Avvisning av korrupsjonssiktet leverandør

Transkript

1 Avvisning av korrupsjonssiktet leverandør Hvilke skranker setter uskyldspresumsjonen for avvisning av leverandører som ikke er rettskraftig dømt? Kandidatnummer: 722 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Forord Oppgaven markerer avslutningen på mitt 5-åringe masterprogram i rettsvitenskap, med fordypning i offentlige anskaffelser. Oppgaven er skrevet for Universitet i Oslo, juridisk fakultet, våren Masteravhandlingen er et resultat av min nysgjerrighet for fagfeltene korrupsjon og offentlige anskaffelser. Jeg vil gjerne rette en takk til Kristian Trygstad som introduserte meg for oppgavens tema. Videre ønsker jeg å rette en stor takk til min veileder for godt samarbeid, tett veiledning og oppbygging av avhandlingen gjennom hele prosessen. Uten veileders kompetanse og hjelpsomhet ville ikke oppgaven hatt den tyngden den har fått. Avslutningsvis ønsker jeg å rette en stor takk til familie og venner for god støtte og tålmodighet i oppgaveperioden. En spesiell takk til min bror for gode samtaler og motivasjon. Og sist, men ikke minst, takk til kjæresten min som har støttet og motivert meg gjennom hele studiet, og mint meg på at det er viktigere ting i livet enn jus. Kandidat nr. 722 Oslo 24. April 2017 i

3 Innholdsfortegnelse Forord... i DEL 1: INNLEDNING Innledning Nærmere om tema og emne Materiale Avgrensinger Fremstillingen videre... 7 DEL 2: REGELVERKET - AVVISNINGSREGLENE Innledning EU-regelverket EU- og EØS-rettskilder Avvisningsreglene etter 2014/24/EU Grunnleggende EU-rettslige prinsipper Gjennomføringen av EU-direktivet til norsk rett Formålet med reglene om utestengelse Avvisning av leverandør etter anskaffelsesforskriften Generelt Obligatorisk avvisning Spørsmålet om identifikasjon Rekkevidden av avvisningsplikten DEL 3: USKYLDSPRESUMSJONEN OG DEN FAKULTATIVE AVVISNINGSADGANGEN Innledning Den fakultative adgangen til å avvise Presentasjon av uskyldspresumsjonen Hvordan kan uskyldspresumsjonen komme til anvendelse? Alternativene Engel-kriteriene Forfølger avvisning pønale formål? Uttalelser om straffeskyld før avsagt dom Skyldkonstateringer før avsagt dom Uttalelser om mistankekonstatering Uttalelser om straffeskyld etter avsagt frifinnende dom ii

4 DEL 4: AVSLUTTENDE BEMERKNINGER KILDEREGISTER Konvensjoner Direktiver og forordninger Lover og forskrift Forarbeider Domsregister Praksis fra EMD EU/EØS-saker KOFA Praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser Høyesteretts praksis Veileder Litteratur Artikler Henvisninger til nettsider Andre nettsider iii

5 DEL 1: INNLEDNING 1.1 Innledning Avvisning fra offentlig anskaffelseskonkurranse av leverandører under korrupsjonsetterforskning har blitt aktualisert i en rekke saker. Eksempelvis kan regjeringens kjøp av redningshelikoptre 1 og saken mot Malermester Harald Askautrud AS 2 nevnes. For redningshelikoptrene ble det signert en avtale på ca. 17 milliarder kroner med det italienske selskapet AugustaWestland på et tidspunkt der selskapet var involvert i en korrupsjonssak i hjemlandet og «Choppergate-skandalen» i India. I saken mot Malermester Harald Askautrud AS, der selskapet har levert tjenester for Stortinget, Forsvarsbygg og Universitetet NMBU på Ås, har det i etterkant vært påvist bruk av underleverandører som på det angitte tidspunkt har vært siktet for grov økonomisk kriminalitet. Følgelig kan det stilles spørsmålstegn ved om disse kontraktene i det hele tatt burde vært inngått. Hvordan skal markedet forholde seg til slike situasjoner? Dersom forholdene hadde blitt avdekket underveis i anbudskonkurransen, hadde det da gitt regjeringen eller Forsvarsbygg grunnlag for å avvise leverandørene? Eller vil det være slik at uskyldspresumsjonens vern ikke gir oppdragsgiver anledning til dette? Det kan normalt ta lang tid fra en siktelse blir tatt ut til en rettskraftig dom fra høyeste rettsinstans er ferdigstilt. Dette kan være en kritisk periode for både leverandøren selv og det offentlige anbudsmarkedet. I offentlig sektor foretar selskaper anskaffelser i form av varer og tjenester for ca. 480 milliarder norske kroner årlig 3, som tilsvarer mer enn 15% av bruttonasjonalprodukt i Oppgavens rettslige problemstilling lyder som følger: Hvilke skranker setter uskyldspresumsjonen for avvisning av leverandører som ikke er rettskraftig dømt? Problemstillingen tar opp regelverkets betydning i anskaffelsesprosessen, obligatorisk og fakultativ avvisning. Uskyldspresumsjonen og mulighetene for en leverandør til å starte «selfcleaning» prosessen før en eventuell rettskraftig dom [ ] [ ] 3 LOA. 2 4 Statistisk sentralbyrå. 1

6 1.2 Nærmere om tema og emne For å definere korrupsjon benytter jeg meg av definisjonene som fremgår av EU- og EØSdirektivet. Direktiv 2014/24/EU artikkel 57 (1) bokstav b definerer korrupsjon med en henvisning til artikkel 3 i «the Convention on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union», samt artikkel 2 (1) i «Council Framework Decision 2003/568/JHA». Artikkel 3 retter seg mot offentlig sektor, mens artikkel 2 retter seg mot privat sektor. I artikkel 3, som retter seg mot offentlig sektor, anses aktiv korrupsjon som en handling der vedkommende direkte eller via en tredjepart lover eller yter en fordel, med en hensikt som motstrider offisielle plikter ved enten å foreta eller unnlate å foreta gjøremål som vedkommende er pliktig til å gjøre. En fordel er ansett som gjeldende uavhengig om den tjener vedkommende eller tredjeparten. Det er heller ikke slik at fordelen med forsømmelsen må ha vært gjennomført, da det allerede ved et løfte anses som tilstrekkelig for å være korrupsjon. 5 Som det fremgår av ordlyden i tittelen til artikkel 3 er en tjenestemann en person som arbeider for enten EU eller for nasjonale myndigheter. I artikkel 2, som retter seg mot privat sektor defineres korrupsjon i to former: enten aktiv eller passiv korrupsjon. Aktiv korrupsjon sammenfaller med artikkel 3 i avsnittet ovenfor, med unntak av at direktivet har forandret «tjenestemann» til «person som leder arbeidet for et selskap i privat sektor». Aktiv korrupsjon vil i denne sammenhengen tilsvare det å yte en ubetinget fordel. I motsetning kan vi tolke passiv korrupsjon i bokstav b som en person som mottar en ubetinget fordel der en person direkte eller indirekte begår en forseelse eller lovbrudd. Passiv korrupsjon, i likhet med aktiv korrupsjon i artikkel 2, henviser til «personer som leder eller arbeider i et privat selskap». Korrupsjon skal vurderes og sees i sammenheng med hvordan korrupsjon anses i hjemlandet til oppdragsgiver, i tillegg til hjemlandet til leverandøren. Dette fulgte ikke av direktiv 2004/18/EF artikkel 45; definisjonen av korrupsjon er utvidet etter at det nye direktivet trådte i kraft. Jeg vil ikke gå nærmere inn på vurderinger av situasjoner der tredjepart har sitt hovedsete utenfor direktivets rekkevidde. I Norge og norsk rett er det strl. 387 som definerer korrupsjon. Loven definerer korrupsjon som «å kreve, motta eller akseptere, gi eller tilby noen en utilbørlig fordel i anledning stilling, verv eller oppdrag». Begrepet «utilbørlig fordel» åpner for vurderinger av hvilke handlinger 5 [ ] 2

