retten. 36 AKZO, et stort multinasjonalt selskap, var dominerende innenfor markedet av organiske peroksider. Konkurrenten ECS var et langt mindre selskap, som ekspanderte i et av de markedene som AKZO opererte i. AKZO svarte på konkurrentens ekspansjon med blant annet å senke prisene for en del produkter, og tilbydde lave priser til ECSs kunder. AKZO hadde i sin kommunikasjon også sagt til ECS at de var villig til å kutte prisene, noe som ble oppfattet som trusler. Kommisjonen fattet vedtak om at AKZO hadde misbrukt sin dominerende stilling som følge av rovprising, trusler og hensikt om å utestenge ECS fra markedet. 37 Vedtaket ble påklaget og saken havnet til slutt i EU-domstolen. Domstolen understreket først retningslinjene som ble trukket opp i Hoffman-La Roche. 38 Misbruksvurderingen skal være objektiv sett hen til den dominerende aktørens atferd, som kan "influence the structure of a market" og har "the effect of hindering the maintenance of the degree of competition still existing in the market or the growth of that competition." 39 Det sentrale er med andre ord påvirkningen på markedsstrukturen og hvilken effekt atferden har hatt for restkonkurransen eller veksten av restkonkurransen. Domstolen går så videre, og uttaler seg generelt om tilfeller av underprising: "Prices below average variable costs (that is to say, those which vary depending on the quantities produced) by means of which a dominant undertaking seeks to eliminate a competitor must be regarded as abusive. A dominant undertaking has no interest in applying such prices except that of eliminating competitors so as to enable it subsequently to raise its prices by taking advantage of its monopolistic position, since each sale generates a loss, namely the total amount of the fixed costs (that is to say, those which remain constant regardless of the quantities produced) and, at least, part of the variable costs relating to the unit produced." 40 Priser under gjennomsnittlige variable kostnader vil, etter denne uttalelsen, alltid bli ansett som misbruk. Dette kan for så vidt sees som å være i tråd med de utgangspunkter som trekkes opp ovenfor; priser og kostnader kan konstateres objektivt altså helt uavhengig av subjektiv hensikt. Imidlertid legges det ikke opp til en vurdering av sannsynlige virkninger, slik som 35 Sak C-62/86, AKZO, ECLI:EU:C:1991: Jones og Sufrin, s EUT 1985 L374/1, AKZO 38 Sak 85/76, Hoffman-La Roche, ECLI:EU:C:1979:36 39 AKZO, Premiss Premiss 71, min utheving 15

17 retningslinjene fra blant annet Michelin legger opp til priser under variable kostnader er misbruk per se 41 etter denne uttalelsen. Avgjørelsen tolkes ikke alltid så strengt, men kriteriene forstås heller slik at priser under gjennomsnittlige variable kostnader er presumert å være ulovlige. 42 Dette er fordi rettssetningen i AKZO må sees i sammenheng med rettspraksis sin utvikling av "objective justification". 43 Priser under AVC er presumert å være ulovlige, fordi foretaket i prinsippet kan høres med påstander om at det var objektivt sett nødvendig å kreve slike priser. Denne muligheten beskrives imidlertid som mer teoretisk enn praktisk og reell. 44 Terskelen for å bli hørt med at priser under AVC var objektivt sett nødvendige er svært høy. Den høye terskelen for "objective justification" av slike priser må sees i sammenheng med begrunnelsen for at priser under AVC er presumert ulovlige. Når Domstolen skriver at et dominerende foretak "has no interest in applying such prices except that of eliminating competitors", sikter det til foretakets subjektive hensikt. I AKZO kunne ikke dommerne se noen annet rasjonell forklaring på slike priser enn at det var meningen å utestenge konkurrenten. Den presumerte hensikten kjennetegnes dermed av fraværet av andre, meningsfulle forklaringer på hvorfor foretaket aksepterer å selge med tap. 45 Priser under AVC er derfor presumert å være motivert ut i fra konkurranseskadelig, utestengende hensikt, og er derfor presumert å utgjøre misbruk. Det kan imidlertid spørres om det finnes rasjonelle