Innlegg BTV seminar, Tjøme Stort og smått. Avd dir/advokat Tor Allstrin, KS Advokatene

Transkript

1 Innlegg BTV seminar, Tjøme Stort og smått Avd dir/advokat Tor Allstrin, KS Advokatene

2 Kort om hva jeg kommer til å komme inn på: Noe smått og noe litt større: Noe smått; 1) Siste nytt fra tvisteløsningsnemda og personvernombud Noe litt større; 2) Varsling oppdatering 3) Høyesterettsdom om nedbemanning 4) Særskilt tema; Advarsel i arbeidsforhold

3 Siste nytt fra tvisteløsningsnemnda Alle medlemmene i nemnda skal delta på møte 22. juni og drøfte enkelte prinsipielle saker. KS advokatene ved Gry tilsikter å oppdatere artikkelen på ww.ks.no om de endringer som vil komme etter møte Det er tilsiktet en oppdatering i løpet av juni

4 Personvernforordningen Forordningen ble formelt vedtatt i EU i 27. april Forordningen begynner å gjelde i EU 25. mai 2018, som er 2 år og 20 dager etter publikasjon i Official Journal, jf. forordningens artikkel 99 (1). Norge og de andre EØS/EFTA-landene vil ha samme gjennomføringsfrist dersom ikke annet fastsettes ved innlemmelse i EØS-avtalen. Forordningen artikkel 37 nr. 1 pålegger behandlingsansvarlige og databehandlere plikt til å oppnevne personvernombud i tilfeller hvor behandlingen foretas av en offentlig myndighet eller et offentlig organ, unntatt domstoler som handler i deres egenskap av domstol.

5 Ytringsfrihet og varsling i vinden «En selvstendig og nyskapende kommunesektor»

6

7

8 Debatt: Kronikk: «Varslingsreglene misbrukes» Lars Kokkvold og Sten Foyn Vi har flere ganger sett at arbeidstagere får oppfølging av sin leder for mangelfulle arbeidsprestasjoner og deretter varsler om trakassering. Regjeringen har foreslått endringer i varslingsreglene. Den sier likevel ingenting om et grunnleggende problem ved ordningen, nemlig at flere misbruker varslingsreglene til å manøvrere seg inn i et vern som reglene åpenbart ikke skal gi. Dette er et perspektiv som hører hjemme i diskusjonen om varslingsreglene. Varslingsreglene gir et vidt og godt vern Det er grunnleggende å kunne si fra om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen uten å bli sagt opp eller utsatt for reaksjoner fra arbeidsgiver. Det sterke vernet for varslere har sin hovedbegrunnelse i ytringsfriheten. Regjeringen har nylig foreslått ytterligere styrking av varslervernet. Det er ikke foreslått vesentlige endringer, selv om det ofte gis et inntrykk av det. Endringene går kun ut på mindre presiseringer og justeringer, blant annet strengere krav til varslingsrutiner og varslingsrett for innleide. Retten til varsling er svært vid Etter dagens regler står en arbeidstager fritt til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Det eneste kravet som stilles, er at fremgangsmåten er forsvarlig. Dette er en ren sikkerhetsventil som kun forbyr uholdbare og «illojale» varslinger, typisk varslinger der arbeidstager vet eller må forstå at påstanden som fremsettes er uriktig. Et varsel vil normalt også være lovlig selv om motivet er å hevne seg eller skade arbeidsgiver, så lenge fremgangsmåten er forsvarlig. Retten til varsling er med andre ord svært vid. Vår erfaring er også at de aller fleste arbeidsgivere tar varslinger på største alvor og til dels bruker store ressurser på å undersøke forholdene arbeidstagere varsler om. I tillegg er varsleren beskyttet mot nærmest enhver ugunstig behandling fra arbeidsgiver som følge av lovlig varsling. Hvis arbeidstager kan peke på forhold som gir grunn til å tro at det har skjedd en gjengjeldelse, er det dessuten arbeidsgiver som må kunne føre bevis for at dette ikke er tilfellet (omvendt bevisbyrde). Eksempler på misbruk: Som advokater og rådgivere, særlig for arbeidsgiversiden, ser vi i økende grad at arbeidstagere «varsler seg» til et vern uten å ha et reelt grunnlag eller en beskyttelsesverdig interesse. Dette skjer typisk i konfliktsituasjoner med arbeidsgiver hvor «varselet» ofte har sammenheng med konflikten. Denne type misbruk undergraver ordningen, fører til feil ressursbruk og tar fokus vekk fra de reelle problemene med den som har varslet. Dessverre bidrar også enkelte advokater til misbruk ved å påberope varslingsreglene i utide.