7 som inngår i begrepet korrupsjon og gir rom for en skjønnsmessig vurdering. Straffeloven 387 er derimot tydelig på at den forbyr både aktiv og passiv korrupsjon. Bestemmelsene ble vedtatt ved lov den 4. Juli 2003 nr. 79. Med denne reviderte utgaven, tok loven sikte på å innføre kravene i Europarådets Criminal Law Convention on Corruption av 27. januar Anskaffelsesloven 7 og forskrift om offentlige anskaffelser 8 er det mest relevante regelverket knyttet til offentlige anskaffelser i Norge. Det finnes også regelverk for oppdragsgivere ved innkjøp innen vann- og energiforsyning, transport og posttjenester. 9 I tillegg er klagenemdforskriften 10 tilrettelagt for at leverandører har mulighet til å få prøvd sine rettigheter der de mener anbudskonkurranser har foregått på feil premisser jfr. klagenemdsforskriftens 1. Dagens regelverk er i stor grad et resultat av implementering av EU direktiv 2014/24/EU. 11 Da 2004/18/EC ble avløst og erstattet med anskaffelsesdirektivet 2014/24/EU den 26. februar 2014, var det med formål om å gjøre regelverket fleksibelt og enklere å benytte seg av. 12 Anskaffelsesdirektivets retningslinjer beskriver hvordan oppdragsgivere skal forholde seg til bestemte, grunnleggende prinsipper innen offentlige anskaffelser. For å forsikre seg om at prinsippene blir fulgt, oppstiller direktivet prosessuelle krav til kunngjøring, kvalifikasjon, dokumentasjon, tildelingskriterier, kontraktsvilkår og avvisning. 13 Hensikten med de prosessuelle kravene er å oppnå en rettferdig og effektiv konkurranse relatert til offentlige kontrakter. 14 I så måte vil man tilrettelegge for at statens midler blir brukt i henhold til kostnadseffektive innkjøp som tjener samfunnet og som støtter opp under prinsippene om forretningsmessighet og likebehandling. 15 Dette vil forhåpentligvis også bidra til å videreutvikle et enda mer konkurransedyktig næringsliv. 6 Ot.prp.nr. 78 ( ) s. 8 flg. 7 Lov av 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) forkortet til LOA. 8 Forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) forkortet til FOA. 9 Forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene nr. 975 (forsyningsforskriften), jfr. Direktiv 2014/25/EU. Forskriften vil ikke behandles i oppgaven. 10 Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser nr Forskriften vil ikke behandles i oppgaven videre forkortet til KOFA. 11 Directive 2014/24/EU of the European Parlament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC 12 NOU 2014:4, gjennomgående 13 Innst. 356 S ( ) s FAD s veileder (2006) s Jfr. LOA. 1 3

8 Avdekking av saker 16 relatert til korrupsjon og økonomisk kriminalitet utgjør en trussel mot riktig håndtering og bruk av anskaffelsesregelverket og det formålet regelverket fastsetter. En viktig forutsetning for alle offentlige innkjøp, uavhengig av kontraktsverdi, er å sørge for å ivareta samfunnets tillit til at statens innkjøp gjennomføres på en fornuftig måte. For eksempel i form av å avvise leverandører som har korrupsjonssiktelser rettet mot seg, eller ved å vise markedet at man ser leverandøren som uskyldig inntil saken er avklart. Korrupsjon og svindel er en stor trussel for et velfungerende marked. 17 Regelverket har som hensikt å motvirke dette ved å skape like konkurransevilkår for alle som konkurrerer om offentlige kontrakter, samt motvirke statlig favorisering av nasjonale virksomheter. 18 Denne påstanden støttes opp av anskaffelsesprosedyrene, der målet bygger på markedsøkonomiske vurderinger som viser til at det gagner samfunnet når konkurransen er effektiv og senker tilfellene av korrupsjon til et minimum. 19 Gjennom målet om kostnadseffektive innkjøp i det offentlige er staten nødt til å gjennomføre innkjøp med den beste kombinasjonen av pris og kvalitet, der regelverket skal støtte det offentlige i å opptre med integritet gjennom hele innkjøpsprosessen og sikre samfunnets tillit til prosessen. 20 Anskaffelsesregelverket kan anses som et verktøy for å bekjempe økonomisk kriminalitet. Dette kommer spesielt til uttrykk i bestemmelsene om avvisning på grunn av forhold ved leverandøren. 21 Regelverket krever at en oppdragsgiver må avvise en leverandør dersom leverandøren ved rettskraftig dom er funnet skyldig i korrupsjon, bedrageri, hvitvasking eller deltakelse i en kriminell organisasjon. 22 Utgangspunktet for kravet i avvisningsbestemmelsene må vurderes i henhold til anskaffelseslovens formål om å sikre samfunnets tillit til offentlige innkjøp. Regelverket åpner således for en skjønnsmessig vurdering om hvorvidt en leverandør skal avvises ved en eventuell etterforskning eller ved siktelse innenfor de angitte lovbruddene. 16 Se. Undervisningsbygg-saken (LB ), Unibuss-saken nettadresse: ( [ ]), Norconsult-saken (HR A) 17 Grønbog KOM (96) 583, s Hjelmborg, Jakobsen og Poulsen (2005), s Grønbog KOM 96 (583), s LOA FOA. 9-5 og FOA. 9-5 (2) for anskaffelser under EU-terskelverdiene og 24-2 (2) for anskaffelser over EUterskelverdiene 4

