Høyesteretts syn på den rettskildemessige betydningen av General Comments utgitt av FNs barnekomité, i lys av Rt s.

Transkript

1 Høyesteretts syn på den rettskildemessige betydningen av General Comments utgitt av FNs barnekomité, i lys av Rt s Internflukt Kandidatnummer: 695 Leveringsfrist: Antall ord: (15 996)

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Aktualitet og forskning Metodespørsmål Den videre fremstillingen GRUNNLEGGENDE BAKGRUNNSSTOFF BARNEKOMITEENS OVERVÅKINGSFUNKSJON, GENERELLE KOMMENTARER OG SAKSFORHOLDET I RT SIDE FNs barnekomite: Overvåkingsorgan for FNs barnekonvensjon Funksjoner og uttalelser Concluding observations Statsrapporter Views Klageordninger General Comments Utredningsarbeid Rt s Internflukt Saksgang Høyesteretts syn RT S OM DEN RETTSKILDEMESSIGE BETYDNINGEN AV GENERAL COMMENTS FRA FNS BARNEKOMITÉ Oversikt Flertallet om General Comments Barnets rett til å bli hørt General Comment nr Begrunnelses krav General Comment nr Mindretallet om General Comments Begrunnelseskrav General Comment nr Barnets rett til å bli hørt General Comment nr KONKLUSJON LITTERATURLISTE i

3 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Denne masteroppgaven omhandler den rettskildemessige betydningen av General Comments utgitt av FNs komité for barnets rettigheter (FNs barnekomité CRC). Det er Høyesteretts syn på den rettskildemessige betydningen av General Comments (eller GC), særlig slik det har kommet til uttrykk i plenumsdommen inntatt i Rt s (Internflukt), som er gjenstand for masteroppgaven. Med den rettskildemessige betydningen menes uttalelsenes rettskildemessige relevans og vekt. General Comments er betegnelsen på et sett av kommentarer eller uttalelser utarbeidet av komiteen som en del av sin overvåkningsfunksjon. 1 Disse beskrives gjerne av flere forfattere som «generelle fortolkninger» eller «generelle anbefalinger», og deres formål er å avklare innholdet av de menneskerettslige forpliktelsene i Barnekonvensjonen 2 (eller BK). 3 FNs barnekomité er opprettet etter Barnekonvensjonen art. 43.1, og har per i dag utgitt 20 General Comments. 4 I disse generelle kommentarene redegjør barnekomiteen for sin, dels rettslige og dels politiske, forståelse og tolkning av innholdet i konvensjonens bestemmelser. I Rt s var ett av de omtvistede spørsmålene hvilken betydning uttalelser i FNs barnekomités General Comments nr. 14 og nr. 12 skulle tillegges ved tolkningen av barnekonvensjonen, og dermed også fastsettelsen av norsk gjeldende rett. 5 FNs barnekomité er det internasjonale overvåkningsorganet for statenes forpliktelser etter Barnekonvensjonen. Plenumssaken i Rt side 1388 er den siste i en rekke avgjørelser gjennom de seneste årene, der Høyesterett behandler spørsmålet om den rettskildemessige betydningen av Barnekomiteens General Comments ved fastsettelsen av innholdet i konvensjonens forpliktelser. Masteroppgaven tar sikte på å undersøke den nåværende rettstilstanden vedrørende General Comments betydning som rettskilde i norsk rett. Dette skal både gjøres ved å kartlegge de seneste årenes utvikling i rettspraksis, samt ved særskilt analyse av Rt s Dette vil kunne bidra til å klarlegge betydningen av andre komiteers tilsvarende generelle kommentarer eller andre uttalelser. 1 Høstmælingen (2012) s FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989, vedtatt av FNs generalforsamling ved resolusjon 44/ november Trådt i kraft 2. september 1990, og ratifisert av Norge 8. januar Ulfstein (2016) s. 396, med videre henvisning til Keller og Grover (2012). 4 UN Human Rights Office of the High Commissioner (2017). 5 Menneskerettsloven 2 nr. 4. 1

4 1.2 Aktualitet og forskning Spørsmål vedrørende betydningen av General Comments utgitt av FNs menneskerettslige komiteer har i de senere årene vært aktuelt i en rekke saker for domstolene. Særlig har utlendingssaker vedrørende barn satt søkelyset på barnets rettslige stilling. Barnekonvensjonen ble inkorporert som norsk lov gjennom menneskerettsloven 2 nr. 4 i 2003, og skal ved motstrid med annen norsk lovgivning ha forrang, jf. menneskerettsloven 3. Siden inkorporeringen har konvensjonen vært hyppig brukt som argument for å bedre barnets stilling, både i rettslig og politisk sammenheng. Barnekonvensjonens krav og forpliktelser gjelder også ved krisesituasjoner. Med tanke på flyktningstrømmene fra kriserammede områder, som søker asyl i Norge, er dette tema særlig aktuelt. 6 En sentral bestemmelse i Barnekonvensjonen finnes i art. 3.1 som gjelder hensynet til barnets beste 7 : «Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.». Barnekomiteen redegjør for sin forståelse av Barnekonvensjonen art. 3.1 i General Comment nr. 14 av 29. mai Rekkevidden og omfanget av hensynet til «barnets beste», etter Barnekonvensjonens art. 3, er ofte oppe til behandling i domstolene. 8 Blant annet behandles spørsmålet om hvilken rettskildeverdi Barnekomiteens tolkning av hensynet til «barnets beste» skal tillegges. Organisasjoner som Barneombudet, UNICEF, Redd Barna og Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) er blant mange som engasjerer seg i disse spørsmålene. De to sistnevnte er blant annet representert som partshjelpere i Rt side 1388, Internfluktsaken. Ved Grunnlovens 200 års jubileum i 2014 ble en rekke sentrale folkerettslige forpliktelser grunnlovfestet i Grunnlovens nye kapittel E, «Menneskerettigheter». Det følger av Grunnlovens 92 at; «Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.». (Min uth.). At «barnets beste» skal være et grunnleggende hensyn i alle avgjørelser vedrørende barnet, ble etter grunnlovsresolusjonen i 2014 inntatt i Grunnlovens 104.2, jf. Barnekonvensjo- 6 Sandberg (2016) s Se Grunnloven 104 (2) og utlendingsloven 38 tredje ledd. 8 Høyesterettsdommer Arnfinn Bårdsen (2016) viser til sin undersøkelse: «en mer begrenset undersøkelse av praksis siden 1. januar 2015 viser at våre seks lagmannsretten har trukket barnekonvensjonen inn i omtrent 150 avgjørelser. I godt og vel halvparten av sakene for Høyesteretts som gjelder barnekonvensjonen er det artikkel 3 nr. 1 om "barnets beste" det har dreiet seg om. Også i lagmannsrettenes praksis går artikkel 3 nr. 1 igjen.». 2