forklaringer på hvorfor et foretak priser under AVC. 46 Det kan for eksempel tenkes at det er fornuftig av et foretak å selge varer med 41 Med per se menes at noe er forbudt i seg selv, altså uavhengig av sakens øvrige omstendigheter. På grunn av utviklingen av læren om "objective justification", argumenterer noen med at det strengt tatt ikke finnes "per seregler" ved misbruk av dominerende stilling, se Jones og Sufrin s Uttrykket må likevel regnes som så vanlig at det brukes en del steder i denne oppgaven 42 Jones og Sufrin, s. 389, tolker AKZO til å gi en presumsjon om at priser under AVC er misbruk. Kolstad og Ryssdal, s. 493 legger ikke inn et slikt forbehold, men anerkjenner i en fotnote at en "objective justification" er mulig, men finner ikke "noe behov for en slik åpning gjennom å klassifisere AKZO-testen som en presumsjonsregel". I tillegg gjentas på s. 494 at priser som ikke dekker de variabe kostnadene er tilstrekkelig til å konstantere misbruk i strid med krrl Jones og Sufrin, s Jones og Sufrin, s Østerud skriver imidlertid på s. 130 at priser "below AVC must always be considered abusive", men på s. 143 at dominerende foretak "is presumed to pursue no other economic objective save that of eliminating its competitors" når prisen er under AVC. Sistnevnte synes å åpne opp for at det er mulig å forklare prisene på andre måter enn som en plan om å eliminere konkurrenter, men det er samlet sett uklart om Østerud mener dette er en reell mulighet å bli hørt med 45 Se i samme retning Østerud s Jones og Sufrin, s. 390 nevner flere, for eksempel: Lansering av nye produktlinjer, salg av foreldede varer og å bruke kontinuerlige produksjonsfasiliteter 16

18 tap, dersom alternativet er å ikke selge varene i det hele tatt. 47 Deres subjektive hensikt må ikke dermed nødvendigvis være å utestenge konkurrenter. For eksempel kan dette forekomme i et marked med fallende etterspørsel og/eller økende tilbud. Presumsjonen om utestengende hensikt er i slike tilfeller ikke nødvendigvis treffende, og vi kan da spørre om det presumerte utfallet konkurranseskadelig virkning av underprisingen også nødvendigvis er treffende. 48 I slike tilfeller må en da holde det åpent om foretaket kan forklare prisene på en annen måte enn med utestengende hensikt. EU-domstolen går så videre og omtaler tilfeller hvor et selskap setter prisene over egne gjennomsnittlige variable kostnader (AVC), men under totale gjennomsnittlige kostnader (ATC). Dette "must be regarded as abusive if they are determined as part of a plan for eliminating a competitor". 49 Denne delen av AKZO-testen består dermed av to deler: Den ene delen er en kostnadsanalyse, og dersom denne viser at prisen er mellom AVC og ATC, er neste steg å vurdere om prisingen er en del av en plan om å eliminere en konkurrent. Sistnevte kan ikke forstås som annet enn at et foretaks subjektive hensikt om å utestenge konkurrenter er et materielt vilkår. 50 Dette kan tolkes som et unntak fra hovedregelen om at misbruk av markedsmakt er et objektivt konsept. 51 Spørsmålet videre er hva som ligger i "a plan for eliminating a competitor". Kolstad og Ryssdal argumenterer med at prisene må være en del av en plan, og ikke være planen alene. 52 De konkluderer med at de lave prisene og intensjonen bak disse ikke er tilstrekkelig, men at det er det "dominerende foretakets plan eller strategi som i sum objektivt sett må fremstå som et misbruk". 53 Kolstad og Ryssdal peker på et sentralt problem i denne sammenhengen, som 47 Kolstad og Ryssdal, s. 494 presiserer at når prisen ikke dekker de variable kostnadene er det bedre å la være å produsere varene, og at det er "nærliggende å anta at prisatferden er rettet mot konkurrentene" når slikt salg likevel skjer. De vurderer imidlertid for eksempel ikke en situasjon hvor varene allerede er produsert og prisen i markedet er fallende 48 Østerud, s. 150 fremholder at ikke-suksessfulle forsøk på å ekskludere konkurrenter fra markedet også utgjør misbruk, fordi testen nettopp ikke er en vurdering av konkurranseskadelig virkning 49 