9 1.3 Materiale Anskaffelsesretten i Norge er basert på en sammenstilling av norsk rett og EU/EØS-rett, og stiller med dette EU/EØS-rettslige spørsmål. Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) 23 utgjør sammen med traktaten om Den europeiske union (TEU) 24 EUs styrings- og rettsgrunnlag. Traktatene inneholder imidlertid ingen materielle bestemmelser som uttrykkelig angår offentlige anskaffelser, men innehar fundamentale prinsipper som må legges til grunn ved tildeling av kontrakter, gitt at det foreligger et grenseoverskridende element. TEUVtraktatens mest sentrale bestemmelser, sett i lys av anskaffelsesretten, er artikkel 34, 56, 49 og 18 som belyser henholdsvis fri bevegelse av varer, tjenestefrihet, etableringsfrihet, og forbud mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet. Vedtakelsen av nytt anskaffelsesdirektiv, innført i 2014, resulterte i ny anskaffelseslov og forskrift. Anskaffelsesreglene er ratifisert til norsk rett, der EU-direktivene i større eller mindre grad er implementert. Direktiv 2014/24/EU og kommisjonens fortolkningsuttalelser er aktuelle rettskilder for å belyse oppdragsgivers skjønnsmessige vurderingsadgang ved avvisning av leverandør i situasjoner hvor det ikke foreligger en rettskraftig dom. Rettskildene støttes også opp av EU-domstolens rettspraksis og kommisjonens forvaltningspraksis. Denne rettskildebruken baserer seg på de aktuelle kildene fra tidspunktet for revidering av de foregående EU-direktivene. Blant de norske rettskildene finner vi først og fremst lov om offentlige anskaffelser som angir overordnede mål og prinsipper for offentlig innkjøp. I utgangspunktet gjelder det alle anskaffelser av nærmere angitt art. 25 Anskaffelsesregelverket er imidlertid primært nedfelt i forskrift om offentlige anskaffelser. Denne avhandlingen knytter seg til forskriftens del 3 som gjelder anskaffelser over terskelverdiene, og del 1 som gjelder alle anskaffelser omfattet av forskriften. 26 Avvisningsgrunnene som er temaet for denne avhandlingen følger av FOA 24-2 andre til fjerde ledd. Regelverket er, kort fortalt, et prosedyreregelverk for det offentliges innkjøpsrutiner, som skal bidra til «økt verdiskaping i samfunnet» jfr. LOA Av EMK artikkel 6 fremgår det grunnleggende menneskerettslige hensyn i saker som regnes som straff. I slike strafferettslige tilfeller inntrer uskyldspresumsjonsvernet om at ingen skal 23 Traktaten om Den europeiske unions virkemåte, Lisboa videre TEUV 24 Traktaten om Den europeiske union, Masstricht 1992 videre TEU 25 LOA. 2, jfr FOA Dragsten (2013) s. 52 5

10 anses skyldig inntil det motsatte er bevist. 28 Vernet oppstiller et vilkår om «charged» eller «siktet» for at presumsjonen skal komme til anvendelse. Det er vurderingen av om vernet skal anvendes som problematiseres i oppgaven. Gjelder uskyldspresumsjonen ved avvisning av leverandør under offentlige anskaffelser før skyldspørsmålet er avgjort? 29 I avhandlingen vises det også til Fornyings- og Administrasjonsdepartementets (FAD) veileder for offentlige anskaffelser. Vektingen av disse kildene er begrenset til overbevisningsverdi. 1.4 Avgrensinger I EU- og EØS-retten foreligger det tre anskaffelsesdirektiver: Innkjøpsdirektivet 2014/24/EU, Forskyningsvirksomhetsdirektivet 2014/25/EU og Konsesjonsdirektivet 2014/23/EU. Jeg vil ta utgangspunkt i anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Det er derfor kun innkjøpsdirektivet som er relevant for oppgavens problemstilling, og jeg vil ikke gå videre inn på konsesjonsdirektivet og forskyningsvirksomhetsdirektivet. WTO-reglene 30 forplikter Norge til å følge «Government Procurement Agreement» 31, jeg vil ikke gå nærmere inn på disse reglene da de er forutsatt innarbeidet i EU-regelverket. 32 Oppgaven avgrenses til å vurdere den rettslige adgangen til avvisning etter anskaffelsesforskriftens del 3. Vurderingene vil også ha betydning for anskaffelser under EØSterskelverdiene, men jeg vil ikke gå ytterligere inn på forskriftens del 2. Oppgaven vil ikke vurdere muligheten til å tilpasse kvalifikasjonskrav for å tilrettelegge konkurransen, ei heller eventuelle erstatningsrettslige spørsmål som konsekvens av prosessuelle feil i anskaffelsesprosessen. Et spennende spørsmål er om en leverandør kan starte «self-cleaning» prosessen før rettskraftig dom for å unngå eller minimalisere avvisning. Jeg vil allikevel ikke gå nærmere inn på «self-cleaing» prosessen, da det er utenfor denne oppgavens problemstilling. 28 EMK art. 6 nr Prop. 62 L ( ) s World Trade Organisation, Genève, Goverment Procurement Agreement, av 6. april 2014 (GPA) 32 Dragsten (2013) s. 58 6

11 1.5 Fremstillingen videre I del 2 vil jeg først introdusere EU-direktiv 2014/24 (anskaffelsesdirektivet) og fundamentale EU-rettslige prinsipper. Deretter vil jeg redegjøre for det norske anskaffelsesregelverket, med særlig fokus på formålsbestemmelsen og den obligatoriske avvisningsbestemmelsen. I del 3 skal jeg se nærmere på den fakultative avvisningsadgangen ved offentlige anskaffelser. Spørsmålet er hvorvidt EMK og uskyldspresumsjonen kommer til anvendelse ved avvisning av leverandører som ikke er rettskraftig dømt, og eventuelt hvor langt uskyldspresumsjonen strekker seg. Vil uskyldspresumsjonen begrense offentlige myndigheters adgang til å uttale seg om en persons straffeskyld, før det foreligger en avgjørelse av skyldspørsmålet? Videre i del 4 vil jeg komme med noen avsluttende bemerkninger. 7