5 nen art 3.1. Grunnlovfestingen av de internasjonale menneskerettighetene reiser spørsmål om hvilken betydning praksis fra traktatorganer vil ha i fremtiden. Høyesterett tok standpunkt til dette i Rt s. 93 (Maria): 9 «Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8. Likhetstrekkene med EMK er store. Jeg legger til grunn at 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett - ikke de internasjonale håndhevingsorganene - som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.». Forholdet mellom statens selvstyre og internasjonale forpliktelser er et dynamisk område under stadig utvikling. Temaet reiser i denne sammenheng noen politiske spørsmål. Rettsliggjøring av traktatorganers praksis og tolkningsuttalelser bidrar til å plassere eller forflytte grensene for statenes politiske handlingsrom. Som landets øverste domstol dømmer Høyesterett i siste instans 10 og må dermed vise varsomhet hva gjelder slik rettsliggjøring. Dette fordi denne type rettsliggjøring grenser mot lovgiverrollen. Spørsmål som reises for Høyesterett er ofte prinsipiell og vanskelige, og i blant kan de ha et politisk preg. Det er ikke alltid like klart hvilke spørsmål som må falle utenfor domstolkontrollen og overlates til lovgiver. Som nevnt har spørsmål rundt barnekomiteens uttalelser særlig aktualisert seg i Norge de siste årene. Det foreligger dermed et relativt begrenset omfang av nasjonal forskning og juridisk teori rundt temaet. Det er noe praksis fra traktatorganene, og teori samt nasjonal praksis vedrørende traktatorganenes praksis. Det foreligger et behov for å skille mellom de forskjellige folkerettslige organer og deres praksis. Den teori som finnes nyanserer ikke alltid skillet mellom ulike de ulike traktatorganene og hvilke former for uttalelser de utgir. Jeg vil i avhandlingen forsøke å løfte disse nyansene frem. 1.3 Metodespørsmål Denne masteroppgaven utgjør i hovedsak tolkning av en rekke rettsavgjørelser, og særlig analyse av de ulike fraksjonenes vota i Rt s for så vidt gjelder oppgavens problemstilling. Da dommen er den siste som gjelder disse spørsmålene, vil den i stor grad, som ple- 9 Avsnitt Grunnloven 88. 3

6 numsdom, utgjøre gjeldende rett på området. I masteroppgaven skal det klargjøres hva som er gjeldende rett etter Rt s. 1388, og oppgaven er dermed rettsdogmatisk i sin art. Domsanalyse er et stort element i oppgaven og kan reise metodiske utfordringer. Mye av oppgavens kjerne ligger latent mellom få ord i votaene. Dette gir mulighet til å gå i dybden på området og skrive utfyllende. Jeg vil forsøke å bryte ned avsnitt ord for ord for å trekke ut essensen av Høyesteretts synspunkter om temaet. Masteroppgavens hovedkilde er rettspraksis, særlig Rt s En del av oppgaven vil være et slags tekststudium av flertallets og mindretallets uttalelser. Uttalelsene vil bli tolket alene, sett opp mot hverandre og i lys av øvrig umiddelbar rettslig relevant kontekst. Systematikken i analysen vil i all hovedsak være todelt. Høyesteretts metode skal både kommenteres og vurderes. Jeg kommenterer først rettskildebruken og refererer mot rettskildelæren. Deretter foretas en vurdering av sentrale funn Den videre fremstillingen Denne masteroppgaven inneholder fire kapitler; herunder ett innledende og ett avsluttende. Kapittel 2 avklarer sentrale begreper knyttet til temaet og nødvendig bakgrunnsteori vil presenteres. For det første vil kapittel 2 redegjøre nærmere for hva FNs barnekomite er, dens sammensetning og deres bakgrunn for og kompetanse til å utgi General Comments. For det andre vil det forklares hva General Comments er og hvordan disse står i forhold til andre former for offisielle uttalelser som utgis av Barnekomiteen. Videre redegjør kapittel 2 for de relevante rettskildene ved temaet, og det foretas en tolkning av relevant Høyesterettspraksis fra tiden før Rt s Målet i kapittel 2 er å klargjøre den rettstilstanden som forelå før Rt s. 1388, og dette gjøres gjennom analyse og vurdering av rettskildene som presenteres i kapittelet. I tillegg til rettspraksis, utgjør folkerettslig teori, praksis fra konvensjonsbaserte organer samt internasjonale og utenlandske avgjørelser viktige kilder i kapittel 2. Avslutningsvis i kapittel 2 vil saksfremstillingen i Rt s Internflukt presenteres. Kapittel 3 vil videre tolke plenumsavgjørelsen i Rt s De delene av avgjørelsen som belyser oppgavens problemstilling vil analyseres og vurderes. Votaene i de ulike Høyes- 11 Tvedt (2014) kap. 6. 4

7 terettsfraksjonene i dommen vil tolkes grundig, og vil kunne sees i lys av den øvrige rettspraksis som er tolket i kapittel 2. Kapittel 4 utgjør et avsluttende kapittel der det foretas en oppsummering av sentrale funn samt en konklusjon vedrørende betydningen av General Comments i norsk rettskildelære. Drøftelsene under dette kapittel omhandler oppgaven i sin helhet og behandler kapittel 2 og 3 i sammenheng. Min behandling i kapittel 3 om Høyesteretts konkrete standpunkt om den rettskildemessige betydning av General Comments, behandles i lys av problemstillinger reist rundt rettskildedebatten i kapittel 2. 5