9 Varslingsreglene misbrukes forts. Vi har flere ganger sett at arbeidstagere får oppfølging av sin leder for mangelfulle arbeidsprestasjoner eller illojal adferd, og deretter varsler om trakassering eller «utilbørlig» kritikk. I praksis har vi også opplevd at arbeidstagere som følges opp på grunn av «forsuring» av arbeidsmiljøet, selv varsler om uforsvarlig arbeidsmiljø. Det er da enkelt å hevde at videre oppfølging og tiltak i selve personalsaken er ulovlig gjengjeldelse etter varslingen. Av frykt for ikke å ta «varslet» på alvor ser vi stadig at personalsaker som krever oppfølgning settes på vent. Et annet eksempel er at en arbeidstager har kjent til et «kritikkverdig forhold» i flere år, men plutselig finner grunn til å varsle om dette når han får høre av arbeidsgiver at han gjør en dårlig jobb eller skal få andre arbeidsoppgaver. I slike saker har vi også erfart at arbeidstagere har krevd penger for ikke å gå til mediene. Vi har også gitt råd i saker hvor ansatte opprettholder et varsel eller krever «omkamp» selv om arbeidsgiver har undersøkt forholdene varselet gjelder (flere ganger) på en grundig måte, uten at det forelå noe grunnlag for å iverksette tiltak. I disse situasjonene vil en arbeidstager normalt ikke nå frem hos domstolene med påstander om urettmessig gjengjeldelse. Men arbeidstageren vil ofte kunne vinne kampen i media og få støtte fra politikere, særlig fordi arbeidsgiver ikke har mulighet til å kommentere personalsaker. Ved å trekke «varslingskortet» vil arbeidstageren oppnå at arbeidsgiver må utsette eller droppe en personalsak eller stillingsendring, for å bruke tid, penger og fokus på oppfølgingen av varselet. Hva bør gjøres? Etter vårt syn er det vanskelig å se for seg at misbruk kan reguleres bort uten at dette svekker vernet til de virkelige varslerne. Selv i de typetilfellene vi har vist til, finnes det varslere som er i god tro, og som har og bør ha krav på beskyttelse. Et nytt offentlig utvalg vurderer nå mer grunnleggende endringer i varslingsreglene. Vi vil advare mot en vesentlig styrking av varslingsreglene, for eksempel ved å fjerne kravet til forsvarlig fremgangsmåte eller ved å redusere beviskravene. Slike endringer vil øke misbruket. Økt misbruk vil igjen ødelegge for de virkelige varslerne. Hvis man skal oppnå et reelt godt varslervern, må man fokusere på riktige holdninger til varsling og varslere, ikke på stadig å kreve nye varslingsregler. Artikkelforfatterne er arbeidsrettsadvokater og partnere i Advokatfirmaet Haavind Flere meninger om varslere og varslervern: Hadia Tajik: Alle arbeidsplasser kan trenge en vaktbikkje som Robin Schaefer Advokatene Nicolai Skjold og Jan Fougner: Skal varslere vernes nytter ikke flere lovregler om pent vær Aftenposten på lederplass: Dessverre må det konstateres at på noen samfunnsområder går utviklingen i feil retning. Et eksempel på dette er den behandlingen varslere utsettes for. Jurist i Norsk Presseforbund skriver: Vi bør få et eksplisitt forbud mot å etterforske arbeidstagere som har tatt kontakt med mediene.

10 Ytringsfrihet og varsling høyt på dagsorden Sivilombudsmannen tok opp spørsmål om ytringsfrihet i kommuner og fylkeskommuner av eget tiltak KS arbeider med en oppdatert veileder varsling som også omhandler ytringsfrihet Ekspertgruppe som skal gå gjennom reglene om varsling skal levere rapport 1. mars 2018 Regjeringen har lagt frem forslag til nye bestemmelser om varsling som nå er vedtatt

11 Nærmere om lovendringene varsling Varslingsreglene inntas i eget kapittel (kap 2A) i arbeidsmiljøloven Vern også for innleide arbeidstakere ( 2A-1 (1)) Vern om arbeidstakers identitet og andre identifiserende kjennetegn ved varsling til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter Plikt til å utarbeide varslingsrutiner i virksomheter med minst fem ansatte Rutinene skal være skriftlige og minst inneholde: o oppfordring til å varsle om kritikkverdige forhold o o fremgangsmåte for varsling fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varsling