12 DEL 2: REGELVERKET - AVVISNINGSREGLENE 2.1 Innledning Ved offentlige anskaffelser går det et grunnleggende skille mellom oppdragsgivers rett og plikt til å avvise leverandører. Utgangspunktet er at alle skal ha mulighet til å delta i anbudskonkurranser. Etter EU/EØS-samarbeidet har denne friheten blitt moderert. En avvisning kan begrunnes dersom det foreligger ureglementerte forhold ved leverandør eller tilbud. Jeg går ikke ytterligere inn på avvisning på grunn av forhold ved tilbudet. Del 2 vil fokusere på avvisningsregelverket, i form av både enkelttilfeller ved en bestemt konkurranse og over en gitt tidsperiode der leverandør er utestengt fra alle konkurranser. Regelverkets bestemmelser om rett og plikt til avvisning av leverandører er nokså generell. Dette åpner opp for et sentralt spørsmål om hvor store skjønnsmessige vurderinger som tillegges oppdragsgiver ved avvisninger som ikke fremgår tydelig av regelverket. Vurderingene må følge de grunnleggende prinsippene som fremgår av anskaffelsesdirektivet Jeg vil først introdusere avvisningsreglene etter det EU/EØS-rettslige regelverket (2.2), de grunnleggende prinsippene (2.2.3), og hvordan EU/EØS-reglene kommer til anvendelse i norsk rett (2.3). For så å se nærmere på formålet med bestemmelsene i det internasjonale og det norske regelverket (2.4). Helt til slutt vil jeg ta for meg den obligatoriske avvisningsadgangen etter anskaffelsesforskriften (2.5). 2.2 EU-regelverket EU- og EØS-rettskilder Direktivet som er av rettskildemessig betydning for denne oppgaven er anskaffelsesdirektivet (innkjøpsdirektivet) 2014/24/EU om offentlige anskaffelser. Direktivet avløser 2004/18/EC som var det første anskaffelsesdirektivet med bestemmelser om obligatorisk avvisning av leverandører. Før 2004 var det kun direktivet som ga fakultativ adgang til å avvise leverandører. 2014/24/EU direktivet er en revidert og utbedret utgave av direktivet fra 2004 og viderefører de obligatoriske bestemmelsene om avvisning i artikkel 57. 8

13 Direktivet omfatter flere nedfelte regler og retningslinjer som veiledning til det offentlige. I tillegg til de nedfelte reglene fremgår det en rekke grunnleggende prinsipper og prosedyrekrav som skal sikre overholdelse av prinsippene. 33 Formålet med de nye reglene var å skape en enklere og mer fleksibel anvendelse, slik at spillereglene er tydeligere både for oppdragsgivere og leverandørene i markedet. Dette vil forhåpentligvis være samfunnstjenlig i form av å skape økonomisk vekst og en mer rettferdig konkurranse i markedet Avvisningsreglene etter 2014/24/EU Avvisningsreglene skiller mellom oppdragsgivers obligatoriske avvisningsplikt og fakultative avvisningsadgang. Anskaffelsesdirektivets avvisningsregler fremgår av artikkel 57. Artikkel 57 (1) oppstiller restriksjoner for offentlige innkjøpere ved inngåelse av kontrakter med leverandører som er rettskraftig dømt for korrupsjon, hvitvasking, bedrageri, terror, menneskehandel og organisert kriminalitet. Disse forbrytelsene utløser avvisningsplikten. Dette er en krysshenvisningsbestemmelse, som betyr at artikkelen henviser videre til andre bestemmelser. Anskaffelsesdirektivet utdyper imidlertid ikke gjerningsbeskrivelsen ved brudd av avvisningsplikten, men henviser videre til gjerningsbeskrivelser som er nedfelt i andre direktiver, forordninger og beslutninger. Etter at Maastricht-avtalen trådde i kraft i 1993 har EUs rettslige instrumenter hatt en ytterligere detaljering og tydeliggjøring som følge av et stadig tettere samarbeid mellom medlemslandene. 35 Dette har resultert i at Artikkel 57 (1) i anskaffelsesdirektivet refererer til gjerningsbeskrivelser angitt i rammebeslutninger (bokstav a, b, og c), konvensjoner (bokstav b og c) samt andre direktiver (bokstav e og f). På denne måten skapes det en harmonisering og åpenhet av regelverket. 36 Fordi oppgaven retter seg mot korrupsjon, utelater jeg videre drøfting av hvitvasking og bedrageri. Avvisningsplikten gjelder ved tre forskjellige formuesforbrytelser, nærmere bestemt korrupsjon, hvitvasking og bedrageri, som enten aktivt eller passivt gir eller mottar en uberettiget fordel, som definert i punkt Innst. 356 S ( ) s FOA TEUV (notat) gjennomgående 36 Dragsten (2013) s. 58 9

14 Artikkel 57 (1) krever en rettskraftig og relevant dom for at avvisningsplikten skal inntreffe. Med rettskraftig dom regnes tilfeller som ikke lenger er mulig å anke 37. Avvisningen i seg selv kan ikke kalles en rettskraftsvirkning, men den vil fungere som et bevis på en straffedom. 38 En rettskraftig dom gir leverandøren en prosessuell garanti for at man ikke skal bli straffet for samme lovbrudd flere ganger. 39 Dersom det foreligger en rettskraftig dom, trenger ikke oppdragsgiver å etterforske leverandøren ytterligere. Dersom rettskraftig dom ikke foreligger, kommer ikke bestemmelsen til anvendelse. 40 Videre oppstiller avvisningsplikten et krav til dokumentering og undersøkelse. For å kunne avvise en leverandør må oppdragsgiver vite om leverandøren har en rettskraftig dom. Avvisningsplikten gjelder dersom oppdragsgiver blir kjent med at leverandøren er rettskraftig dømt, og dette kan komme til syne ved leverandørens dokumentering av sine faglige kvalifikasjoner i anbudsprosessens. Oppdragsgiver kan kun etterspørre dokumentasjon som fremgår av artikkel 60 og Ved ferdigstilt konkurranse skal oppdragsgiver ha krav på dokumentasjon om blant annet straffeattest etter anskaffelsesdirektivet artikkel 59 (4). Avvisningsplikten kan også komme til anvendelse i situasjoner hvor oppdragsgiver er «kjent med» leverandørens rettslige forhold, etter artikkel 59 (4). Bestemmelsen oppstiller likevel ikke en undersøkelsesplikt utover det som fremgår av artikkel 59 (4). Dersom oppdragsgiver blir kjent med at leverandøren oppfyller kravene til obligatorisk avvisning gjennom for eksempel media, oppstilles det en undersøkelsesplikt etter Kommisjonens forordning 42 Nr. 1605/2002 artikkel 93, henvist fra T-457/10 Evropaiki Dynamiki premiss 49: «It follows from paragraph 59 of the judgment of 4 July 2008 in Case T-333/07 Entrance Services v Parliament, not published in the ECR, that when the adjudicating authority is informed in the course of the procedure of grave professional misconduct committed by a tenderer, it is required to check that information and, if that grave misconduct is established to the requisite legal standard, to exclude the tenderer in question from the procedure.» 43 I slike tilfeller er det tvil knyttet til leverandørens rettsstilling. Denne tvilen utløser et krav om at oppdragsgiver foretar ytterligere undersøkelser for å bekrefte eller avkrefte spekulasjonene om leverandøren. Slike ytterligere undersøkelser vil ha som formål å sikre et rettmessig og 37 Preiss (2014) s Roma-vedtektene 9 39 Roma-vedtektene 9 40 Aal (2011) s Jfr. art. 60 (1) 2 42 Forordning (EF, EURATOM) Nr. 2342/2002 Kommisjonens forordning (EF, EURATOM) Nr. 2342/2002 af. 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 om finansordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget 43 Sak T-457/10, premiss 49 10