8 2 Grunnleggende bakgrunnsstoff Barnekomiteens overvåkingsfunksjon, generelle kommentarer og saksforholdet i Rt side FNs barnekomite: Overvåkingsorgan for FNs barnekonvensjon FNs formål er å «få i stand internasjonalt samarbeid om løsningen av internasjonale problemer og oppmuntre respekt for menneskerettigheter og grunnleggende friheter for alle», jf. FN paktens artikkel 1(3). For å oppnå dette formålet er det opprettet en rekke organer og komiteer med opphav i FN-pakten eller FNs menneskerettskonvensjoner. FNs høykommisjonær for menneskerettigheter (OHCHR) jobber med å tilby ekspertise og bistand til disse forskjellige overvåkningsmekanismene i FN. 12 Et eksempel på et paktbasert organ er menneskerettsrådet som oppsto i kraft av FNs egen jurisdiksjon ved FN-pakten. FNs barnekomite har opphav i de konvensjonsbaserte eller traktatfestede bestemmelser og kalles derfor traktatorgan eller konvensjonsorgan. Organer under menneskerettskonvensjonene har til hovedoppgave å overvåke medlemstaters etterlevelse av disse konvensjoner. Denne overvåkningsfunksjonen gjør at de også populært kalles overvåkningsorganer. Overvåkningsorganers utforming og sammensetning vil variere i mer eller mindre grad, etter bestemmelser som er gitt i de forskjellige menneskerettskonvensjonene. Dette vil gi grunnlag for å argumentere om rettskildeverdi av de forskjellige overvåkningsorganers uttalelser. Jeg kommer nærmere inn på dette under punkt 2.2, om barnekomiteens funksjoner og uttalelser. Bortsett fra et samarbeid om ressurser hos FN sekretariatet, er konvensjonsorganene uavhengige av de øvrige deler av FN, herunder Høykommisjonæren, FNs generalforsamling og Menneskerettsrådet. Organenes uavhengighet er ment å fremme evnen til kritisk observasjon. 13 Jeg nevner at barnekonvensjonens art. 45 gjør at barnekomiteen stiller seg noe annerledes enn de øvrige menneskerettskomiteene. artikkel 45 i barnekonvensjonen. Artikkel 45 etablerer en gjennomføringsmetode basert på internasjonalt samarbeid hvor særorganisasjoner, UNICEF og FNs organer har rett til å være til å være til stede under deres drøftelser. Disse kan bistå med rådgivning eller foreta undersøkelser. 14 En kan dermed reise spørsmål ved den politiske uavhengighet til organet? Jeg går ikke nærmere inn på dette. 12 UN Human Rights Office of the High Commissioner (2017). 13 Keller og Ulfstein (2012) s Høstmælingen (2012) s

9 FNs barnekonvensjon er inkorporert som norsk gjeldende rett, ved menneskerettslovens 2 nr. 4, og skal ved motstrid gå foran andre bestemmelser i annen lovgivning, jf. 3. Konvensjonen har dermed en sterk stilling i Norge. For øvrig er FNs barnekonvensjon ratifisert av nesten alle land i verden, med unntak de få stater som ikke er med i FN og USA. Barnekomiteen ble opprettet i henhold til BK artikkel 43: «1. For å vurdere de fremskritt partene har gjort i retning av å virkeliggjøre de forpliktelser de har påtatt seg i denne konvensjon, skal det opprettes en Komité for barnets rettigheter, som skal utføre oppgavene fastsatt nedenfor. 2. Komiteen skal bestå av atten sakkyndige med høy moralsk anseelse og med anerkjent kompetanse på det området som omfattes av konvensjonen. Komiteens medlemmer skal velges av partene blant deres statsborgere, og de skal tjenestegjøre i personlig egenskap, idet det tas hensyn til en rettferdig geografisk fordeling så vel som til de viktigste rettssystemer.». BK art. 43 kan sammenlignes med tilsvarende bestemmelse i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 28, hvilket overvåkes av FNs menneskerettighetskomité (HRC). Begge bestemmelser er vesentlig lik i ordlyd og utforming. SP art pålegger derimot videre å legge «vekt på betydningen av at noen av Komiteens medlemmer har juridisk erfaring.». Tilsvarende plikt er ikke pålagt av barnekonvensjonen. Dette kan gi grunnlag for å stille spørsmål ved, om den rettskildemessige verdi av komiteenes uttalelser bør behandles ulikt? Hverken BK eller SP stiller krav til at komiteenes medlemmer må ha juridisk. Per i dag har 17 av 18 medlemmer i FNs menneskerettskomité juridisk utdannelse. Til sammenligning har 15 av barnekomiteens 18 medlemmer juridisk utdannelse. 15 Disse tallene vil kunne variere mer eller mindre etter hvert som komiteenes medlemmer skiftes ut etter deres periode. Etter mitt syn er ikke variasjonene så store per i dag at en bør utvise varsomhet ved likebehandling av kommentarene under dette argument. Begge komiteer representerer en vesentlig høy andel medlemmer med juridisk kompetanse. Jeg finner dermed ikke ytterligere grunn til å problematisere rettskildeverdien i lys av dette. Det påpekes imidlertid at dette kan være et argument i rettskildedebatten i fremtiden når komiteenes sammensetning endres. 2.2 Funksjoner og uttalelser Arbeidet hos overvåkningsorganene består i hovedsak av å kontrollere statens gjennomføring av konvensjonen på grunnlag av rapporter fra vedkommende land. FNs konvensjonsorganer 15 UN Human Rights Office of the High Commissioner (2017), fremkommer av komitemedlemmers CV-er. 7

10 utarbeider i denne sammenheng en rekke ulike former for formelle uttalelser. Uttalelser med rettslig interesse kan etter teorien, grovt sett, deles inn i tre kategorier; «Concluding Observations», «Views» og «General Comments». 16 Den rettslige betydningen av disse ulike uttalelsesformene varierer, og det vil belyses i punktene , for å fremheve General Comments egenvekt. Det er videre slik at kompetansen til å utgi de ulike formene for uttalelser varierer mellom ulike komiteer. Jeg vil trekke inn disse variasjoner hos andre komiteer der det reises behov for sammenligning Concluding observations Statsrapporter Alle sentrale menneskerettskonvensjoner pålegger, i de fleste tilfeller, statene å rapportere deres etterlevelse av konvensjonen. I henhold til barnekonvensjonen følger denne plikten av artikkel 44.1.: Statenes rapporter blir underlagt en kritisk vurdering av komiteen, og komiteen utgir sine «concluding observations» eller «general recommendations». 17 På norsk omtales uttalelsene som «komiteens konklusjoner» eller «generelle anbefalinger». Formålet er ikke å konstatere brudd, men å gi forslag til forbedringer. Dette medfører at uttalelsene har en klar politisk og rådgivende funksjon, hvilket vil kunne begrense dennes verdi som kilde i rettslige saker. 18 Arbeid med statsrapporter er en grunnleggende funksjon for overvåkningsorganene og samtlige FN-komiteer vil som hovedregel ha kompetanse til å utarbeide bemerkninger knyttet til disse. I juridisk teori beskrives statsrapportene som en form for «selvangivelse» hvor statene skal informere om hvilke menneskerettighetsforpliktelser landet har utfordringer med og hvilke tiltak man kan iverksette for å avhjelpe disse. 19 Konvensjonens komitéer kan i praksis også krysseksaminere statene i en form for høringsrunder. Rapportbehandlingen avsluttes med komiteens anbefalinger og konklusjoner til bedring. Formålet er å avhjelpe stater til å bedre menneskerettighetssituasjonen i landet. Det er derfor viktig at kritikken i komiteens konklusjoner fremmer konstruktivitet. 20 Enkelte FN-komiteer har kompetanse til å besøke medlemsland og foreta undersøkelser på eget initiativ, for eksempel FNs torturkomite 21. Imidlertid har ikke alle komiteer slik traktatfestet adgang, blant annet Barnekomiteen. 22 Sistnevnte må dermed istedenfor støtte seg på 16 Geir Ulfstein (2016) s Norsk oversettelse er hentet fra Ulfstein (2016) og Høstmælingen (2012). 18 Ulfstein (2016), med videre henvisning til Kälin (2012). 19 Høstmælingen (2012) s ibid. s TK art ibid. art