12 Mere om lovendringene Taushetsplikt ved varsling til offentlig myndighet (ny 2A-4)

13 KS har undersøkt status ytringsfrihet og varsling i kommuner og fylkeskommuner : De fleste opplever at det er stor takhøyde for å diskutere faglige spørsmål på jobben Rundt syv av ti mener også det er akseptabelt at ledere og medarbeidere deltar i det offentlige ordskiftet En drøy fjerdedel av de ansatte at de risikerer å bli møtt med uvilje fra leder dersom de kommer med kritiske synspunkter om forhold på jobben Rundt halvparten av ledere og medarbeidere mener også at det er uakseptabelt å benytte media til å kritisere kommunen de jobber i

14 Status ytringsfrihet og varsling i kommuner og fylkeskommuner - fortsettelse: En ganske stor andel varslinger gjelder psykososiale arbeidsmiljøproblemer som i større grad kjennetegnes av subjektivitet og ulike oppfatninger Arbeidstakere med høyere utdannelse varsler mindre enn de med lavere utdannelse Kvinner varsler mer enn menn Rundt en av fem har vært vitne til kritikkverdige forhold som burde vært stoppet Fire av ti av disse varsler ikke blant annet fordi de tror ubehagelighetene ville blitt for store

15 Ny Høyesterettsdom om nedbemanning

16 HR A- nedbemanning i Posten Ved omorganisering og nedbemanning i en av regionene i Posten Norge AS ble ti distribusjonsenheter slått sammen til fem. Ansiennitetsvurderingen ved ansettelse av ny leder skjedde innenfor hver av de nye enhetene. En tidligere distribusjonsleder som ikke nådde opp ved ansettelsen av ny leder i den sammenslåtte enheten, ble sagt opp og tilbudt ny stilling som postbud. Høyesterett kom enstemmig til at det var saklig å avgrense utvalgskretsen til de sammenslåtte enhetene. Et flertall på fire dommere kom allikevel i likhet med lagmannsretten til at oppsigelsen ikke var saklig begrunnet.

17 Dommen forts Flertallet la avgjørende vekt på interesseavveiningen etter arbeidsmiljøloven 15-7 andre ledd første punktum. Det ble vist til at arbeidsgiveren under omstillingsarbeidet hadde tilsatt driftsledere i faste stillinger for å dekke ledelsesbehovet under omorganiseringen, i stedet for midlertidige stillinger. Dette var i strid med prinsippene som lå til grunn for den generelle omstillingsavtalen med arbeidstakerorganisasjonene, og med de særskilte drøftingene med de tillitsvalgte i sakens anledning.

18 Hva en kan lære av dommen? Utvelgelseskrets/område Bruk av midl tilsetting

19 Tilrettevisning/advarsel

20 Temaet satt inn i en sammenheng Refleksjon; hva er en advarsel og når er det etter din oppfatning aktuelt å gi en tilrettevisning/advarsel? I hvilke situasjoner er det aktuelt å gi advarsel/tilrettevisning? Hvordan går du frem for å gi advarsel/tilrettevisning?

21 Først noen innledende synspunkter: Arbeidsgiver må klargjøre arbeidspliktens innhold og omfang Utgangspunktet arbeidsavtalen hva skal arbeidstakers arbeidsytelse brukes til? Arbeidsbeskrivelser Rutinebeskrivelser Evaluering av arbeidsprestasjonen? Medarbeidersamtaler Andre samtaler Veiledende samtaler/korrigeringer

22 Nærmere om arbeidstakers plikter Arbeidstaker skal oppfylle arbeidsavtalen Hva er avtalt Arbeidsgivers forventninger/krav til arbeidstaker Arbeidstaker plikter å bruke arbeidstiden til å utføre de oppgaver arbeidsgiver har bestemt Forventninger/krav Hva er akseptert ( sett mellom fingrene )

23 Arbeidstaker har en samarbeidsplikt Arbeidstaker skal forholde seg til arbeidsgivers representant Arbeidstaker plikter å informere arbeidsgivers representant Arbeidstaker plikter å samarbeide med arbeidsleder og kollegaer

24 Vanlige «feil»: Manglende tilbakemeldinger Manglende dokumentasjon, særlig ofte mangel på møtereferater Manglende oversendelse av referater til arbeidstaker Dokumenterte episoder ikke lagt frem for den ansatte Manglende begrunnelser

25 Det sentrale utgangspunkt: Arbeidstaker må bli kjent med hva som ikke fungerer og arbeidsgivers forventninger Videre oppfølging vil bero på hva det er som ikke fungerer; For eksempel stor forskjell om det er manglende evne til å utføre arbeidet eller manglende vilje til å innordne seg arbeidsgivers styringsrett, rutiner mv.

