STRAFFEPROSESSFORELESNINGER V 11 Professor Jon T. Johnsen

Transkript

1 STRAFFEPROSESSFORELESNINGER V 11 Professor Jon T. Johnsen Disposisjonen er et hjelpemiddel for de som følger forelesningene. Den vil være tilgjengelig for nedlasting mens forelesningene pågår. Disposisjonen blir oppdatert etter hvert. Punkter kan bli utelatt. Flere opplysninger om opplegget på første forelesning. Vel møtt! HOVEDEMNER Innledning Tilnærminger til straffeprosess EMK Fair hearing Offentlig forfølgning Sannhetsgrunnsetningen Humanitet Kontradiksjon Upartiskhet Kontroll INNLEDNING 1 OPPLEGGET AV FORELESNINGENE 1.1 Læringskravene 1.2 Systematikk 2 PERSPEKTIVER PÅ STRAFFEPROSESS 2.1 Hva er straffeprosess? Minimumsstandarder for adferd Sanksjoner mot normbrudd 2.2 Straffesakens hovedelementer 2.3 Metodeperspektivet Skyldspørsmålet Straffespørsmålet 2.4 Prosess-perspektivet Etterretningsstadiet Etterforskningsstadiet Påtalestadiet Domsstadiet Fullbyrdelsesstadiet (Gjennomføringsstadiet) Oppgjort-stadiet (2.4.7 Gjenåpning) 1

2 2.5 Aktørperspektivet eller rolleperspektivet Rollene Dynamikken 2.6 Prinsipp-perspektivet Hva innebærer perspektivet? Fair Trial Offentlig forfølgning Sannhetsgrunnsetningen Humanitet Kontradiksjon Upartiskhet Kontroll Effektivitet 2.7 Oppsummering 3 STUDIEMETODE 3.1 Rettskildebildet og undervisningen 3.2 Rettspraksis 3.3 Læringskravene 3.4 Hovedlitteratur 3.5 Andre fag 3.6 Forelesningene STRAFFEPROSESS OG EMK 1. INNLEDNING 2. MONISME OG DUALISME 2.1 Lovbestemmelser som etablerer et monismeområde 2.2 Litt om EMDs metode Dynamic interpretation Begrepsbruk og avgrensninger i norsk rett og i EMDs praksis. Autonomous interpretation Margin of appreciation Originalspråkene gjelder FAIR HEARING 1 TRAKT ATENS HOVEDPRINSIPP. 1.1 Effective access to justice 1.2 En rekke underprinsipper - som vi kommer en del tilbake til. 1.3 Totalvurdering: Virker prosessen samlet sett fair? 1.4 Et redskap for dynamisk fortolkning 1.5 Forholdet mellom art 6 (1) og art 6 (3) (Art 6 (2) gjelder kun straffesaker) 1.6 Sammenhengen med de øvrige hovedprinsippene 2

3 OFFENTLIG FORFØLGNING 1 INNLEDNING 2 ANKLAGEPRINSIPPET 2.1 Hva innebærer prinsippet? 2.2 Hvem står for den offentlige forfølgningen 2.3 Anklageprinsippet og straffesakens stadier Etterretningsstadiet Etterforskning Påtalestadiet Domsstadiet Fullbyrdelse Oppgjort sak 2.4 Modifikasjoner i prinsippet om offentlig forfølgning Problemet i prosessen Stadium Nærmere om to betingelser: Allmenne hensyn og påtalebegjæring 3 HENSIKTSMESSIGHETSPRINSIPPET 3.1 Generelt. Oversikt 3.2 Hensiktsmessighetsprinsippet på etterforskningsstadiet Åpne etterforskning Etterforskningens omfang 3.3 Hensiktsmessighetsprinsippet på påtalestadiet Henleggelse Pm finner skyld bevist, men velger ikke å reise straffesak Forelegg Forholdet til domskravet i grl 96 - (ingen straff uten dom) Domstolsbehandling Statistikk 3

4 FORBRYTELSER ETTER PÅTALEAVGJØRELSE 2005 Avgjørelse % % Henlagt, skyld ikke bevist Ukjent gjerningsperson 54 Manglende bevis 10 Manglende tilregnelighet 2 * Andre grunner 2 67 Skyld ansett bevist Konfliktråd 1 Påtaleunnlatelse m.v. 5 Forelegg 8 Begjæring om dom Antall forbrytelser: *Andre grunner: Manglende etterforsknings- eller saksbehandlingskapasitet. 4 FORNÆRMEDES INNFLYTELSE PÅ PROSESSEN 100 SANNHETSGRUNNSETNINGEN 1 SANNHETSKRAVET 1.1 Materiell sannhetsgrunnsetning 1.2 Prosessuell sannhetsgrunnsetning 2 OPPLEGG 2.1 Hovedpunkter (Jf disposisjonen) Hva er bevis? Undersøkelsesprinsippet Fri bevisføring Fri bevisvekting Beviskrav 2.2 Andre prinsipper som har betydning for sannhetsgrunnsetningen Anklageprinsippet 29. mai 2011 (14.33) 4

5 - Human straffeforfølgning - Favor defensionis - dvs at tvil, feil eller forsømmelser ikke skal ramme siktede - Kontradiksjon - Muntlighet - Umiddelbarhet HVA ER BEVIS? 1 GENERELT 2 BEVISDATA OG BAKGRUNNSKUNNSKAP 3 BEVISTYPER 3.1 Reelle bevis 3.2 Forklaringer 3.3 Dokumenter 3.4 Gransking 3.5 Inndelingen ikke uttømmende 4 BEVIS I DEN ENKELTE SAK (BEVISTEMAET) 4.1 Spesifikasjonskravet 4.2 Relevansvurderingen UNDERSØKELSESPRINSIPPET 1 GENERELT 1.1 Undersøkelseskravet 1.2 Ansvaret for å etterforske Igangsettelse Gjennomføring 1.3 Metoder Hovedregel - alminnelig handlefrihet Spesielle metoder - (kalles ofte utradisjonelle metoder) Tvang og press 1.4 Hvor grundig? Strprl 226 a og b Hvor lenge? Siktedes stilling Kan F kreve etterforskning? PRINSIPPET OM FRI BEVISFØRING 1 OVERSIKT 2 BEVISFØRINGSPLIKT 3 BEVISFØRINGSADGANG 4 BEVISFØRINGSFORBUDENE 4.1 Generelt 4.2 Hva kan begrunne bevisføringsforbud? 4.3 Lovfestede og ulovfestede bevisforbud 29. mai 2011 (14.33) 5