11 ikke-statlige organisasjoners rapporter om kritikkverdige forhold i den enkelte medlemsstaten. Disse rapportene omtales som «skyggerapporter» 23. Barnekomiteen er avhengig av skyggerapporter i sin overvåkningsfunksjon, og mottar slike blant annet av Redd Barna. Ellers kan Barnekomiteen i særlige tilfelle anmode FNs Generalsekretær om å foreta undersøkelser selv, jf. Barnekonvensjonen art. 45 c. Komiteers innhenting av ikke-statlige skyggerapporter er en godt innarbeidet praksis i komiteenes arbeidsmetode, men har av enkelte stater blitt møtt med kritisk holdning Kompetanse og rettskildeverdi FNs Barnekomité kan ut ifra informasjonen de får gjennom rapportene utarbeide «generelle anbefalinger», jf. BK art. 45 d). Innholdet av disse er nærmere utdypet i komiteens prosedyreregler «Provisional Rules of Procedure»; «After its consideration of each report of a State party, together with such reports, information or advice, if any, received pursuant to article 44 and article 45, subparagraph (a), of the Convention, the Committee may make such suggestions and general recommendations on the implementation on of the Convention by the reporting State as it may consider appropriate.». 25 «The Committee may make other general recommendations based on information received pursuant to articles 44 and 45 of the Convention.». 26 Etter Barnekomiteens prosedyreregler skal slike uttalelser basere seg på den informasjonen komiteen får via statens rapportering. Det gjøres oppmerksom på at generelle anbefalinger eller komiteens konklusjoner er noe annet enn de generelle kommentarene (følger av prosedyreregel 77, se punkt 2.2.3). Generelle kommentarer er ikke bundet av rapportinformasjon og står friere i sin utforming. Generelle anbefalinger er som regel mest relevant for den staten rapportene gjelder. 27 Disse kan derfor tenkes mindre rettskilde verdi enn Generelle kommentarer og uttalelser i klagesaker, Views Views Klageordninger Noen menneskerettskonvensjoner har klageordninger i kraft av konvensjonen eller konvensjonens tilleggsprotokoller. Medlemsland som har ratifisert slike ordninger åpner dermed for å få behandlet enkeltsaker av konvensjonsorganet. Organets komité gir sine synspunkter som en form for avgjørelse i saken, og uttalelsene i en slik avgjørelse omtales som Views. Klageordningene kan enten være mellom stater, eller mellom stat og individ. Individklageordninger er 23 Høstmælingen (2012) s Rules of Procedure rule ibid. rule ibid. rule Høstmælingen (2012) s

12 mer utbredt enn statsklageordninger. Dette har trolig en sammenheng med at statsklageordninger medfører et større prestisjetap for statene overfor hverandre. 28 Views vil naturlig ha en form for dømmende karakter da de er uttalelser utgitt i forbindelse med en klagesak. Det kan dermed i utgangspunktet tenkes at slike uttalelser er av rettslig interesse. Men selv om komiteens uttalelser er en form for avgjørelse i klagesaken, mangler denne rettskraft ovenfor staten. Motsetningsvis vil dommer fra den Europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) ha slik rettskraft, ettersom statene har akseptert domstolens jurisdiksjon til å gi rettslig bindende avgjørelser. Statene står imidlertid fritt til å etterkomme Barnekomiteens Views. 29 Barnekomiteen har kompetanse til å avgi Views i individsaker etter Barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll art. 10 (5). Norge har imidlertid ikke ratifisert denne, slik at Barnekomiteen ikke avgir Views overfor Norge Rettskildeverdi Ankenektelse I Rt s Ankenektelse behandlet Høyesterett i storkammer tre ankesaker i sammenheng. Spørsmålet var om manglende begrunnelse ved ankenektelse 30 representerte brudd på SP artikkel 14 nr. 5. Dette spørsmålet hadde tidligere vært behandlet i klagesak av FNs Menneskerettighetskomité; A. A. v. Norway Restauratørsaken. FNs menneskerettighetskomité hadde i denne klagesaken tolket innholdet av SP artikkel 14 nr. 5. Komiteen konkluderte med at manglende begrunnelse ved ankenektelse i straffesaker representerte et brudd på de menneskerettslige forpliktelsene etter SP. 31 Høyesterett tok derfor i Ankenektelse prinsipiell stilling til rettskildeverdien av Menneskerettighetskomiteens uttalelser i klagesaker. 32 Et enstemmig Høyesterett kom frem til at Menneskerettighetskomiteens tolkning av SP måtte ha forrang foran straffeprosessloven, jf. menneskerettsloven 3. Manglende begrunnelse re- 28 Høstmælingen (2012) s Ulfstein (2016) s Straffeprosessloven Dissens Mindretallet fremhevet at ordlyden i SP ikke gav holdepunkter for en begrunnelsesplikt. Det er reist kritikk til avgjørelsens «prejudikatverdi» av Rui (2016) s Forfatter mener i konklusjon at «... det må stilles visse minstekrav for å statuere motstrid og sette til side nasjonal lovgivning basert på praksis fra et traktatorgan. Minstekravene var neppe oppfylt i denne saken.». 32 Rt avsnitt