AKZO, premiss Jones og Sufrin, s legger til grunn at "plan" brukes synonymt med "intent". Se også Akman, som mener "plan", "intent" og "purpose" brukes synonymt i rettspraksis, se særlig s Også Østerud, s. 141 nevner en rekke eksempler på ord som brukes synonymt med "plan to eliminate competition", for eksempel "exclusionary intention", "eliminatory intention", "eliminatory strategy", "intention to eliminate", "predatory intent" etc. I motsatt retning er Kolstad og Ryssdal, s som mener subjektiv hensikt eller intensjon ikke er det samme som "plan" eller "strategi" om å eliminere konkurrenter 51 Kolstad og Ryssdal, s. 499 synes å være uenig i en slik konklusjon. Østerud s. 129 derimot, kommenterer denne tilsynelatende motstriden med at "[t]he objective nature of the concept of abuse has not prevented the EU courts from articulating more specific tests that require the demonstration of exclusionary intent" 52 Kolstad og Ryssdal, s Kolstad og Ryssdal, s

19 er at et forbud basert på intensjon står "i fare for å forby den intensjon som ligger bak all konkurranse, nemlig å påføre en konkurrent "skade" gjennom bedre ytelser i markedet". 54 Det som imidlertid fortsatt ikke er besvart, er hvordan det å ha en "plan" eller "strategi" om å utestenge konkurrenter er noe substansielt annet enn et foretaks subjektive hensikt. Også der et foretaks hensikt fastslås gjennom ytre omstendigheter, som atferd i markedet, priser, etc., er en plan noe som gir uttrykk for en måte å oppnå en ønsket tilstand på. Det er med andre ord fortsatt en vurdering av hensikt. I saken mot France télécom 55 refererer domstolen til AKZO-testen da de vurderer om France télécom (tidligere Wanadoo) misbrukte sin markedsmakt i internettmarkedet, ved prising mellom variable og totale kostnader. Sakens bakgrunn var at Wanadoo, senere France Telecom, ekspanderte i ADSL-markdet og i perioder priset tjenestene sine slik at de ikke dekket deres totale kostnader. Domstolen ser i denne saken ut til å vurdere om foretaket ønsket å "pre-empting the market" og at dette er synonymt med å "eliminate a competitor". 56 Interne dokumenter var sentrale i bevisførselen. Blant annet siteres et internt strategidokument hvor selskapet uttalte at "'[t]he high-speed and ADSL market will, for the next few years, continue to be conquest-driven, the strategic objective being to gain a dominant position in terms of market share, the period of profitability only coming later.'" 57 I ankesaken anførte France Télécom at Retten hadde funnet en strategi basert på subjektive i stedet for objektive faktorer. 58 Domstolen uttalte til dette at strategien om å pre-empt the market var "deduced from objective factors such as that undertaking s internal documents". 59 Denne uttalelsen er slående, i den forstand at det er vanskelig å se at hvis ikke interne dokumenter, som viser et foretaks strategi i markedet de opererer i, er en subjektiv faktor i vurderingen, hva som da skal være subjektive faktorer. 60 I det hele tatt er det vanskelig å se hva Domstolen mener skillet mellom objektive og subjektive faktorer er med en slik uttalelse. 54 Kolstad og Ryssdal, s Jones og Sufrin, s. 391 er inne på det samme problemet, men mener som nevnt at "plan" om å eliminere en konkurrent og "intent to eliminate" brukes synonymt 55 Sak C-202/07 P, France Télécom, ECLI:EU:C:2009: Uttrykket "pre-empt the market" synes å bli brukt synonymt med en plan om å eliminere en konkurrent, se premiss Sak T-340/03, France Télécom, ECLI:EU:T:2007:22, premiss France Télécom, premiss 97, se også Jones og Sufrin s Premiss I samme retning, se Akman, s