6 4.3.1 Norskproduserte forbud Bevisforbud med grunnlag i EMK 5 EKSEMPLER PÅ ULOVFESTEDE BEVISFORBUD (Blir gjennomgått så langt tiden tillater) 5.1 Bevisforbud utviklet av Høyesterett ( Norske bevisforbud) Personvern - Videodommen (Rt ) Jeg nevner allerede her at bedømmelsen av om beviset er ervervet i strid med loven, må bero på om lovbestemmelsene objektivt sett er overtrådt. Om den daglige leder subjektivt har ment å handle lovlig, er i denne henseende irrelevant. I vår sak er det ikke spørsmål om å håndheve bestemmelsene i forhold til en overtreder, men om hvorvidt den som er blitt utsatt for hemmelig video-opptak, kan motsette seg at opptaket blir brukt som bevis. I denne situasjon bør domstolene etter min mening ikke henge seg for sterkt opp i den språkbruk som ligger i den tradisjonelle spørsmålsstilling om det er adgang til å føre et ulovlig ervervet bevis. Selv om det kan være noe diskutabelt om hemmelige video-opptak på arbeidsplassen rammes av positive lovbestemmelser, er det etter min oppfatning klart at fremgangsmåten medfører et slikt inngrep i den personlige integritet at den ut fra alminnelige personvernhensyn i utgangspunktet bør ansees uakseptabel. Dette må etter min mening være tilstrekkelig til at et slikt bevis i denne sammenheng bedømmes under synsvinkelen ulovlig ervervet bevis. (...) I den foreliggende sak dreier det seg, som allerede flere ganger fremhevet, om en alvorlig integritetskrenkelse. Å ha blitt utsatt for hemmelig video-overvåkning på arbeidsplassen må av en arbeidstaker oppleves som sterkt belastende. Etter min mening taler vesentlige personvernhensyn for at domstolene nekter bruk av et bevis tilveiebragt på denne måte. Ved en slik holdning vil domstolene motvirke denne form for krenkelser. Det vil videre kunne virke støtende om bevis som er tilveiebragt på denne måten blir tillatt brukt, og det vil kunne oppfattes som en ny krenkelse av den som er blitt overvåket. (...) Åpner man for fremleggelse i disse tilfelle, vil det imidlertid medføre risiko for en mer utstrakt bruk av hemmelige opptak også i andre tilfelle, hvor opptakene etterpå ikke anses egnet for fremleggelse, og hvor de da fortsatt vil bli hemmeligholdt Personvern - forbudet mot løgndetektor-bevis (Rt ) Herredsretten nektet som nevnt beviset først og fremst fordi den fant at polygraftester var for upålitelige til å kunne aksepteres som bevismiddel. Jeg kan ikke se at dette er en holdbar begrunnelse, og har som tidligere nevnt ikke funnet grunn til å gå inn på spørsmålet om påliteligheten av slike tester. At det hefter usikkerhet ved bevismiddelets beviskraft, gir etter norsk rett ikke grunnlag for å nekte beviset ført. Om det må oppstilles unntak fra dette for helt særegne tilfeller, behøver jeg ikke gå inn på. Hvilken beviskraft et usikkert bevis skal tillegges i den konkrete sak, vil det høre under den dømmende rett å ta stilling til ved den frie bevisbedømmelse. Jeg finner grunn til i denne forbindelse å tilføye at det synes å være nær allment akseptert, også av dem som mener at polygraftester er meget pålitelige, at det ikke ville være forsvarlig å 29. mai 2011 (14.33) 6

7 bruke slike tester som eneste og avgjørende bevis, men at testene må ses sammen med det øvrige bevismaterialet i saken. Jeg er også - et stykke på vei - enig i at slik bruk ikke nedsetter evnen til fri selvbestemmelse. Imidlertid skal testen nettopp avdekke kroppslige reaksjoner testpersonen ikke har kontroll over. I den forstand skal den avsløre et "kroppsspråk" som ikke kan kontrolleres, og den vil ved dette innebære en invadering av personligheten ved at sannheten fås fram uten at testpersonen har kontroll over det. I så måte ligner polygraftesten på bruk av midler som narkoanalyse, som bestemmelsen setter et direkte forbud mot. (...) Åpnes det for polygraftester av siktede som bevismiddel, vil man vanskelig kunne nekte beviset hvor det er et vitne, f eks en fornærmet i en sedelighetssak, som ønsker å framlegge polygraftest av seg. At en fornærmet i en slik sak vil kunne føle seg presset til å la seg teste, hvor vedkommendes troverdighet vil kunne stå på spill, står for meg som innlysende. I det hele, presset til å la seg teste med polygraf vil i mange tilfeller måtte kunne bli betydelig Politiprovokasjon (Rt , Rt ) 5.2 EMK-baserte bevisforbud Tvungen selvinkriminering Bølgepapp Rt Etter FN-konvensjonens art. 14 (3) (g) har enhver "ved behandlingen av en siktelse mot ham for en straffbar handling" - i den engelske tekst "in the determination of any criminal charge against him" - rett til ikke "å bli tvunget til å vitne mot seg selv eller til å erkjenne seg skyldig". Noen slik uttrykkelig bestemmelse finnes ikke i EMK. Men det er lagt til grunn av Menneskerettighetsdomstolen at en tilsvarende rettssikkerhetsgaranti gjelder også innenfor EMK's område, knyttet til begrepet "fair trial". Tilsvarende er for øvrig lagt til grunn av EF-domstolen. Forbudet mot at noen skal tvinges til å innrømme egen skyld gjelder altså ved behandlingen av "a criminal charge" mot vedkommende, og det må bety når straffesak er innledet. Dette krav oppfylles som jeg før har påpekt, av vår norske straffeprosesslov Saunders (RJD 1996 s 2044) Flertallet - 16 dommere - fant at fair trial -standarden var krenket. (Avsnitt 68-71,74) 68. The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention (art. 6), the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (art. 6). Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (art. 6) (see the above-mentioned John Murray judgment, p. 49, para. 45, and the above-mentioned Funke judgment, p. 22, para. 44). The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 para. 2 of the Convention (art. 6-2). 29. mai 2011 (14.33) 7