13 presenterte derfor saksbehandlingsfeil. Til den rettskildemessige betydningen uttalte Høyesterett: 33 «På bakgrunn av det jeg her har gjennomgått av forarbeidene til menneskerettsloven, finner jeg det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde. At avgjørelser i enkeltsaker truffet av FNs menneskerettskomité fra 1. januar 2004 kan gi grunnlag for gjenåpning på lik linje med avgjørelser av internasjonale domstoler, jf. straffeprosessloven 391 første ledd nr. 2, er ytterligere egnet til å understreke dette.» (min uth.). Høyesteretts subsumsjon er klar og adresserer både relevans og vekt kriterier. Uttalelsene taler klart i retning av at Høyesterett anser Views å ha rettslig relevans (derav ordlydens «rettskilde» 34 ) og at den klart skal tillegges vekt, i betydelig grad. Dette så langt det dreier seg om konvensjonstolkning. Jeg bemerker at dette klart taler for at andre formelle uttalelser (GC) av FNs menneskerettighetskomité har rettslig relevans så lenge det dreier seg om tolkningsuttalelser. Det kan videre reises spørsmål om øvrige uttalelser av Menneskerettighetskomiteens skal tillegges samme betydelige vekt? 35 Høyesterettsdommer Skoghøy har ved senere anledning nevnt at det ut ifra konteksten i Ankenektelse først og fremst var spørsmål om rekkevidden av Menneskerettighetskomiteens tolkningsuttalelser i form av Views, selv om generelle kommentarer også ble berørt under saken. 36 Det påpekes at det er viktige fellestrekk mellom to uttalelsesformene; både Views og General Comments gir uttrykk for komiteens syn på hvordan konvensjonen skal tolkes. Det kan argumenteres for at slike tolkningsuttalelser bør tillegges lik vekt, uavhengig av hvordan de formelt sett er kommet til uttrykk. Kompetansen til å utgi Views og General Comments er begge traktatfestet i SP, og Norge har følgelig akseptert Menneskerettskomiteens kompetanse til å avgi disse uttalelsene både hva gjelder Views samt General Comments. Dermed bør disse uttalelsesformene tillegges tilnærmet lik vekt. Videre må det reises spørsmål ved om dette standpunktet kan videreføres til General Comments utgitt av Barnekomiteen. Det påpekes i dette henseende at Barnekomiteens kompetanse til å utgi General Comments ikke er traktatfestet, men heller fremkommer av Barnekomiteens 33 ibid. avsnitt ibid. avsnitt Ulfstein (2016) s Skoghøy (2016) s

14 egne prosedyreregler. Norge som stat har følgelig ikke akseptert en slik kompetanse, og det foreligger ingen suverenitetsavståelse på dette punkt slik det gjør ved Menneskerettskomiteens General Comments. Dette gir god grunn til å tillegge Barnekomiteens General Comments mindre vekt enn Menneskerettskomiteens General Comments og Views Barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll FNs generalforsamling vedtok 19. desember 2011 barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll, om individuell klagerett. Denne trådte i kraft 14. april 2014 etter at ti land hadde ratifisert den. Norge har per i dag ikke ratifisert Barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll og har foreløpig vist tilbakeholdenhet. Spørsmålet om norsk tilslutning ble nylig behandlet i Regjeringen og på Stortinget, og tilslutningen ble avvist. Avvisningen er blant annet begrunnet i bekymring om demokratisk handlingsrom og rettsliggjøring av politiske spørsmål. 37 Tilslutningsspørsmålet har skapt en debatt der mange organisasjoner deltar. Blant annet er Redd Barna og UNICEF aktive forkjempere for protokollen som vil gi barn flere partsrettigheter. 38 Det kan reises spørsmål ved; om ratifisering av tilleggsprotokollen vil bidra til å øke den rettslige betydningen av Barnekomiteens uttalelser. Protokollens artikkel 1.1 innebærer ratifikasjon at staten anerkjenner komiteens kompetanse til å behandle saker som følger av protokollen. Ved å gi FNs barnekomité kompetanse til å behandle individklager, forankrer man samtidig en mer uttrykkelig lojalitetsplikt ovenfor organet om å unngå avgjørelser i strid med deres praksis. Mye taler for at Views av Barnekomiteen ville fått tilnærmet lik betydning som Views utgitt av Menneskerettighetskomiteen, slik at uttalelser i disse ble tillagt «betydelig vekt». Dette vil kunne tenkes lettere overført til Barnekomiteens General Comments da General Comments og Views begge angir Barnekomiteens synspunkter på tolkningen av Barnekonvensjonens bestemmelser, til tross for at kompetansen til å utgi General Comments ikke fremkommer av en traktatfestet suverenitetsavståelse fra Norges side. Det vil etter mitt syn uansett kunne medføre en økning av rettskildeverdien av komiteens øvrige uttalelser, som General Comments. Den nærmere betydningen av General Comments er behandlet av Høyesterett i Rt s Ashok 39. Se punkt General Comments Utredningsarbeid Etter barnekonvensjonen art. 43 nr. 8 fastsetter Barnekomiteen egne prosedyreregler, også kalt Provisional Rules of Procedure. I rule 77 nr. 1 har Barnekomiteen fastsatt at de har kompetanse til å utarbeide General Comments, og fastslår som følger: 37 Se Meld. St. 39 ( ) og Innst.161 S ( ). Se også Regjeringen (2014). 38 Kjørholt (2016) s Avsnitt 42 første og andre setning. 12

15 «The Committee may prepare general comments based on the articles and provisions of the Convention with a view to promoting its further implementation and assisting States parties in fulfilling their reporting obligations.». General Comments er generelle uttalelser som komiteen utgir av eget tiltak for å assistere statene i å fullføre deres menneskerettslige forpliktelser. I motsetning til Conlcluding observations er ikke disse direkte tilknyttet statenes obligatoriske rapporter men baserer seg mer på konvensjonens artikler. Et viktig politisk aspekt ved dette er at slike uttalelser skaper standarder som er ment uniforme. En uniform standardsetting er et av de første stegene mot beskyttelsen av menneskerettigheter, slik at FNs menneskerettsorganer ikke kan beskyldes for å ha ulike standarder for de ulike medlemslandene. 40 Medlemmer av FNs menneskerettslige komiteer anses for å være eksperter på konvensjonens fagområde. Komitémedlemmene kommer fra ulike stater, og denne bredden er ment å gjenspeile en internasjonal praksis og forståelse rundt dette fagområdet. Komitemedlemmene sitter i en fire års periode, og utarbeidelse av General Comments skaper en relevant komitepraksis som kan videreføres når komiteens sammensetning endres. Ved en slik videreføring sikres eksistensen av en relevant praksis. Medlemsland bruker ofte slike uttalelser som retningslinjer for tolkning og anvendelse av konvensjonen. Generelle kommentarer kan basere seg på enhver erfaring komiteen får gjennom utøvelsen av sine funksjoner, herunder arbeidet med statsrapporter, behandling av klager og eventuelle undersøkelser. Dette gir General Comments et varierende innhold. Siden innholdet i slike kommentarer ofte er av generell karakter, finnes det også betydelig variasjoner i anvendelsen av dem. Noen av disse kan i teorien få så stor praktisk betydning at det kan danne utgangspunkt for folkerettslig sedvane. Rettslig relevans og vekt av slike uttalelser i norsk rettspraksis er nærmere behandlet under punkt Det presiseres at ikke alle kommentarer har samme solide juridiske håndverk og at det må understrekes at kommentarene blir til ved konsensus, altså enighet. Eventuell uenighet kommer dermed ikke klart frem, og kommentarene kan ikke lett overprøves. Dette er en viktig forskjell fra uttalelser i form av Views eller dom og taler for at uttalelsene ikke bør få samme rettskildemessige betydning Tomuschat (2008) s Høstmælingen (2012) s