15 riktig resultat. Dette sikrer at oppdragsgivers avgjørelse blir tatt basert på et tryggere grunnlag, i den forstand at dersom spekulasjonene er korrekte vil avvisningsplikten komme til anvendelse eller motsatt at leverandøren får jobben dersom spekulasjonene ikke stemmer. 44 Ved avvisning fra en anskaffelseskonkurranse grunnet korrupsjonsdomfellelse eller siktelse, må oppdragsgiver identifisere hvem domfellelsen eller siktelsen retter seg mot. Jeg kommer nærmere inn på dette i punkt Direktivet pålegger således medlemsstatene en forpliktelse til å utestenge leverandører som oppfyller vilkårene i bestemmelsen. Anskaffelsesdirektivets artikkel 57 (4) c sier at «Contracting authorities may exclude where the contracting authority can demonstrate by appropriate means that the economic operator is guilty of grave professional misconduct, which renders its integrity questionable». Ordlyden i bestemmelsen er svært generell, og gir oppdragsgiver rett til å avvise leverandører som har gjort seg skyldig i alvorlige tjenestefeil, eller dersom han er usikker på leverandørens integritet. Poenget er at hensynet til tillit da må veies mot hensynet til leverandørens rettssikkerhet, uten at regelverket gir klare svar på hvordan avveiningen skal foretas. Jeg kommer tilbake til den fakultative vurderingen i del Grunnleggende EU-rettslige prinsipper Direktivet må sees i lys av de fundamentale prinsippene som fremgår av EU-retten og anskaffelsesdirektivet. De krav som rettes til leverandører må, sammen med kravene for anskaffelsesprosessen, i sin helhet samsvare med prinsippene. Kravene er etablert for å skape like muligheter og lik tilgang på offentlige anskaffelser, samt sikre at aktørenes rettssikkerhet blir ivaretatt gjennom hele anskaffelsesprosessen. 45 I de kommende kapitelene vil de grunnleggende prinsippene bli presentert Likebehandling og ikke-diskrimineringsprinsippet En naturlig, språklig forståelse av ordlyden, forklarer mye av hva likebehandlingsprinsippet innebærer. Prinsippet er til for å motvirke forskjellsbehandling i anskaffelsesprosessen i form av eksempelvis konkurransefordeler, diskriminering og merkevarekriterier. 46 Sak C-279/93 44 Hjelmeng og Søreide (2013) s Dragsten (2006) s Dragsten (2013) s

16 (Schumacker) premiss 30, beskriver likebehandlingsprinsippet slik at like tilfeller skal behandles likt, og ulike tilfeller ulikt. 47 Det grunnleggende prinsippet om ikke-diskriminering går ut på at leverandører ikke skal velges på bakgrunn av deres nasjonalitet. Prinsippet er anerkjent som sedvanerett i samtlige menneskerettslige traktater. Prinsippet om likebehandlingsprinsippet gjelder alle former for forskjellsbehandling, gjennom alle de ulike fasene i anskaffelsesprosessen Konkurranse Hovedregelen i anskaffelsesretten er at konkurranse skal avholdes både over og under EØSterskelverdiene. 49 Prinsippet begrunnes i likhetsprinsippet og etter forretningsmessige hensyn for å oppnå et marked med så mange konkurrenter som mulig. 50 Konkurransekravet skal bidra til å oppnå anskaffelsesregelverkets overordnede mål om fri flyt av varer. Kravet opprettholdes kun «så langt det er mulig». Dette gjelder konkurranser med kun en mulig leverandør eller ved ytelser som haster så mye at tiden ikke tillater å gjennomføre konkurranse etter de vanlig prosedyrereglene jfr. FOA 14-2 (2). 51 Anskaffelsesprosesser med mange konkurrenter gir oppdragsgiver flere muligheter og alternativer å velge i, og tilrettelegger for et best mulig resultat, som beskrevet i punkt Forutberegnelighet 47 Hjelmeng og Søreide (2013) s Forutberegnelighet kan tolkes som en tilstand der en gjennom en form for rammeverk/regelverk sørger for at like tilfeller håndteres på samme måte. Med juridiske termer vil dette si at lovverket skal være utformet slik at det er likt for alle og at like tilfeller håndteres med forutsigbarhet. Relatert til oppgavens problemstilling, vil forutberegnelighet bety at oppdragsgiver bidrar og sørger for en forutsigbar anbudsprosess, slik at leverandørene som leverer tilbud stiller med like forutsetninger. 52 Klagenemda for offentlige anskaffelser har ved flere anledninger presisert at konkurransegrunnlaget må legges frem slik at det «for en almin- [ ] 49 LOA Jfr. NOU 1997:21, kap. 21, jfr. Anders Thune og Mona Søyland (2017) Merknad til LOA. 4. note (15), [ ], [Sist sjekket: ] 51 Dragsten (2013) s Jfr. KOFA sak 2011/249 premiss 36 jfr. C-19/00 (SIAC Construction). 12

17 nelig aktsom tilbyder fremstår som klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres». 53 Det utdypes videre at konkurransegrunnlaget må «inneholde tilstrekkelige opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud.» 54. Oppsummert vil det si at alle krav som legges frem i konkurransegrunnlaget må være av en så presis karakter at samtlige tilbydere stiller med samme forståelse for hva og hvordan prosjektet skal gjennomføres Etterprøvbarhet og gjennomsiktighet Rettssikkerheten til leverandørene ligger til grunn i kravet om etterprøvbarhet og gjennomsiktighet. 56 Prinsippene går ut på at det skal være mulig for både leverandører og tredjeparter å sjekke at oppdragsgiver følger reglene for den gitte konkurransen, for å forvalte samfunnets ressurser på en effektiv måte. 57 For at kravet om etterprøvbarhet og gjennomsiktighet skal oppfylles, må oppdragsgiver kunne dokumentere samtlige beslutninger som er tatt gjennom hele anskaffelsesprosessen. Dette stiller krav til skriftlighet 58, som vi har flere bestemmelser om i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften. Bestemmelsene kan vi se på som et resultat av kravet om etterprøvbarhet og gjennomsiktighet, som gjør det enklere for alle parter og allmennheten å kontrollere at anskaffelsesregelverket er fulgt Proporsjonalitetsprinsippet Proporsjonalitetsprinsippet setter krav til hvordan anskaffelseskonkurransen skal gjennomføres. Konkurransen må ha et proporsjonalt forhold mellom anskaffelsens art, omgang, verdi og kompleksitet. Det er derfor viktig med en passende balanse mellom mål og virkemiddel. Proporsjonalitetsprinsippet setter grenser for kravene knyttet til leverandørene og oppdragsgiver 53 KOFA sak 2011/249 premiss 36 jfr. C-19/00 (SIAC Construction). 54 KOFA sak 2011/249 premiss 36 jfr. C-19/00 (SIAC Construction). 55 Goller (2016) s Dragsten (2013) s Dragsten (2013) s Jfr. blant annet FOA. 4-1 a), 9-1 og [ ] 13