20 Oppsummert fremstår det, på tross av noe uenighet blant forfattere og uklarheter i rettspraksis, som klart at det foretas en vurdering av hensikt, som ikke bare fungerer som en faktor for å vurdere om en atferd er egnet til å ha konkurranseskadelig virkning, men er et selvstendig vilkår. Hensiktsvilkåret er grunnleggende sett et subjektivt vilkår. Selv om foretakets hensikt vurderes "objektivt" er hensikt like fullt en vurdering av "the state of mind" til personene involvert. 61 Om hensikten kan bevises direkte, gjennom for eksempel interne dokumenter, eller indirekte gjennom markedsatferd, er poenget like fullt å vurdere hva foretaket ønsket å oppnå. Dette er noe annet enn å vurdere potensialet en atferd har til å begrense konkurransen i en virkningsbasert analyse. 62 Det er blitt pekt på noen problemer med en slik fremgangsmåte, særskilt hvordan vi kan skille mellom et legitimt ønske om å vinne konkurransen, og en illegitim hensikt om å skade konkurransen. Overordnet er også spørsmålet om det er hensiktsmessig med et hensiktsvilkår fremfor et vilkår om (potensiell) virkning. Noen av disse aspeketene vil bli kommentert nærmere nedenfor. Først er det imidlertid grunn til å se på et annet typetilfellet av prismisbruk, selektive priskutt, som ikke passer direkte inn i AKZO-testen Selektiv prising De sakene som til nå er gjennomgått, omhandler prismisbruk hvor det dominerende foretaket setter prisen til under egne kostnader i forskjellig grad, og et viktig skille er om prisen er over eller under gjennomsnittlige variable kostnader. Men det er også saker hvor priser over egne kostnader har blitt bedømt som misbruk. 63 Slike tilfeller passer sånn sett ikke inn i rovprisingskategorien, ettersom det ikke er tale om å selge varer eller tjenester med tap. Det er derimot snakk om å selektivt kutte priser på noen varer eller tjenester eller overfor noen kunder, men ikke andre. Det må kunne sies å være kontroversielt om en slik praksis i det hele tatt skal anses som misbruk. 64 Årsaken er at nettopp det å senke prisene er et legitimt og ønskelig mål med konkurransen, som skal komme forbrukerne til gode. Videre vil noen tilfeller der dominerende foretak har blitt ansett å misbruke sin stilling ved blant annet selektive priskutt gjennomgås, for å klarlegge hvordan hensikt har blitt brukt i slike saker. 61 Akman, s. 318 bruker uttrykket "state of mind" for å argumentere for at også "objektiv hensikt" er en vurdering av partens tankevirksomhet 62 I samme retning Østerud, s Jones og Sufrin, s. 403, nevner sak C-53/92P, Hilti AG mot Kommisjonen, ECLI:EU:T:1991:70, sak C /96, Compagnie Maritime Belge Transports mfl. mot kommisjonen, ECLI:EU:C:2000:132 og sak T-228/97, Irish Sugar mot kommisjonen, ECLI:EU:T:1999: Jones og Sufrin, s og Kolstad og Ryssdal, s

21 I Compagnie Belge 65 var saken at foretaket var en del av en linjekonferanse som kontrollerte omtrent 90 % av det relevante markedet innen skipsfart og hadde én konkurrent. Fraktprisene ble på noen linjer satt ned under gjeldende tariff for enkelte skip som seilte omtrent samtidig med konkurrenten, men ikke under egne kostnader. Saken skiller seg dermed fra de rene rovprisingstilfellene. I sin rettslige vurdering av anken uttaler Domstolen at den forpliktelsen en dominerende aktør har for restkonkurransen "must be considered in the light of the specific circumstances of each case which show that competition has been weakened" 66. Dette tilsier at restkonkurransen faktisk, i motsetning til potensielt, har blitt svekket som følge av tiltakene fra den dominerende aktørens side. Videre understrekes så de spesielle omstendighetene i det aktuelle markedet, herunder at linjekonferanser ble gitt spesiell autorisasjon til å utarbeide faste fraktrater for å stabilisere markedet og kunne tilby effektive transportsystemer til sjøs. Det følger av dette systemet at det etter rettens mening var svært liten mulighet for konkurrenten til å konkurrere annet enn på pris. Når den dominerende aktøren "selectively cuts its prices in order deliberately to match those of a competitor" 67 får de altså to fordeler; utestenge konkurrenten på linjene med konkurranse og opprettholde prisene på linjer uten konkurranse. Det var derfor ikke nødvendig å undersøke generelt når en slik type linjekonkurranse legitimt kunne redusere prisene på visse linjer 68. Det ble ansett som tilstrekkelig å vise til at linjekonferansen hadde 90 % av markedet og bare én konkurrent, og at de i tillegg hadde innrømmet "that the purpose of the conduct complained of was to eliminate G & C from the market" 69. Bruken av subjektiv hensikt kan da tolkes som et type støtteargument. Det må nevnes at situasjonen utvilsomt var spesiell, med en meget dominerende aktør og svært liten restkonkurranse. Domstolen holder seg likevel ikke til en vurdering av de faktiske konkurranseforholdene i det aktuelle markedet, men tillegger linjekonferansens subjektive hensikt vekt i retning av misbruk. 65 Sak C /96, Compagnie Maritime Belge Transports, ECLI:EU:C:2000: Premiss Premiss Premiss Premiss 119, min utheving 20