16 Jeg påpeker at General Comments utarbeidet av FNs menneskerettskomité har hjemlet kompetanse til å utgi slike formelle uttalelser direkte i SP art. 40 nr. 4. Etter mitt syn er denne forskjellen klart et legitimt argument i bedømmelsen av rettskildeverdien. Det kan vanskelig tenkes at medlemslandene ved ratifisering av barnekonvensjonen hadde forutsetninger om at de var forpliktet til å rette seg etter barnekomiteens syn på tolkning av konvensjonen. 42 Det er i rettspraksis noe uklart om General Comments av Barnekomiteen behandles ulikt General Comments av andre overvåkningorganer. Dette er nærmere behandlet i punkt Rettskildeverdi Rt s Ashok I folkeretten er den gjeldende oppfatningen at generelle kommentarer ikke er bindende og omtales som soft-law. 43 Rettskildeverdien av slike uttalelser vil kunne variere, og det er derfor ikke lett å presentere en uniform standard. Den internasjonale domstolen i Haag har uttalt i Diallo-saken (2010) 44 at de ved anvendelsen av SP burde tillegge FNs menneskerettighetskomites fortolkninger «great weight». Dette ble begrunnet i komiteens særlige overvåkningsrolle for konvensjonen, «established specifically to supervise». De presiserer samtidig at de ikke anser seg bundet på noe vis (rettskraft), jf. uttalelsen «in no way obliged». 45 I likhet med ICJ, har også EMD vist til generelle kommentarer i sin praksis. Denne folkerettslige bakgrunnen er mye av inspirasjonen til norsk Høyesteretts oppfatning av barnekomiteens kommentarer, og eksemplene over er henvises fortsatt til i senere rettspraksis (Rt s. 1388). Norges Høyesterett har som nevnt lagt betydelig vekt på «konvensjonstolkning foretatt av FNs menneskerettskomité» 46 i Ankenektelse. Dette samsvarer tilsynelatende med ICJs oppfatning om «great weight» i Diallo saken. «Betydelig vekt» standard er i senere rettspraksis vist til i to sentrale saker vedrørende spørsmålet om rekkevidden generelle kommentarer; Rt s Ashok og Rt s Rt s Sistnevnte sak gjaldt frist for fremstilling etter pågripelse. Her omtaler Høyesterett vekten til menneskerettighetskomiteens uttalelser mer generelt, og foretok ikke noe skille mellom ulike typer uttalelser når deres rettskildemessige vekt ble kommentert. I saken fra 2015 var både avgjørelser samt generelle kommentarer fra menneskerettighetskomiteen relevant: 42 Også kommentert av Stub (2016). 43 Generelle kommentarers rettslige status er redegjort av flere forfattere, blant annet av Høstmælingen (2012) kap 4.6, Keller og Grover (2012). Også enighet i Høyesterettspraksis, blant annet i Rt avsnitt Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo. 45 ibid. avsnitt Rt avsnitt

17 «Som fremholdt i Rt avsnitt 81, har uttalelser fra FNs menneskerettskomité betydelig vekt som rettskilde ved tolkingen av SP.» (min uth.). 47 Høyesterett benytter seg av vide begreper som «konvensjonstolkning» og «uttalelser», hvilket taler for at General Comments har rettslig relevans. Dette kan oppfattes dithen at Høyesterett går lenger enn ICJ og EMD i å tillegge komiteens tolkningspraksis betydning. Som følge av dette, har det i juridisk teori blitt antydet at rettslig relevans og «betydelig vekt»-standarden gjelder tolkningsuttalelser generelt og dermed ikke begrenset til uttalelser utgitt i form av Views. Det antydes videre at «betydelig vekt»-standard ikke begrenser seg til kun å omfatte uttalelser av FNs Menneskerettighetskomité når Høyesterett i Ashok behandler uttalelser av FNs barnekomité, ved å vise tilbake til storkammersaken Rt s Jeg mener imidlertid at det ikke er holdepunkter for en slik slutning; det kan ikke antas at Høyesterett har ment å omfatte tolkningspraksis i form av generelle kommentarer, når de ikke konkretiserer og skiller mellom uttalelsene i Rt s Høyesterett «bemerker» riktignok i Ashok, «at Høyesterett i storkammersaken i Rt s fant det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité måtte ha betydelig vekt som rettskilde, jf. punkt 81.». 49 Men jeg kan ikke se at denne vekt-standard som er lagt til grunn som rettskildeverdi i premissene til Ashok-saken. Særlig med tanke på at essensen i dissenterende dommer Bårdsens votum er at barnekomiteens uttalelser ikke får den betydning som følger av barnekonvensjonens inkorporering i norsk lov. 50 Han «finner det ikke tvilsomt at» inkorporering «også omfatter generelle tolkningsuttalelser fra ulike håndhevingsorganer under FN.» (min uth.). 51 Mindretallet, påpeker videre at «tolkningsuttalelser fra ulike håndhevingsorganer under FN-konvensjonene må tillegges betydelig vekt.», med i tråd folkerettslig teori og forarbeider. 52 Essensen i Ashok var forståelsen av BK art. 3 om «barnets beste». Det ble i denne sammenheng vist til uttalelser av Barnekomiteen i General Comment nr. 6 fra Ashok er av prinsipiell betydning og et av de tidligste Høyesterettsdommer som særskilt adresseres den rettskildemessige betydning av overvåkningorganers uttalelser, herunder barnekomiteen. Jeg anser avdelingsdommen som sentral, da den i senere rettspraksis er henvist til som utgangspunkt for 47 Rt avsnitt Ulfstein (2016) s Rt avsnitt ibid. avsnitt ibid. avsnitt Rt avsnitt 88 og