8 69. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing. Fra den engelske regjerings side ble det anført at forklaringene innholdsmessig falt utenfor selvinkrimineringsbegrepet. Det avgjørende var om aktor hadde brukt forklaringene med en inkriminerende formål: 70. It has not been disputed by the Government that the applicant was subject to legal compulsion to give evidence to the inspectors. He was obliged under sections 434 and 436 of the Companies Act 1985 (see paragraphs above) to answer the questions put to him by the inspectors in the course of nine lengthy interviews of which seven were admissible as evidence at his trial. A refusal by the applicant to answer the questions put to him could have led to a finding of contempt of court and the imposition of a fine or committal to prison for up to two years (see paragraph 50 above) and it was no defence to such refusal that the questions were of an incriminating nature (see paragraph 28 above). However, the Government have emphasised, before the Court, that nothing said by the applicant in the course of the interviews was self-incriminating and that he had merely given exculpatory answers or answers which, if true, would serve to confirm his defence. In their submission only statements which are self-incriminating could fall within the privilege against self-incrimination. 71. The Court does not accept the Government's premise on this point since some of the applicant's answers were in fact of an incriminating nature in the sense that they contained admissions to knowledge of information which tended to incriminate him (see paragraph 31 above). In any event, bearing in mind the concept of fairness in Article 6 (art. 6), the right not to incriminate oneself cannot reasonably be confined to statements of admission of wrongdoing or to remarks which are directly incriminating. Testimony obtained under compulsion which appears on its face to be of a non-incriminating nature - such as exculpatory remarks or mere information on questions of fact - may later be deployed in criminal proceedings in support of the prosecution case, for example to contradict or cast doubt upon other statements of the accused or evidence given by him during the trial or to otherwise undermine his credibility. Where the credibility of an accused must be assessed by a jury the use of such testimony may be especially harmful. It follows that what is of the essence in this context is the use to which evidence obtained under compulsion is put in the course of the criminal trial. Selvinkrimineringsforbudet omfattet alle forbrytelsestyper og gjaldt også forklaringer som var innhentet utenfor selv straffesaken: It does not accept the Government's argument that the complexity of corporate fraud and the vital public interest in the investigation of such fraud and the punishment of those responsible could justify such a marked departure as that which occurred in the present case from one of the basic principles of a fair procedure. Like the Commission, it considers that the general requirements of fairness contained in Article 6 (art. 6), including the right not to incriminate oneself, apply to criminal proceedings in respect of 29. mai 2011 (14.33) 8

9 all types of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex. The public interest cannot be invoked to justify the use of answers compulsorily obtained in a non-judicial investigation to incriminate the accused during the trial proceedings. It is noteworthy in this respect that under the relevant legislation statements obtained under compulsory powers by the Serious Fraud Office cannot, as a general rule, be adduced in evidence at the subsequent trial of the person concerned. Moreover the fact that statements were made by the applicant prior to his being charged does not prevent their later use in criminal proceedings from constituting an infringement of the right. Rt : (24) På denne bakgrunn kan det i dag ikke trekkes noe skarpt skille mellom forklaringer avgitt på kontrollog undersøkelsesstadiet og forklaringer avgitt under straffesak. Også bruk i straffesak av forklaringer avgitt under forklaringsplikt før straffesaken kan krenke vernet mot selvinkriminering. Sentralt ved avgjørelsen av om vernet er krenket, er måten forklaringene er brukt på vurdert i et helhetlig lys Irregulær innhentingsmåte (Treholt Rt ) Kjæremålsutvalget kan ikke se at det er i strid med EMK artikkel 6 at bevis som er ervervet ved en ulovlig eller straffbar fremgangsmåte, etter en nærmere vurdering blir tillatt ført. Kjæremålsutvalget vil her vise til dom av Den europeiske Menneskerettighetsdomstolen i "The Schenk case" av 12 juli 1988 der det under punkt 46 bl a heter: "While Article 6 of the Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law." Det må således etter utvalgets syn foretas en avveining av hensyn for og imot at "pengebeviset" kan tillates brukt som bevis ved domstolsbehandlingen av straffesaken. (...) Motforestillingene mot fremleggelse av opplysninger fra en ransaking som er gjennomført uten varsel, selv om varsling var mulig, knytter seg således ikke først og fremst til bevisverdien, men til at det vil virke støtende om rettsvesenet benytter seg av materiale som er skaffet til veie ved brudd på gjeldende regler, jf det som er gjengitt ovenfor fra Straffeprosesslovkomitens innstilling side 197. Komitens syn er imidlertid at mulige misbruk fra politiets side mer hensiktsmessig lar seg motarbeide ved disiplinære forholdsregler "enn ved å avskjære bevis som kanskje er avgjørende for oppklaring av saken." Dette må etter kjæremålsutvalgets syn være utgangspunktet også i tilfeller da den fremgangsmåte som er benyttet, ikke bare kan være gjenstand for disiplinære forholdsregler, men også for straffansvar. (...) Utvalget finner at det må legges til grunn at tilsidesettelse av regelverket ikke har hatt innvirkning på de bevis det her gjelder. I forbindelse med den tidligere gjenopptakelsesbegjæringen ble As innsigelser mot bevismaterialet grundig belyst, uten at kjæremålsutvalget fant at det heftet feil ved "pengebeviset". Et moment av vesentlig betydning ved avveiningen av om et ulovlig ervervet bevis kan tillates ført, er hvilke lovstridige handlinger saken gjelder. Hensynet til sakens opplysning gjør seg sterkere gjeldende ved alvorlige forbrytelser enn ved mindre grove forhold. Tiltalen mot A gjaldt svært alvorlige forbrytelser, som det var av stor betydning å få oppklart. Utvalget vil også bemerke at "pengebeviset" bare var ett av flere bevis som ble påberopt fra påtalemyndighetens side. Under hovedforhandlingen ble det ført en rekke vitner og fremlagt omfattende 29. mai 2011 (14.33) 9