22 Men dommen kan også forstås slik at den påviste subjektive hensikten inngår som en del av misbruksvurderingen, og ikke bare som et bevis for hvor egnet atferden var for å begrense konkurransen. 70 Om sistnevnte var tilfelle, er det kanskje å forvente at Domstolen ville presisert at subjektiv hensikt brukes som bevis, og ikke som en selvstendig faktor i misbruksvurderingen. 71 For eksempel kan vi også tenke oss det motsatte, at linjekonferansen ikke hadde innrømmet konkurransebegrensende hensikt og dette heller ikke ble påvist gjennom interne dokumenter eller lignende. Ville fravær av slike bevis telle til deres fordel? Og spørsmålet er også hvorfor slike faktorer har betydning i vurderingen, hvis den selektiv prising ville skadet restkonkurransen uavhengig av hva den dominerende aktøren ønsket å oppnå. Uansett kan det ikke være tvilsomt at rent subjektiv hensikt talte mot de anklagede i denne saken. Hvilken vekt dette momentet hadde er imidlertid ikke helt klart. En annen sak om selektive priskutt over egne kostnader er Irish Sugar. 72 Foretaket var eneste produsent av sukkerroer i Irland og Nord-Irland. De reagerte på økende import fra andre medlemsland i EU ved blant annet å kutte prisene selektivt for noen kunder, men ikke under egne kostnader. Jones og Sufrin påpeker en del likhetstrekk mellom denne saken og Compagnie Belge. 73 Det var i begge sakene tale om kollektivt dominerende foretak, hvor dominansen var så stor at den omtales som semimonopolitisk eller "superdominant". 74 Foretakene tok i tillegg i bruk flere virkemidler, i tillegg til at utestengende hensikt klart ble påvist. Kolstad og Ryssdal omtaler praksisen med å dømme selektive priskutt over egne kostnader som misbruk som unntak fra hovedregelen, som bare vil skje i "særlige tilfeller". 75 De legger samme sted vekt på at priskuttene må være del av en klar strategi om å eliminere konkurrenter, og at pris er det eneste eller vesentlige konkurranseparameteret konkurrentene 70 O Grady s. 479 mener denne saken ikke hviler på en "objective standard", men at det er hensikt i seg selv som legitimerer intervensjon i slike "extremely limited situations" 71 Østerud, s. 154 er uenig, og mener Compagnie Belge er et eksempel på at utestengende hensikt blir brukt som bevis sammen med flere andre faktorer for å fastslå "the practice s likely effect" 72 Sak T-228/97, Irish Sugar, ECLI:EU:T:1999: Jones og Sufrin, s "Super-dominance"-uttrykket ble brukt i generaladvokatens forslag til avgjørelse i Compagnie Belge, se Fennelly AG, ECLI:EU:C:1998:518, avsnitt Kolstad og Ryssdal, s

23 har til rådighet. Selektive priskutt vil da ikke kunne ha et annet formål enn å utestenge konkurrenter, og være et egnet virkemiddel for å oppnå formålet. 76 I Post Danmark 77 ble det også påstått misbruk av dominerende stilling som følge av prisdiskriminering, der prisene Post Danmark krevde varierte noe, fra under til litt over totale kostnader. I relasjon til priser over totale kostnader, uttaler Domstolen at "[i]n those circumstances, it cannot be considered that such prices have anti-competitive effects". 78 Med andre ord ble ikke prisene over gjennomsnittlige totale kostnader ansett som misbruk. I Post Danmark nevnes Compagnie Belge kun med referanse til utgangspunktene for vurderingen, og ikke priser over egne kostnader spesifikt. 79 Irish Sugar nevnes ikke. Reservasjonen "[i]n those circumstances" tilsier imidlertid at priser over egne kostnader ikke alltid er lovlige. 