18 vurdering av rettskildemessig betydning. 53 Høyesterett kom til at Utlendingsnemndas vedtak om å ikke omgjøre et avslag på opphold var basert på en riktig forståelse av hensynet til barnets beste, med dissens (4-1) om begrunnelsen. Hovedspørsmålet i Ashok var om barnekonvensjonens art. 3 skulle forstås annerledes som følge av General Comments nr. 6 fra FNs barnekomité. Førstvoterende fant det dermed «hensiktsmessig å redegjøre for håndhevingssystemet etter barnekonvensjonen.». 54 Spørsmålet er hvilken betydning det formelle grunnlaget for å utgi General Comments har ved vektlegging av denne. Høyesterett redegjør i denne sammenheng for de forhold som gir grunn til å utøve varsomhet ved anvendelsen av komiteens uttalelser i form av General Comments (avsnitt 35 til 44). Høyesterett behandler skillet mellom de ulike former for formelle uttalelser barnekomiteen treffer og nevner at General Comments klart er noe annet enn de generelle bemerkningene knyttet til statsraporter (se punkt ). Til kompetansespørsmål nevnes det at Barnekomiteen har gitt seg selv myndighet til å utgi General Comments i prosedyreregler, uten at dette problematiseres nærmere (se punkt ). Førstvoterende finner også klart at overvåkningorganers uttalelser ikke er folkerettslig bindende, og viser i denne sammenheng til at det i Ankenektelse ble tillagt betydelig vekt på komiteuttalelser i form av Views. Førstvoterende adresserer i denne sammenheng statens anførsel; om at komitéuttalelser ved General Comments må få mindre vekt det ikke er etablert en individklageordning mellom Norge og komiteen. Av øvrige forhold, sammenholdt med lovens forarbeider, Slutter flertallet at han ikke kan «legge mer i dette enn at det formelle grunnlaget for at uttalelsen er avgitt, har en viss betydning for den vekt den skal tillegges.». 55 De etablerer samtidig kriterier om at: «Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning ved generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komitéen og den berørte staten.» (min uth.) Sml. Rt , Rt og Rt Rt avsnitt ibid Rt avsnitt

19 Det er disse kriteriene som danner utgangspunktet for Høyesteretts behandling av den rettskildemessige betydningen av General Comments utgitt av FNs komité for barnets rettigheter i Rt s Internflukt. Jeg oppfatter vurderingen i Ashok og subsumsjonen i avsnitt 44 som generelle retningslinjer ved vekting av overvåkningorganers uttalelser Relevans og vekt Jeg finner grunn til å gå nærmere inn på metodiske spørsmål knyttet til relevans, og en presisering av hva som så langt kan ansees å være General Comments egenvekt. Høyesterett bruker ofte vide eller vage begreper i sine domspremisser og spesifiserer ikke alltid spørsmålet om relevans og vekt. Samtidig har begreper om overvåkningorganers uttalelser ikke alltid har et klart innhold i folkerettslig teori. Jeg vil derfor å oppsummere og presisere noen sentrale funn, om den rettskildemessige betydningen av General Comments, i lys begrepene anvendt i avhandlingen og Høyesteretts praksis rundt disse. Jeg vil knytte disse opp mot metodiske termer om relevans og vekt, for å gjøre det enklere å se sammenheng til avhandlingens avsluttende deler med analyse av Høyesteretts fraksjoner i Rt s Jeg forstår så langt at Høyesterett i utgangspunktet har en positiv holdning til anvendelse av overvåkningorganers praksis ved spørsmål rundt menneskerettslige forpliktelser. Ankenektelse går langt i å definere rettskildeverdien av menneskerettighetskomiteen når de i obiterbemerkning uttaler at Views kan gi grunnlag for gjenåpning av saker på lik linje med EMD dommer. Som nevnt tilla Høyesterett, i Ankenektelse, menneskerettighetskomiteens uttalelser i form av Views betydelig vekt. Høyesterett viste i Ashok tilbake til uttalelsene i Ankenektelse og spørsmålet er om Høyesterett likebehandler vekt av Views og General Comments, og videre General Comments av Barnekomiteen. Jeg tar utgangspunkt i subsumsjonen utledet av Høyesterett i Ashok avsnitt 44 (se over). Høyesterett nevner innledningsvis i sin subsumsjon i det formelle grunnlaget for hvordan uttalelsen er utgitt er av en viss betydning for vekten. Jeg kan dermed slutte at egenvekt av forskjellig former for uttalelser vil variere i utgangspunktet. I henhold til de nevnte uttalelser under denne avhandling, vil dermed egenvekt av Views være høyere enn General Comments, som igjen er tyngre enn Concluding observations. Men det er dermed ikke utelukket at disse forskjellige former for uttalelser i teorien kan vektes over hverandre: Høyesterett utleder i Ashok at det avgjørende er likevel hvor klart uttalelsen kan ansees som et utrykk for gjeldende rett, med videre kriterier om at det må passe under det aktuelle rettsområde og faktum. Med andre ord mener Høyesterett at vekten vil variere fra sak til sak, og dermed gjenstand for en konkret skjønnsmessig vurdering. Denne vurderingen kan etter mitt sin, i tyngste grad, gi General Comments betydelig vekt i en konkret sak slik rettstilstanden er nå. Jeg begrunner dette med at Høyesterett i Ashok, refererer til betydelig vekt (Ankenektelse) i sammenheng med 17

20 komiteuttalelser, uten å ta uttrykkelig avstand til at dette ikke gjelder General Comments eller andre former for formelle uttalelser. Når det gjelder Barnekomiteens General Comments kan disse også i teorien få betydelig vekt, men i henhold til norsk Høyesterettspraksis per dags dato, vil dette være et sjeldnere tilfelle enn General Comments fra Menneskerettighetskomiteen. Menneskerettighetskomiteen har i praksis en klarere rolle med delegert myndighet til å fatte avgjørelser i klagesaker og lengre tradisjoner i norsk rettspraksis enn Barnekomiteen. Høyesterett har dermed lettere å anerkjenne tolkningsuttalelser av Menneskerettighetskomiteen. Jeg nevner samtidig at dette kan tenkes annerledes hvis Norge i fremtiden anerkjenner Barnekomiteens kompetanse til å fatte avgjørelser i individklage saker, etter BK tredje tilleggsprotokoll (se punkt og ) Når det gjelder vekt i laveste del av skalaen; forstår jeg, i henhold til hva Høyesterett har utrykt i Ashok, at det er meningen å tillegge uttalelser av overvåkningsorganene en viss minstevekt. Høyesterett nevner mot slutten av sin subsumsjon 57 at det må vurderes om uttalelsene passer til rettsfaktum, særlige generelle uttalelser (GC). For det blotte øyet kan dette se ut som relevanskriterium og ikke vektkriterium. Men, i lys av sitatets syntaks, tar førstvoterende dette spørsmålet opp mot slutten som en tilføyelse under drøftelse av vekt kriterier (av ordlydens «dernest» 58 ) og ikke en innledende kontroll om relevans. Jeg kan dermed slutte at overvåkningorganers tolkningsuttalelser i form av General Comments har rettslig relevans og må tillegges en minstevekt. Flertallet i Ashok fant ikke holdepunkter for at General Comments kunne forstås slik den klagende part hadde anført. Og hvilken vekt flertallet tilla kommentarene ble ikke spesifisert. Mindretallet i saken finner GC nr. 6 klare og tillegger disse betydelig vekt. Jeg finner dermed at Ashok definerer General Comments til å være rettslige relevante kilder som skal berøres. Min oppfatning så langt er at en egenvekt av slike uttalelser vil etter Høyesteretts syn i utgangspunktet tillegges tilnærmet lik vekt som Views, altså betydelig vekt, da det dreier seg om tolkningsuttalelser på konvensjonens område. Når det gjelder General Comments av barnekomiteen tolker jeg at Høyesterett har tilnærmet samme holdning til disse når de benytter vide begreper i Ashok. Men hold for øyet at det tross alt er Barnekomiteens sammensetning 57 Rt avsnitt 44, siste setning. 58 ibid. avsnitt