18 ved gjennomføringen av en anskaffelse. 60 Prinsippet blir ansett som et grunnleggende EUrettslig prinsipp, 61 og gjelder for all EU-rettslig lovgivning som griper inn i retten til fri bevegelighet. 62 Prinsippet består av fire elementer 63 og gjør seg gjeldende i alle delene i en anskaffelsesprosess: 1. Tiltaket skal gjelde uten forskjellsbehandling. 2. Det må være egnet til å oppnå målet. 3. Tiltaket skal være nødvendig i den forstand at det ikke skal finnes mindre inngripende tiltak som er egnet til å oppnå målet. 4. Til slutt må tiltaket begrunnes i tungtveiende samfunnsmessige hensyn. Hensynene må vektes proporsjonalt med hvor graden av restriksjon. 64 Disse elementene er svært sentrale i den fakultative vurderingen av avvisningsadgangen, som belyses i del 3. I EU-domstolens sak C-265/87 (Schröder) ble proporsjonalitetsprinsippet ansett som ett grunnleggende prinsipp i EU-retten. 65 Avvisningsgrunnene må være i overenstemmelse med proporsjonalitetsprinsippet. 2.3 Gjennomføringen av EU-direktivet til norsk rett Det norske lovverket har en dualistisk tilnærming, som er lagt til grunn i lovgivningen og også uttalt flere ganger i høyesterett. Dualisme er i denne sammenhengen benyttet som en betegnelse på forholdet mellom nasjonal rett og folkerett. 66 Det dualistiske prinsipp krysses imidlertid av presumsjonsprinsippet. Dette går ut på at selv om en folkerettslig regel ikke er inkorporert i eller transformert til norsk rett, må norske rettsregler så langt som mulig tolkes slik at de ikke kommer i konflikt med folkeretten. 67 Dette gjelder også anskaffelsesregelverket. Videre er Direktiv 2014/24/EU inntatt i EØS-avtalen, og av den grunn gjennomført og implementert i norsk rett, og oppstiller Norges forpliktelser i henhold til EØS-avtalen. 68 Dette inkluderer rettspraksis fra EU-domstolen og forvaltningspraksis fra Kommisjonen. 69 Etter 60 [ ] 61 Sak C-265/87 (Schröder) 62 Jfr. TEU art. 5 (3) og Hjelmeng og Søreide (2013) s Mengshoel (2006) s Mengshoel (2006) s Dragsten (2013) s Skoghøy (2002) s Skoghøy (2002) s Dragsten (2013) s NOU 2010:2 s

19 EØS-avtalens artikkel 7 b bestemmer de nasjonale myndighetene formen og midlene for gjennomføringen. 70 I anskaffelsesdirektivet artikkel 1 heter det at: «Tildeling af offentlige kontrakter af eller på vegne af medlemsstaternes myndigheder skal ske i overensstemmelse med principperne i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), og navnlig fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri udveksling af tjenesteydelser, samt de principper, der er afledt heraf, såsom ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en bestemt værdi bør der imidlertid fastsættes bestemmelser til samordning af de nationale udbudsprocedurer, så det sikres, at disse principper udmøntes i praksis, og offentlige indkøb åbnes for konkurrence.» 71 Anskaffelsesdirektivets fortale første punkt pålegger medlemsstatene å koordinere anskaffelser som overgår en viss sum med direktivets regler. Dette inkluderer også direktivets grunnleggende prinsipper som er omtalt i punkt De berørte statene får da et handlingsrom eller en skjønnsmessig mulighet til å gjennomføre direktivet på den måten de mener vil oppnå de grunnleggende formålene med direktivet. Norge er forpliktet til WTO-avtalen om offentlig innkjøp i tillegg til EU/EØS-regelverket, som nevnt innledningsvis i Anskaffelsesprosessen skal i henhold til GPA legge vekt på å utarbeide objektive, ikke-diskriminerende og åpenhetskriterer i anskaffelsesprosessen. 72 Av avtalen fremgår flere av de grunnleggende prinsippene fra EU-direktivene. De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten finner vi nedfelt i LOA. 4. Her fremgår det følgelig at «oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet». Prinsippene kan ses på som en videre veileder og forlengelse av LOA Formålet med reglene om utestengelse Anskaffelseslovens 1 legger til grunn at «Loven skal fremme bruk av samfunnet ressurser. Den skal bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.». 74 For å strekke seg mot formålspa- 70 Kolstad, Rognstad, Foyn, Arnesen og Sejersted (2011), s. 195 flg. 71 Direktiv 2014/24/EU, artikkel Dragsten (2013) s FADs veiledning (2013), s LOA. 1 15

20 ragrafen er anbudsprosessene nødt til å gjennomføres på en rettferdig måte som tilrettelegger for alle leverandører, og vektlegger likebehandling og tilrettelegging. Basert på vektingen av kriteriene i konkurransegrunnlaget vil forhåpentligvis kontrakten bli tildelt leverandøren som tilbyr den optimale kombinasjonen av pris og kvalitet. 75 Anskaffelsesregelverkets avvisningsbestemmelser er utviklet slik at konkrete og mer omfattende konkurransegrunnlag senere skal føre til større grad av suksess for prosjektene som iverksettes. Med andre ord investerer man mer tid og penger i forkant som en forsikring for at man velger riktige leverandører og får flere leveranser til avtalt tid og pris. Dette gagner samfunnet økonomisk over tid, og støttes også i EU-rettslige kilder. 76 I et større velferdsperspektiv kan et regelverk om utestengelse av straffedømte leverandører fremstå som hensiktsmessig. I enkelte tilfeller kan det ha en uheldig innvirkning på kort sikt, men på lengre sikt vil regelverket bidra til å skaffe tillit og forebygge korrupsjon. 77 Formålsbestemmelsen oppstiller tre grunnleggende hensyn som må tas til følge. Hensynet til allmennhetens tillit til nasjonale oppdragsgivere og leverandører, samt oppdragsgiverens tillit til leverandører, gjør seg gjeldende. Videre gjelder hensynet til å forebygge kriminalitet og sikre oppfyllelse av regler, samt hensynet til rettferdig konkurranse. Av artikkel 57 i anskaffelsesdirektivet fremkommer det at hensynet til tillit står sentralt. Den frie adgangen til å avvise på grunn av svekket tillit bygger opp under dette. 78 Avvisning av straffedømte leverandører signaliserer at myndighetene kun tillater ærlige og redelige leverandører å delta i anskaffelseskonkurranser, for å sikre at allmennheten har tillit til anskaffelsesprosessene. 79 Følgelig fremstår det at konkurransene tjener samfunnet på best mulig vis, i tillegg til at offentlige midler ikke havner i hendene på leverandører som har uhederlige hensikter. 80 Avvisning av en straffedømt leverandør gir signaler til det offentlige om at myndighetene ikke ønsker å inngå kontrakt dersom de ikke har tillit til leverandøren. Dette hensynet skal forhåpentligvis skape en forebyggende effekt i markedet, for å motvirke korrupsjon og økonomisk 75 Hjelmeng og Søreide (2013) s Hjelmeng og Søreide (2013) s Hjelmeng og Søreide (2013) s Hjelmeng og Søreide (2013) s Hjelmeng og Søreide (2013) s Dragsten (2013) s. 526, Hjelmeng og Søreide (2013) gjennomgående 16