26 Hva er en advarsel? En advarsel i et arbeidsforhold er et virkemiddel en arbeidsgiver har til å korrigere uønsket/ureglementert oppførsel fra en ansatt. Videre vil en advarsel være et signal fra arbeidsgiver om at dersom ikke forholdet det advares om endres eller forbedres, vil den ansatte kunne stå i fare for å få en oppsigelse.

27 Hvor finner du regler om dette? Du finner ingen regler om advarsler i arbeidsmiljøloven. Likevel innarbeidet praksis i arbeidslivet og domstolenes vurderinger av konkrete konflikter, blitt klarlagt en del grunnleggende prinsipper om bruk av advarsler. Merk dog at: Forvaltningsloven 2 andre ledd «ordenstraff» Enkelte advarsler som har karakter av straff Enkeltvedtak og klageadgang mv.

28 Noen retningsgivende råd Hvem kan gi advarsel? Formkrav? Saksbehandling? Hva kan en gi advarsel om? Når kan advarsel gis?

29 Nærmere om grensen tilrettevisning «ordensstraff» Skjønnsmessig totalvurdering, Rt s. 480 (dog en meget spesiell sak) Sentralt om formålet er tilrettevisning eller straff Sanksjon på mislighold eller retningsgivende avklaring for arbeidsforholdet? Hvor inngripende og betydningsfull er reaksjonen i forhold til den enkeltes arbeidsforhold?

30 Nærmere om advarsel/tilrettevisning Vil i mange tilfeller være nødvendig og førende for senere arbeidsrettslige reaksjoner Betydningen av kontradiksjon (arbeidstakers adgang til å ta til motmæle på det faktum arbeidsgiver beskriver)

31 Er advarsel et vilkår for oppsigelse; se Rt «Ved vurderingen av om pliktbrudd fra arbeidstakerens side kan danne grunnlag for oppsigelse, vil det kunne være et moment om det er gitt advarsel, hvor det er blitt gjort klart at fortsatt pliktbrudd vil kunne medføre oppsigelse. Foruten at en advarsel vil sikre beviset for at det forhold advarselen gjelder, faktisk har funnet sted, og at bedriften har lagt vekt på forholdet, vil det at arbeidstakeren til tross for advarselen har handlet slik han har gjort, vise at arbeidstakeren ikke ønsker å innrette seg, se Fanebust: Oppsigelse i arbeidsforhold, 4. utgave (2001), side 247 ff. I dette tilfellet dreier det seg imidlertid om så massive, åpenbare og vedvarende pliktbrudd fra As side at det etter min mening ikke kan være noe vilkår for gyldig oppsigelse at advarsel er gitt. Jeg finner derfor ikke grunn til å gå inn på hvorvidt skolens ledelse før oppsigelsessaken ble fremmet, har gitt A tilstrekkelig klar advarsel om at fortsatt pliktbrudd vil kunne medføre oppsigelse.»

32 Hvor lenge er en advarsel «gyldig»? Personopplysningsloven 28: «Den behandlingsansvarlige skal ikke lagre personopplysninger lenger enn det som er nødvendig for gjennomføre formålet med behandlingen» PVN : Ikke grunnlag for å pålegge en kommune å slette en tilrettevisning fra personalmappen Hvor lenge det er nødvendig å oppbevare en tilrettevisning må vurderes konkret, kan også vare lenger enn tilsettingsforholdet Nemnda ser at opplysningene er sterkt belastende, men dette må veies opp mot arbeidsgivers behov og gir ikke grunnlag for et krav om sletting

33 Grensen advarsel og oppsigelse Vil tillitsforholdet kunne gjenopprettes dersom forholdet ikke gjentar seg? Forsettlig eller uaktsomt pliktbrudd? En advarsel vil kunne klargjøre uakseptabel adferd og gjøre senere forhold mer alvorlig enn de ellers ville vært

34 Oppsummering om: Saksbehandlingen - advarsel/tilrettevisning I utgangspunktet ingen formkrav, men kan være et enkeltvedtak, jf. fvl 2 andre ledd Krav om forhåndsvarsel og klageadgang Kontradiksjon uansett viktig Må kunne dokumenteres