21 som problematiseres i saken selv om uttalelsene er generelle. En viss tilbakeholdenhet kan dermed forventes General Comment no 14 (2013) FNs komité for barnets rettigheter ga ut 29. mai 2013 sin generelle kommentar nr. 14 om barnets rett til at hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn (BK art. 3.1). Den generelle kommentaren har siden utgivelsen blitt henvist til i en rekke rettsavgjørelser. Enkelte rettsanvendere anser komiteens kommentarer om innholdet i barnekonvensjonens art. 3.1 om «barnets beste» som en mulighet til å utvikle og fastsette det rettslige innholdet i barnekonvensjonens forpliktelser. Andre anser det kun for å være politiske mål. Komiteen understreker i CG nr. 14 avsnitt 6. (a) at barnets beste er et tredelt konsept, herunder at den oppfattes som en «selvstendig rettighet» og dermed er «direkte anvendelig (selvutførende)» ovenfor en domstol. Dette spørsmålet var senest oppe til behandling i Rt s Det var spenning knyttet til saken 59 da uenigheter om tolkningen og rekkevidden av slike uttalelser medførte at det i praksis oppsto to konkurrerende rettsoppfatninger de siste årene. Høyesterett fikk i saken mulighet til å avklare gjeldende rett rundt disse spørsmålene. NOAS og Redd Barna ønsket i forbindelse med saken å ta opp de prinsipielle spørsmålene knyttet til den rettslige betydningen av barnets beste. De argumenterte for at konsekvenser av barnekonvensjonens inkorporering forutsetter at Høyesterett fortsetter å gi hensynet til barnets beste et konkret innhold. General Comment nr. 14 er i denne sammenheng et hensiktsmessig utgangspunkt for autorativ tolkning for anvendelsen av barnekonvensjonens art Statens syn er at kommentarene går svært langt i redegjørelsen av barnets beste og bør derfor ikke være et utgangspunkt for tolkningen av konvensjonen Rt s Internflukt Høyesteretts plenumssak reiser en rekke spørsmål innen utlendingsrett, barnerett og folkerett. Dom i plenumsform brukes svært sjeldent og er reservert de særlig viktige sakene som reiser prinsipielle spørsmål. 61 I et vidt perspektiv kan en si at Internflukt handler om rekkevidden av de internasjonale menneskerettslige forpliktelsene, herunder «barnets beste» 62. Dette reiser prinsipielle spørsmål som hvordan forpliktelsene til å ivareta hensynet til barnets beste (som et grunnleggende hensyn etter BK art. 3.1) påvirker forståelsen av nasjonale lover, krav til 59 VG (2015). 60 Fremkommer av sakens prosesskriv samt Regjeringsadvokatens og Redd Barnas disposisjoner til hovedinnlegg og prosedyre. 61 Se domstolloven 5.4. Jf BK. art

22 forvaltningens vedtak og domstolenes kompetanse. Som vist over redegjør Barnekomiteen langt på vei det konkrete innholdet i barnets beste i GC nr. 14, og det er i denne sammenheng kommentarene henvises til i saken. Satt på spissen utfordrer BK art. 3.1, sammenholdt med GC nr. 14, rettens forståelse av de konstitusjonelle rammene for deres prøvingskompetanse av forvaltningens vedtak, og videre utfordreres den tradisjonelle læren om at det ved prøving legges til grunn faktum på vedtakstidspunktet. Her fremheves det ofte at EMD ved håndheving av menneskerettssakene foretar en nåtidsvurdering. Forholdet til internasjonal praksis har i senere tid vært en gjenganger for domstolene, og plenumsbehandling av saken ville bidra til avklaring rundt omstridt praksis, der Høyesterett synes å være fraksjonert. Dette er nærmere behandlet i punkt Materielt sett handler dommen om gyldigheten av forvaltningens vedtak om avslag på opphold etter utlend. 28 og 38. Dette handlet igjen i stor grad om hensynet til «barnets beste» tilsa at barns tilknytning til Norge skulle trekkes inn ved internfluktvurderingen om at det «ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet» jf. utlendingsloven (utlendl.) 28.5 (endret) 63. Videre hvilken betydning hensynet til barnets beste hadde ved vurderingen av opphold på humanitært grunnlag, jf. utlendl I den forbindelse tok Høyesterett prinsipielt stilling til rekkevidden av Barnekonvensjonens art. 3, og hvilken betydning uttalelsene i General Comments av barnekomiteen har ved tolkning av denne. Dommen er meget omfattende og de spørsmål i saken som direkte berører rettkildeverdien av General Comments behandles i denne masteroppgavens kapittel 3. Det er i særlig to rettslige spørsmål Høyesterett omtaler General Comments ved. For det første hvilke krav til begrunnelse det skal stilles ved avslag på opphold etter utlendl. 38 i saker som berører barn.. Og for det andre innholdet i barnets rett til å bli hørt. Sakens faktum, Høyesteretts syn og øvrige spørsmål av indirekte betydning er tatt med i de neste punktene under dette kapittelet for å gi et helhetsbilde av saken. 63 Urimelighetsvilkåret er tatt ut av utlendl (ikr. 1 okt 2016). Justis- og beredskapsdepartementet har i prop.90 L ( ) begrunnet dette med at; «"[r]imelighetskriteriet" er ikke en folkerettslig bindende rettsregel... Begrepet "urimelig" er uklart i omfang og innhold. Kriteriet åpner for skjønnsmessige vurderinger som det i praksis har vist seg vanskelig å legge rammer for. Det har ført til uklarheter og ulik forståelse av begrepet i forvaltnings- og rettspraksis. Rimelighetskriteriet har ført til at langt flere er blitt ansett å ha rett til flyktningstatus og med det et rettskrav på oppholdstillatelse etter 28, enn det som er nødvendig etter folkeretten.». Det gjøres samtidig oppmerksom på at tilførende utlendingsforskrift 7-1 om vurderingen av urimelighetsvilkåret enda ikke er endret eller opphevet (2017). 20