10 dokumentbevis. Utvalget legger videre til grunn at både tiltalte og hans forsvarere var kjent med det bevismaterialet ransakingene ga Bevisføringsmåten Rt Det foreligger en omfattende, nyere praksis fra Høyesterett om opplesning av politiforklaringer i straffesaker. Denne praksis er knyttet til straffeprosessloven regler om bevisumiddelbarhet og til bestemmelsene i EMK artikkel 6 nr 1 og nr 3 d om rettferdig rettergang og anklagedes rett til å avhøre eller la avhøre vitner som påberopes mot ham. Etter praksis vil det være et vesentlig moment hvor stor betydning politiforklaringen har, men også andre momenter kan være relevante. Hvor det dreier seg om de hovedsakelige bevis i en sak, vil bevisførsel i form av opplesning av politiforklaringer som regel måtte avskjæres, hvis tiltalte ikke har hatt anledning til å stille spørsmål til vitnet.i noen få saker er det likevel godtatt opplesning av slike politiforklaringer, jf Rt]1992]792 hvor fornærmede var avgått ved døden og Rt]1994]469 hvor tiltalte hadde presset fornærmede til å nekte å forklare seg for retten. Da det dreier seg om grunnleggende rettssikkerhetsgarantier til vern for den som er tiltalt i en straffesak, skal det under enhver omstendighet svært meget til for at dette kan aksepteres. (...) Loven anerkjenner uttrykkelig retten for fornærmede og domfeltes mor til å nekte åforklare seg som vitner, straffeprosessloven 122, og den omstendighet at de påberoper seg denne retten, kan vanskelig i forhold til de rettergangskrav EMK artikkel 6 stiller, begrunne en videregående adgang til å dokumentere deres utenrettslige forklaringer. Når jeg legger til grunn at disse to forklaringene måtte være de helt dominerende bevis i saken, var det ikke anledning til å lese dem opp. Aktor hevdet at: Saken skiller seg fra tidligere saker ved at tiltaltes angrep på saksbehandlingen ikke skyldes at han ønsker å få anledning til å stille spørsmål til fornærmede og sin mor, men at han ønsker bevisene fjernet. Formålet med bestemmelsene i EMK artikkel 6 er at en siktet skal få anledning til å stille spørsmål hvor det er ønske om dette. Når de hensyn som ligger til grunn for bestemmelsene ikke slår til, kan det ikke foreligge noen saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side når den tillot opplesning. Likevel kom HR til at det: I praksis vil det være vanskelig å basere avgjørelsen på en vurdering av hva som er den tiltaltes formål med å protestere mot opplesning. Jeg mener at man i denne saken må følge den alminnelige regel som har utviklet seg i praksis Barneavhør (Rt 1994:748) Ved anvendelsen av 294 og ved Høyesteretts prøving må det legges vekt på de krav til saksbehandlingen som oppstilles i EMK art. 6, jf straffeprosessloven 4. Etter art. 6 (3) (d) skal siktede som en minsterett ha krav på å få avhøre vitner som føres mot ham. Etter de avgjørelser som foreligger fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol er det ikke noe absolutt vilkår etter denne bestemmelse at siktede - eller i praksis hans forsvarer - får adgang til å stille spørsmål direkte: Det er tilstrekkelig at slike spørsmål formidles. Når siktede heller ikke har hatt anledning til dette kan en domfellelse bli ansett å 29. mai 2011 (14.33) 10