21 kriminalitet. I tillegg til å oppnå et mål om at det skal foreligge en grunnleggende tillit mellom statsmyndigheten og innbyggerne. 81 Hensynet til å forebygge kriminalitet og sikre oppfyllelse av reglene ivaretas gjennom de grunnleggende prinsippene som omtales i punkt Avvisningsbestemmelsene bidrar til å ivareta rettsikkerheten til oppdragsgivere og leverandører i anskaffelsesprosessen, for å gi alle potensielle leverandører de samme mulighetene i anskaffelsesmarkedet. For å skape et marked som bygger på integritet og hederlighet er det avgjørende at offentlige myndigheter opptrer korrekt. Offentlige myndigheter er således nødt til å ta avstand fra uakseptabel adferd og unngå utdeling av kontrakter til kriminelle aktører/selskaper. Som største oppdragsgiver har de dermed stor innflytelse med tanke på å styrke konkurranseevnene i markedet gjennom sine handlinger. Dette underbygges også blant annet i fortalens punkt 7 i Direktiv 2006/32 som uttrykker at offentlige myndigheter bør gå foran som et godt eksempel i forbindelse med innkjøp. 82 Med støtte fra EU-rettslige kilder 83 har avvisningsbestemmelsene som hensikt å virke preventivt. 84 Formålet er å tjene som administrative reaksjoner, slik at oppdragsgiver har en mulighet til å benytte seg av en rettmessig avvisning når forholdene ved leverandør viser seg å være av mindre tillitsvekkende karakter. 85 Å påføre økonomisk tap eller en lengre periode med utestengelse som konsekvens ved domfellelse, kan dette føre til at potensielle kriminelle leverandører unngår slike handlinger. Eide og Stavang hevder at en rasjonell aktør vil avstå fra kriminelle handlinger dersom risikoen for tap er større enn gevinsten fra lovbruddet. 86 Den obligatoriske avvisningsbestemmelsen innskrenker oppdragsgiveres valg av leverandører. Dette kan ha både positive og negative konsekvenser. På en side kan avvisning av korrupsjonsdømt leverandør være med på å forebygge kriminalitet i markedet. På den annen side kan bestemmelsen redusere antall mulige konkurrenter og utvalg av beste tilbud på pris og kvalitet, som kan tolkes som en konkurransehemmende konsekvens. 87 Et av målene med en anbudskonkurranse er at alle leverandører skal stille på lik linje, med det samme utgangspunktet. En korrupt leverandør kan bidra til å påvirke beslutningsprosedyrer 81 Hjelmeng og Søreide (2013) s Arrowsmith (2009), s COM (2006) 73 final, punkt NOU 2010:2 s Hjelmeng og Søreide (2013) s Eide og Stavang (2008) s. 492 flg. 87 Hjelmeng og Søreide (2013) s

22 og skaffe seg et fortrinn i konkurransen, og vil derfor ikke stille på lik linje som de leverandørene som følger regelverket. 88 Avvisningsbestemmelsen skal bidra til at det er flere konkurrenter som stiller på lik linje, for å unngå at en leverandør kupper alle konkurransene. På sikt kan dette bidra til å skape en rettferdig konkurranse med flere leverandører med like vilkår Avvisning av leverandør etter anskaffelsesforskriften Generelt Avvisningsbestemmelsene i anskaffelsesforskriftens del III er delt inn etter «kan» og «skal» avvisninger. Reglementet omfatter altså bestemmelser hvor oppdragsgiver er forpliktet til å avvise, og bestemmelser hvor oppdragsgiver kan avvise basert på en egen skjønnsmessig vurdering. Ved disse vurderingene må oppdragsgiver sørge for å følge de grunnleggende prinsippene som er gjort rede for i punkt Oppdragsgiver tildeles ikke en skjønnsmessig vurderingsmulighet ved en «skal»-avvisningsgrunn, da må leverandøren avvises. 91 Det er «skal»- bestemmelsen som blir behandlet i dette kapittelet. Bestemmelsen er, som beskrevet i punkt 2.3.1, en gjennomføring av det EU-rettslige anskaffelsesdirektivet Obligatorisk avvisning De obligatoriske avvisningsreglene på grunn av forhold ved leverandøren finner vi i anskaffelesforskriftens del III 24-2 første og annet ledd. For denne oppgaven er det annet ledd bokstav b som vil være av betydning. Den sier at «oppdragsgiveren skal også avvise en leverandør når han er kjent med at leverandøren er rettskraftig dømt eller har vedtatt forelegg for følgende straffbare forhold: b) korrupsjon». 92 Denne bestemmelsen er nedfelt som et av flere tiltak for å motvirke organisert økonomisk kriminalitet. 93 Det fremgår av ordlyden at det stilles krav til «rettskraftig dømt», «vedtatt forelegg» og «kjent med». Bokstav b omfatter situasjoner omtalt som korrupsjon. Anskaffelsesforskriften uttrykker ikke ytterligere hva som ligger i denne gjerningen, og må derfor forstås i samsvar med direktivets definisjon, som nevnt i punkt 1.1. I motsetning til avvisningsretten 88 Arrowsmith (2009) s Hjelmeng og Søreide (2014) s FADs veiledning (2013), s Dragsten (2013) s Mine understrekinger av vilkårene som må være oppfylt for at leverandøren skal avvises. 93 Trygstad (2008), s