80 Spørsmålet er da om disse sakene samlet sett gir retningslinjer for når priskutt over egne kostnader er misbruk. Generaladvokatens forslag til avgjørelse i Post Danmark kan klargjøre spørsmålet noe. 81 Generaladvokaten mente at Compagnie Belge og Irish Sugar bare var "marginally relevant" 82, fordi i de sakene ble det påvist utestengende hensikt, de dominerende foretakene var i en situasjon nært opp til monopol, og de tok i bruk flere virkemidler som kunne ha kumulerende effekt. 83 Det er altså et fellestrekk blant de sakene som er gjennomgått her, at der hvor priser over egne kostnader er blitt ansett for å være misbruk, er subjektiv utestengende hensikt blitt påvist. Tatt i betraktning presumsjonen om at slike priser normalt er lovlige, kan vi tenke oss en parallell til tilfellene av rovprising, som AKZO-testen legger opp til: Ved priser over egne kostnader må det foreligge hensikt om å utestenge konkurrenter for at atferden skal anses som misbruk. Subjektiv hensikt er da ment å fungere på samme måte som ved priser mellom AVC og ATC, å skille mellom konkurranseskadelig og konkurransefremmende atferd. De sakene som er 76 Kolstad og Ryssdal, s Sak C-209/10, Post Danmark, ECLI:EU:C:2012: Premiss Premiss Jf. Jones og Sufrin, s Sak C-209/10, Post Danmark, Mengozzi AG, ECLI:EU:C:2011: Premiss Premiss 91-93, se også Jones og Sufrin s. 407 om det samme 22

24 gjennomgått til nå, kan med dette tilsi at subjektiv hensikt en plan om å eliminere en konkurrent oppstilles som vilkår for å bedømme selektive priskutt over kost som misbruk. 84 Ut i fra de foreliggende dommene er det imidertid ikke klart om det er korrekt å oppstille subjektiv hensikt som et vilkår, på linje med tilfellene av rovprising mellom AVC og ATC. I Compagnie Belge blir det tvert om presisert at det ikke er tale om "a new definition of an abusive practice". 85 Imidlertid er det heller ikke sagt uttrykkelig at AKZO-testen representerer en ny eller snarere en modifisering av misbrukskonseptet. Likevel fremstår det, som redegjort for ovenfor, rimelig klart at et foretaks utestengende hensikt stilles som vilkår i noen tilfeller. Det er dermed ikke gitt at misbruksvurderingen ikke kan modifiseres også i tilfeller av selektiv prising til å inneholde subjektive vilkår, i tråd med rettsutviklingen i de rene rovprisingstilfellene. Det er imidertid fortsatt et spørsmål om det er hensiktsmessig å generelt inkludere slike vilkår når påstått prismisbruks vurderes eller med andre ord om det oppstår risiko for falske negativer eller falske positiver Falske positiver eller falske negativer? Som det fremgår av gjennomgangen ovenfor, er det klart at subjektiv hensikt er et vilkår i misbruksvurderingen når et foretak priser sine varer eller tjenester mellom AVC og ATC. Hvis prisen er over kostnadene, men det dominerende foretaket selektivt setter den ned, som i Compagnie Belge, er det uklart om subjektiv hensikt er et vilkår eller om det bare anses relevant der det kan påvises. Subjektiv hensikt er uansett ikke irrelevant. Et spørsmål som er ubesvart er likevel hvorfor tatt i betraktning misbruksvurderingens i utgangspunktet objektive karakter subjektiv hensikt er relevant for tilfeller av underprising og selektiv prising. Det neste spørsmålet er om det er hensiktsmessig å inkludere slike faktorer. Problemstillingen kan illustreres med et eksempel. Foretak A og foretak B er begge dominerende i hver sine tøffe markeder. Når så en ny konkurrent, C, bestemmer seg for å etablere seg på markedet hvor A er dominerende, finner A ut at de må endre sin strategi. De bestemmer seg for å sette prisene ned under egne gjennomsnittlige totale kostnader, men over gjennomsnittlige variable kostnader, i et forsøk på å utestenge C fra å etablere seg, og lager en detaljert plan for å oppnå dette. Samtidig vil D etablere seg i markedet B opererer i. B har utviklet en plan om å lansere flere produkter de vil selge, og finner ut at de totalt sett vil tjene 84 Kolstad og Ryssdal, s. 501 synes å være inne på noe av det samme 85 Compagnie Belge, premiss