11 stride mot det grunnleggende krav om rettferdig rettergang -"fair trial" - som er nedfelt i art. 6 (1). Dette kan etter de avgjørelser som er truffet av EMD bli konklusjonen hvor vedkommende er dømt hovedsakelig på grunnlag av forklaring fra vitner som fornærmede ikke har hatt anledning til å stille spørsmål til. Jeg viser i denne forbindelse til Rt , Rt og Rt Forskriftene om dommeravhør ble revidert i bla med bakgrunn i Bjugn-saken. Etter de någjeldende forskriftenes 9 ( JD) 5 og 6 skal avhøret vanligvis foretas av en særlig skikket person. Partene har normalt adgang til å påvirke opplegget av avhøret, se 3.Siktedes forsvarer skal som hovedregel gis adgang til å overvære avhøret, og kan evt. gjennom dommeren be avhørslederen stille spørsmål. 12, s.l. Rt : Det er en grunnleggende regel i straffeprosessen at siktede, gjennom sin forsvarer, skal ha hatt mulighet for å avhøre de vitner som føres mot ham, jf EMK artikkel 6 nr 3 bokstav d. En slik mulighet hadde siktede reelt sett ikke ved de aktuelle avhørene av fornærmede. Som påpekt hadde advokat Holand ikke hatt kontakt med siktede, og han var ikke kjent med den forklaring siktede hadde avgitt til politiet. Advokat Holand var derfor avskåret fra å få stilt fornærmede spørsmål ut fra de faktiske forhold siktede hevdet var riktige. Jeg ser ikke bort fra at det i enkelte situasjoner kan være nødvendig å gjennomføre barneavhør uten at forsvareren har hatt kontakt med siktede eller mistenkte. Men dersom avhøret skal kunne brukes som bevis under hovedforhandlingen - og når avhøret er et sentralt bevis i saken - må regelen være at siktede gjennom sin forsvarer, eventuelt gjennom et nytt avhør, skal ha hatt mulighet til å avhøre vitnet. FRI BEVISVEKTING 1 BEGREPENE. HOVEDREGELEN 1.1 Skillet bevisvekting og beviskrav 1.2 Skillet mellom bevisdata og bakgrunnskunnskap Utvikling Bevisvektingens problem 1.3 Hvilke bevis kan retten bygge på? 2 MODIFIKASJONER I PRINSIPPET OM FRI BEVISVEKTING 2.1 Lovbestemmelser 2.2 Rettspraksis Rt 1990:1270: Lagmannsretten har videre lagt til grunn at A har vært utsatt for fysiske overgrep fra Bs (offerets)side. Ved en anledning skal denne også ha tiltvunget seg analt samleie med A. Opplysningene om dette sistnevnte forhold fremkom A med først under hovedforhandlingen for lagmannsretten, og de lot seg ikke bekrefte eller avkrefte. De forhold A her påberoper seg, ligger langt tilbake i tiden, og jeg ser det for min del slik at de ikke kan tillegges noen større vekt ved straffeutmålingen i denne saken. Uverifiserte beskyldninger av denne karakter fra gjerningsmannen i en drapssak reiser for øvrig vanskelige spørsmål knyttet til offerets og de etterlattes stilling. Etter min oppfatning bør de behandles av domstolen med stor varsomhet. 29. mai 2011 (14.33) 11

12 I Rt 1998:11: At man verken kan utelukke ulovlig vold fra politiet som generelt fenomen eller at politivoldepisoder forsøkes skjult, medfører at polititjenestemenns forklaring i tilknytning til eventuell egen eller kollegers voldsutøvelse må vurderes nøye. (...) Etter dette er det nærliggende at lagrettene har avgjort skyldspørsmålet ut fra den store troverdighet polititjenestemenn generelt nyter, og ikke minst i forhold til folk med tung kriminell belastning. Tjenestemennenes forklaringer har vært tatt som bevis for at beskyldningene var usanne og straffbare. Av grunner som jeg har redegjort for, burde ikke deres vitneprov tillegges en slik beviskraft i bumerangsakene. Etter min mening burde polititjenestemennenes forklaringer her støttes av tungtveiende andre bevismidler før bevis for falsk forklaring kunne anses ført. BEVISKRAV 1 HOVEDPRINSIPPET 1.1 Bevisbyrde Subjektiv bevisbyrde Objektiv bevisbyrde 1.2 Hovedregelen 2 BEVISKRAVENE ER RETTSREGLER 2.1 Nærmere om beviskravene i straffesaker Anvendelsesområdet for beviskravsregler Straffbarhetsvilkår Straffeutmåling 2.2 Beviskravenes betydning i straffeprosessen HUMANITET 1 GENERELT 2 OVERSIKT OVER TVANGS- OG PRESSMIDLER 2.1 Strp fjerde del: Frihetsberøvelse Andre inngrep i bevegelsesfriheten Rådighetstap Tvangsmessig undersøkelse Innhenting av fysiske bevis Overvåking 2.2 Utenfor strp fjerde del: Frihetsberøvelse Undersøkelser Fremtvinge forklaringer Obstruksjon 29. mai 2011 (14.33) 12

13 2.3 Begrepet tvangsmiddel PÅGRIPELSE OG FENGSLING ETTER STRPL KAP 14 1 PÅGRIPELSE 1.1 Forholdet mellom pågripelse og fengsling 1.2 Fellestrekk med andre tvangsmidler To hovedspørsmål: Fellestrekk ved de materielle vilkårene - Mistankevilkår - Strafferammevilkår - Formålsvilkår - Forholdsmesighet - Hensiktsmessighet - Nødvendighet - Minste inngreps prinsipp Prosessuelle vilkår for tvangsmiddelbeslutninger Gjennomføring 1.3 Forholdet til grunnloven og EMK 1.4 Materielle vilkår for pågripelse Hovedbestemmelsen er strprl 171 (1). 1.5 Grunnvilkårene Skjellig grunn mistenkes for (straffbare) handlinger: (MISTANKEVILKÅRET) Som (samlet) kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 mnd. (STRAFFERAMMEVILKÅRET) Fengselsstraff og bot Forsøk Forhøyet strafferamme ved skjerpede omstendigheter? Forhøyet strafferamme ved gjentakels? En eller flere handlinger: EMK art 5(1)c. 1.6 Spesialvilkårene Fluktfare. 171 nr , 2. l "Unndra" Hvor stor må risikoen for unndragelse være? EMK 5 (1) c Fare for bevisforspillelse, 171 nr Bestemmelsen kan ikke brukes mot en mistenkt som bare er uvillig til å forklare seg. Rt 96: 1089: Siktede har anført at fare for at han vil tilpasse sin forklaring under straffesaken til andres forklaringer eller annet bevisstoff ikke omfattes av lovens uttrykk "forspille bevis". Utvalget bemerker at siktede før 29. mai 2011 (14.33) 13