23 som blir avhandlet i del 3, kan ikke EU/EØS sine medlemsstater unnlate å følge de obligatoriske avvisningspliktreglene Vilkåret «rettskraftig dømt» For at avvisningsplikten skal være gjeldende forutsettes det at leverandør er rettskraftig dømt. Som nevnt i kapittel er dommen rettskraftig dersom ankefrist er utløpt eller har blitt avsatt av Høyesterett. Med andre ord må en ankesak fra leverandørens side være avgjort før vedkommende leverandør skal kunne være rettskraftig dømt. 94 Dette er forenelig med anskaffelsesdirektivets vurdering i artikkel 57(1). Det er derfor valgt å ikke gå videre inn på denne type situasjoner. I juridisk teori 95 stilles det spørsmål ved om vedtatte «forelegg» skal kunne sidestilles med en «rettskraftig dom». Hvorpå det diskuteres videre om dette kan tjene som grunnlag for en obligatorisk utestengelse. 96 Dette fremgår ikke av anskaffelsesregelverket, forarbeidene til disse, eller av rettspraksis. Dragsten skriver imidlertid at forelegg og rettskraftig dom bør likestilles. 97 Kravet om vedtatt forelegg fremgår ikke av anskaffelsesdirektivet, hvilket betyr at bestemmelsen er strengere gjennomført i norsk lov. 98 Jeg vurderer ikke ytterligere om «forelegg» kan sidestilles med «rettskraftig dom» Vilkåret «kjent med» Akkurat som i artikkel 57, stiller bestemmelsen krav til at oppdragsgiver er «kjent med» at leverandøren er rettskraftig dømt for korrupsjon. Oppdragsgiver må være kjent med at leverandøren er rettskraftig dømt for at avvisningsplikten skal komme til anvendelse. 99 Slik det fremgår av FOA første ledd skal en leverandør avvises dersom oppdragsgiver er eller blir «kjent med» at leverandøren er rettskraftig dømt. 100 Bestemmelsens ordlyd «kjent med» antyder således at oppdragsgiver ikke er pliktig til å foreta undersøkelser om hvorvidt 94 Dragsten (2013) s. 526 og FAD (2011). s Myhre (2008) s. 226, Trygstad (2008) s. 380, Dragsten (2013) s. 527, samt NOU 2014:4 s Hjelmeng og Søreide (2013) s Dragsten (2013) s NFDs veiledning (2017) s Dragsten (2013) s Mine anførselstegn rundt vilkåret om «kjent med» 19

24 en leverandør er rettskraftig dømt 101. Det vil dog være naturlig og ansvarlig å etterspørre politiattest fra leverandører i forbindelse med større kontrakter, til tross for at kravet bidrar til ytterligere arbeid fra leverandørens side. 102 I en situasjon der oppdragsgiver har stilt et dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget om å legge frem bevis for at leverandør ikke er strafferettslig dømt, er det angitt i forskriftsbestemmelsene at et utdrag fra strafferegisteret er tilstrekkelig dokumentasjon, jfr. FOA I norsk lov er det særskilt hjemmel for å motta en utferdiget attest, som regel omtalt som politiattest, dersom vedkommende har vært involvert i strafferettslige reaksjoner. For deltakelse i offentlige anskaffelseskonkurranser foreligger ikke en slik type hjemmel. Dermed har norske leverandører primært ikke anledning til å vise til utdrag fra strafferegisteret. Oppdragsgiver må i stedet angi i konkurransegrunnlaget at leverandørene må vise til en forsikring om at den aktuelle personen ovenfor retts- eller forvaltningsmyndighet, eller eventuelt en annen kompetent myndighet om at kravene er tilfredsstilt. 103 Det må legges til at FAD (2011) presiserer at det likevel anses som mindre byrdefullt for leverandørene å vise til en form for egenerklæring fremfor å avlegge en forsikring ovenfor en retts- eller forvaltningsmyndighet. 104 For «kjent med»-vilkåret er saken tilknyttet Forsvarets innkjøp av nye redningshelikoptre fra det italienske selskapet AgustaWestland meget relevant. Forhandlingene ble innledet i 2013 til tross for at selskapet var under etterforskning. Bakgrunnen for etterforskningen er basert på tidligere hendelser selskapet har hatt i India og i Italia. 105 I media siteres Justisdepartementet på at det må foreligge mer enn kun mistanker om korrupsjon for at leverandøren skal kunne avvises fra anskaffelsesprosessen, og at de tar utgangspunkt i at selskapet er uskyldig til det motsatte er bevist. Kommunikasjonsrådgiver Trond Øvstedal i Justisdepartementet presiserer også ytterligere at «både avlysning av konkurransen og utsettelse er vurdert, og avvist. Dersom AgustaWestland domfelles for korrupsjon, må vi da komme tilbake til hvorvidt det vil være aktuelt å heve kontrakten» FAD (2011) s FADs (2011), s FADs (2011), s FADs (2011), s [ ] [ ] 20

25 2.5.3 Spørsmålet om identifikasjon Anskaffelsesforskriften oppstiller en identifikasjonsregel i artikkel 57 (1) 2, som sier at oppdragsgiver skal avvise dersom «... en person, der er dømt ved endelig dom, er medlem av den økonomiske aktørs administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan eller har beføjelse til at repræsentere eller kontrollere eller til at træffe beslutninger heri». Det fremgår av bestemmelsen at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ledes av en person som er rettskraftig dømt for korrupsjon. 107 Dette skal bidra til å gi avvisningsplikten økt virkningsgrad og unngå at straffedømte personer sitter i lederstillinger i selskaper som konkurrerer i offentlige anskaffelser. Anskaffelsesforskriften 24-3 belyser spørsmål vedrørende identifikasjon ved avvisning, på grunnlag av forhold ved leverandør. I 24-3 første ledd heter det at «Ved vurdering av om en leverandør skal avvises etter 24-2 annet ledd, skal oppdragsgiveren sidestille feil eller overtredelser begått av en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv». Avvisningsplikten omfatter den juridiske personen, i slike tilfeller som oftest leverandøren. Det vil i slike situasjoner settes spørsmålstegn ved hvordan man definerer omfanget av hvem leverandøren er, og hvem den eventuelle rettskraftige dommen omfatter. I et tenkt selskap som en del av et større konsern, vil en rettskraftig korrupsjonsdom være gjeldende for mor- og datterselskaper? Eller eventuelt om en leverandør skal identifiseres med straffedømte eiere, styremedlemmer eller daglige ledere, selv om det ikke foreligger en direkte relasjon mellom det straffbare forholdet og leverandørens virksomhet? 108 Det oppstår sjeldent helt identiske tilfeller, det vil derfor være viktig å foreta en konkret vurdering av om det fremstår som rimelig eller proporsjonalt å avvise leverandør på bakgrunn av identifikasjon. Det vil for eksempel være proporsjonalt urimelig å avvise en leverandør dersom en underordnet ansatt uten beslutnings- eller kontrollkompetanse, er straffedømt. 109 På en annen side vil det ikke være tilfelle dersom det er snakk om en person med høy beslutningsevne eller tilknytning til selskapet, jfr. KOFA sak 2009/28, hvor de uttaler følgende: «Det er således klagenemndas oppfatning at ikke bare ledere, men også nøkkelpersoner i virksomheten med oppgaver som knytter seg til forberedelsen av tilbud eller utførelsen av oppdrag for det offentlige, vil kunne 107 FAD (2001), s FAD (2011), s FAD (2011), s