14 hovedforhandlingen har rett til å gjøre seg kjent med de bevis påtalemyndigheten vil føre mot ham, jf straffeprosessloven 264 og 267. Siktedes rettigheter medfører alltid en mulighet for at siktede kan tilpasse forklaringen til andres forklaringer og øvrige bevis, og domstolen må vurdere troverdigheten av forklaringen på denne bakgrunn. Utvalget finner at siktedes mulighet for å tilpasse sin forklaring under straffesaken til de bevis som foreligger ikke kan omfattes av bestemmelsen i straffeprosessloven 172 første ledd nr 2 om forspillelse av bevis Medskyldige "Nærliggende fare". Rt 93:128: Utvalget peker på at det etter loven ikke er tilstrekkelig at siktede har reell mulighet for å kontakte og påvirke vitner. I tillegg kreves en nærliggende fare for at denne mulighet vil bli benyttet. Rt 94:1396: Etter straffeprosessloven 171 første ledd nr 2 er det adgang til fengsling for å hindre at bevis mot medskyldige forspilles. Av forarbeidene, jf Ot.prp.nr.53 ( ) på 28 fremgår imidlertid at "det bør kreves atskillig før slik fengsling kan finne sted". Det er samme sted også pekt på at fengsling på grunn av medskyldiges forhold vil kunne være et uforholdsmessig inngrep. Stortingets justiskomité sluttet seg til dette, jf Innst.O.nr.72 ( ) 6 og understreket at bevisforspillelsesfaren må vurderes ekstra grundig der dette gjelder i forhold til en medskyldig Forholdet til EMK Fare for nye straffbare handlinger 171 nr Pågripelsesgrunnen ligger strengt tatt utenfor tvangsmidlenes hovedformål, "en ny handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 mnd" "Antas påkrevd" Rt 91:792: Ved sin vurdering legger (lagmanns)retten til grunn at det utover de forbrytelser siktelsen gjelder, og som han med skjellig grunn mistenkes for - også må legges en viss vekt på at han tidligere har vært straffedømt flere ganger, til dels for grove forbrytelser, selv om disse forhold ligger en del år tilbake i tid. Deretter sies det: "Han synes nå igjen å være inne i en uheldig utvikling med flere alvorlige forbrytelser på kort tid. HR: Denne uttalelsen reiser tvil om lagmannsrettens tolking av straffeprosessloven 171 første ledd nr 3 med henblikk på det beviskrav som her stilles. Bestemmelsen krever sterk sannsynlighetsovervekt for at siktede vil begå et nytt lovbrudd om varetektsfengslingen ikke skjer Pågripelse etter egen begjæring, 171 nr Strafferettslig utilregnelighet utelukker pågripelse, Andre straffutlukkelsesgrunner utelukker også pågripelse Unntak - Utvidet pågripelsesadgang , uten hensyn til spesialvilkårene i mai 2011 (14.33) 14

15 Rt 92:423: Det må foreligge en meget sterk sannsynlighet for at siktede er skyldig" Pågripelsesadgangen bryter med tvangsmidlenes hovedformål Forholdet til EMK: Pågripelse uten hensyn til strafferammen, 173, 1. og 2. l , 1. l. Fersk gjerning Mangle fast bolig Forholdet til EMK. 1.7 Forholdsmessighetsprinsippet, 170 a a 2. pkt Momenter: - siktelsens karakter - mistankens styrke - påkjenningen for mistenkte ved å bli arrestert - hvor hardhendt politiet må gå fram - tidligere forhold - surrogater om alder Surrogater - Møteplikt for politiet - Bestemt oppholdssted - Innlevering av pass, førerkort, sjøfartsbok, fartsbevis - Surrogater og forholdsmessigheten - 181, 2.l Pågripelsesvilkårene i er rammevilkår. 1.8 Prosessuelle vilkår Hvem kan beslutte? , 1.l , 2.l Skriftlig beslutning Hvem kan iverksette? , 3.l , 1, setn Enhver kan pågripe en mistenkt som "treffes eller forfølges på ferske spor" : Hvordan går man fram? : "Pågripelse foretas så skånsomt som forholdene tillater". Ting som kan brukes til vold eller flukt kan fratas den pågrepne mai 2011 (14.33) 15

16 og Varsling av pårørende Forholdet til EMK 1.9 Hva innebærer en pågripelse? 2 FENGSLING 2.1 Fremstillingsfrist Vil Snarest mulig Lengstefrister Forholdet til EMK Fremstilling ikke skjedd innen fristen Grensen mellom pågripelse og fengsling Pågripelse er intet rettslig vilkår for å gå til fengsling 2.2 Fengslingsvilkårene Vilkårene er de samme som for pågripelse Kan tingretten gå utenfor de handlinger som er omhandlet i siktelsen eller tiltalen? Fengslingens lengde Rt 97:518: Ved forlengelser er det relevant å trekke inn om varetekten vil komme til å vare fram til hovedforhandling, selv om den aktuelle begjæringen gjelder et kortere tidsrom. Ved utsikt til høy straff og unnvikelsesfare skal det mye til for uforholdsmessighet overfor utlending. Rt 96:461: Lengden på antatt fengselsstraff er et sentralt moment i vurderingen av om fortsatt fengsling innebærer et uforholdsmessig inngrep Fengslingens innhold Fengslingssurrogater 2.3 Fengslingsfrist : Lengstefrist : Fengsling etter Den maksimale lengstefristen Saker m. lang etterforskningstid Hovedforhandling starter mens fengslingsfristen løper, Løslatelse Hovedregelen Forholdet til EMK Rt 93:112: Avgjørelsen av om løslatelse må skje fordi saken ikke vil bli pådømt "innen rimelig tid" etter pågripelsen, må bygge på en mer sammensatt vurdering, hvor det ikke bare tas hensyn til tidsforløpets lengde, men 29. mai 2011 (14.33) 16

17 blant annet også til årsakene til at det trekker ut med pådømmelsen, og til hvor sterkt behovet for fengsling gjør seg gjeldende. I og med at tiltalebeslutning ble tatt ut 22. juli 1992, må det antas at etterforskningen i det vesentlige var avsluttet på dette tidspunkt. Når det etter dette er spørsmål om å holde tiltalte varetektsfengslet gjennom et så vidt langt tidsrom som 9 måneder frem til hovedforhandlingen, må det kreves at retten overveier forholdet til kravet om pådømmelse "innen rimelig tid" i konvensjonens art. 5 nr. 3 og gjør rede for slike forhold som er av betydning ved vurderingen. Rt 94:634 Utvalget finner grunn til i denne sammenheng å henvise til Den europeiske menneskerettighetsdomstols avgjørelse av 26 januar 1993 i sak W mot Sveits. Domstolen uttalte her at artikkel 5 nr 3 og domstolens avgjørelser ikke fastla noen maksimumslengde for varetektsfengsling ("pre-trial detention"). Det fulgte av domstolens praksis at uttrykket "rimelig tid" i artikkel 5 nr 3 ikke kunne bli bedømt abstrakt, men at rimeligheten av en siktet persons fortsatte fengsling måtte bedømmes i hver sak ifølge dens særlige forhold ("according to its special features"). Ved vurderingen av varetektstidens lengde ble det lagt vekt på klagerens egen opptreden ("the conduct of the applicant") under etterforskningen. Ganske visst var han ikke forpliktet til å samarbeide med myndighetene, men han måtte bære konsekvensene som hans holdning kunne ha forårsaket for sakens fremdrift ("he must bear the consequences which his attitude may have caused for the progress of the investigation"). 2.4 Saksbehandling Hvor? Aktører - Siktede - Forsvarer - Orientering - Påtalemyndigheten Muntlighets- og bevisumiddelbarhetsprinsippet Rettens prøvingsadgang Fengslingskjennelsers innhold og orientering til den fengslede 2.5 Fengslingens innhold Hva innebærer fengsling? Plassering Rettigheter og plikter Isolasjon 3 BRUKEN AV PÅGRIPELSE OG FENGSLING TVANGS- OG PRESSMIDLER UTENFOR STRPRL DEL IV. (UTVALG) 1 UNDERSØKELSER 29. mai 2011 (14.33) 17

18 1.1 Kroppsundersøkelse Vilkår Samtykke, 1.2 Mentalobservasjon Formål: Fremgangsmåte 1.3 Personundersøkelse 1.4 Foto, fingeravtrykk 1.5 DNA 2 MØTE- OG FORKLARINGSPLIKT 2.1 Møteplikt Politiet: Domstolen: 2.2 Forklaringsplikt Generelt Siktede Vitner - inkludert fornærmede Oppsummering Sannhetsplikt Forklaringsplikt I II Ikke forklaringsplikt III IV Ikke sannhetsplikt I Vitner for retten. Fornærmede kan normalt tvinges til å vitne og til å fortelle sannheten. II Ikke aktuell III Vitner for retten (dispensable vitneforbud), vitner for politi (strl 166) IV Siktede i straffesaker, barn ( Vitner u. v-plikt, 167, 2l. 1.pkt) 2.3 Reelle bevis og dokumenter Innhenting ved makt (beslag) Fremleggelsesplikt. 2.4 Sakkyndige og granskning (Strp kap 11) Sakkyndige Rettslig gransking 2.5 Obstruksjon - bevisforspillelse USKYLDSPRESUMSJONEN 1 HOVEDINNHOLDET 1.1 Prinsippene i EMK art 6 (2) 1.2 Hva slags meningsinnhold omfattes? 29. mai 2011 (14.33) 18

19 1.3 Hvem omfattes? 1.4 Rekkevidden og straffesakens stadier 1.5 Uskyldskravet ved frifinnelse UPARTISKHET OG KONTRADIKSJON UPARTISKHET 1 HABILITET 1.1 Domstolene 1.2 Påtalemyndigheten 2 OBJEKTIVITET 3 UAVHENGIGHET KONTRADIKSJON 1 HVA LIGGER I PRINSIPPET? 2 PARTSPROSESS 2.1 Hvem har partsstilling? Påtalemyndigheten Siktede - Mistenkte. - Siktede: Snever og vid betydning: - Tiltalte: - Domfelte: Stilling som siktet i snever betydning Forsvareren 2.2 Kontradiksjon på etterforskningsstadiet Informasjonstilgang Rett til å supplere dokumentasjonen Retten til å kommentere og argumentere 2.3 Kontradiksjon på påtalestadiet Dokumentinnsyn Rett til å supplere dokumentasjonen? 2.4 Kontradiksjon på domsstadiet Dokumentinnsyn Rett til å supplere Retten til å kommentere og argumentere 3 SPESIFIKASJONSKRAVET 3.1 Tiltalebeslutningen nr mai 2011 (14.33) 19

20 nr Flere har deltatt eller medvirket Konkurrens KONKURRENS REALKONKURRENS IDEALKONKURRENS Likeartet I III Ulikeartet II IV I) Flere forgåelser mot samme straffebud i forskjellige handlinger II) Flere forgåelser mot forskjellige straffebud i forskjellige handlinger III) Flere forgåelser mot samme straffebud i samme handling IV) Flere forgåelser mot forskjellige straffebud i samme handling Realkonkurrens Idealkonkurrens 3.2 Saken endrer karakter Påtalemyndighetens adgang til å endre tiltalen Domstolens adgang til å endre Den faktiske spesifiseringen Den rettslige spesifiseringen Ny sak. Rettskraft DOMSPRINSIPPET 1 DOMSGRUNNER 1.1 Sakens gjenstand og straffekravene "Gjenstand" Straffepåstandene 1.2 Avgjørelsesgrunner Skyldspørsmålet Tiltalte kjennes skyldig Tiltalte frifinnes Straffeutmåling, 40, 2.l. 2. pkt Forholdet til uskyldspresumsjonen 1.3 Domsslutningen Frifinnelse Fellelse - Straffebud som er overtrådt 29. mai 2011 (14.33) 20

21 - Straffens størrelse - Ved fellesstraff en henvisning til strl 62 eller 63 - Betinget dom: Angivelse av prøvetid og evt. andre vilkår - Subsidiær fengselsstraff - Varetekstfradrag jfr strl 60 - Erstatningskrav: Oppfyllelsesfrist Dissens, 41, jfr 376 e 2 TILSTÅELSESDOM 2.1 Innledning 2.2 Uten tiltalebeslutning 2.3 Uten hovedforhandling Meddommere Muntlighets- og bevisumiddelbarhetsprinsippet Begrenset kontradiksjon 2.4 Uforbeholden tilståelse Siktelsen Innhold 2.5 Bevisvurderingen 2.6 Andre vilkår Pm må begjære dom Siktede må samtykke Strafferammekravet, 248 (1) a) 2.7 Straffeutmålingen 2.8 Ikke særreaksjoner 2.9 Kun pådømmelse hvor "retten ikke finner det betenkelig 2.10 Kravet til domsgrunner er det samme som ved hovedforhandling KONTROLL PARTSKONTROLL NY PRØVING 1 HVORFOR NY PRØVING? 1.1 Risikoen for feil 1.2 Debatten i forbindelse med To-instansutvalget Straffeprosesslovkomiteen og JD: - Bedre med èn grundig behandling enn to mindre grundige. - Bevisene svekkes etter hvert 29. mai 2011 (14.33) 21

22 - Lengre tid og større påkjenning for de involverte - Ikke naturlig å overprøve en jurykjennelse uten begrunnelse instansen for svakt bemannet til å avgjøre alvorlige straffesaker - Gjenopptakelse en tilstrekkelig sikkerhetsventil Toinstansutvalget - Flere riktige avgjørelser. - Folkeretten - Høyesteretts arbeidsbyrde. 1.3 Egne kommentarer - Repetisjon av forklaringer. - Protokollasjon. - Prosessøkonomi. - Økt tidsbruk. - Lengre varetekt. 2 RETTSMIDDELBEGREPET. AVGRENSING 2.1 Hvilke typer avgjørelser treffer straffedomstolene? Dommer Kjennelser Andre beslutninger Sondringens betydning 2.2 Hvilke rettsmidler har vi? - Mot dommer - Mot kjennelser og beslutninger: Hva slags prøving innebærer disse? FULL DELVIS DOMSTOL PÅ SAMME NIVÅ I II HØYERE DOMSTOL III IV I) Full overprøving av domstol på samme nivå: Opphevelse: Samme domstol, Gjenåpning: Sideordnet domstol II) Delvis prøving av samme domstol: Delvis opphevelse III) Full overprøving av høyere domstol: : Bevisanke IV) Delvis overprøving av høyere domstol: Begrenset anke 3 RETTSMIDLENE MOT DOMMER. OVERSIKT 29. mai 2011 (14.33) 22

23 BEVISANKE BEGRENSET ANKE GJENÅPNING SKYLDSPØRSMÅLET Bevisvurdering (beviskraft) Ja Nei Ja Rettsanvendelse Generell tolking Ja (Ja) Ja Subsumsjon Ja (Ja) Ja STRAFFESPRØRSMÅLET Bevisvurdering Ja Ja Ja Rettsanvendelse Ja Ja Ja SAKSBEHANDLING Bevisvurdering Ja (automatisk) Ja Ja (automatisk) Rettsanvendelse Ja (automatisk) Ja Ja (automatisk) 4 HOVEDSPØRSMÅL 4.1 Hvilke avgjørelser kan de ulike rettsmidlene anvendes mot? Bevisanke Begrenset anke Gjenåpning Anke etter kap Hvilke krav stilles til begjæringen? Bevisanke og begrenset anke Hovedsondring: ankegjenstand/ankegrunn Gjenåpning Anke over kjennelser og beslutninger Hvordan er prøvingen? Bevisanke Begrenset anke Gjenåpning Anke over kjennelser og beslutninger 4.3 Hva slags endringer kan gjøres? Hvilke typer avgjørelser kan treffes ved overprøving? 29. mai 2011 (14.33) 23

24 - Fastholde dvs la den overprøvde avgjørelsen bli stående. - Omgjøre ved å treffe en ny avgjørelse - Oppheve - dvs la den første domstolen behandle saken på nytt Vilkårene for å endre Bevisanke Begrenset anke Gjenåpning Anke over kjennelser og beslutninger 4.4 Siling Bevisanke og begrenset anke Gjenåpning Anke over kjennelser og beslutninger DEMOKRATISK KONTROLL 1 LEGALITETSPRINSIPPET 2 LEGMANNSELEMENTET - 1. instans l. 1+2 (Unntak: Forelegg - 2 og 3 pkt) l instans Meddomsrett 322, 1.l.: 3+4 Med jury Skyldsspm Straffespm: 376 e 3+4 OFFENTLIGHETSPRINSIPPET 1 GENERELT 1.1 Humanitet 1.2 Offentlighet og straffens formål Indivdualprevensjon Allmennprevensjon Uskadeliggjøring Sosial fred - symbolfunksjoner Effektivitet 2 VERNET MOT URIMELIG OFFENTLIGHET 29. mai 2011 (14.33) 24

25 2.1 Oversikt - Taushetsplikt, diskresjonsplikt - Dokumentoffentlighet - Medienes rett til å verne sine kilder - Injurier - Privatlivets fred strl Observasjonsoffentlighet (Retten til å være til stede og iakta) (Møteoffentlighet) - Referatoffentlighet - Bildeoffentlighet 2.2 Taushetsplikt for aktørene Taushetsplikt og informasjonsplikt Aktørene - Påtalemyndighet - Forsvareren - Dommere - Siktede - Fornærmede - Vitner 2.3 Dokumentoffentlighet 2.4 Medias kildevern 2.5 Injuriebestemmelsene 2.6 Privatlivets fred 2.7 Generelt 2.8 Offentlighet og straffesakens stadier Etterforsknings- og påtalestadiet Offentlighet på domsstadiet Rett til på være til stede. Observasjonsoffentlighet Referatoffentlighet Billdeoffentlighet 29. mai 2011 (14.33) 25