Fortrinnsretten i Rammeavtalen 2: En konkurranserettslig og EØS-rettslig vurdering

Transkript

1 Fortrinnsretten i Rammeavtalen 2: En konkurranserettslig og EØS-rettslig vurdering 21. desember 2013

2 INNLEDNING Bakgrunn og problemstilling Videre fremstilling OPPSUMMERING AV VÅRE KONKLUSJONER RAMMEAVTALEN OG PRAKTISERINGEN AV LOSSE- OG LASTEARBEID VED HAVNENE JURIDISK VURDERING AV KONKURRANSEREGLENES ANVENDELSE PÅ FORTRINNSRETTEN ETTER RAMMEAVTALEN Innledning Forholdet mellom konkurranseloven og konkurransereglene i EØS-avtalen Unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår får ikke anvendelse Problemstilling Innholdet i unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår Rammeavtalens bestemmelse om fortrinnsrett for losse- og lastearbeidere omfattes ikke av unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår Forbudet mot misbruk av dominerende stilling får anvendelse Innledning Foretaksvilkåret er oppfylt Problemstilling og innholdet i foretaksbegrepet Laste- og lossearbeid er en tjeneste som tilbys på et marked Administrasjonskontorene er å anse som foretak Vilkåret om dominerende stilling er oppfylt Innledning Avgrensning av relevante markeder Dominansvilkåret vil være oppfylt der havnen er et eget relevant marked Misbruksvilkåret er oppfylt Ingen objektiv begrunnelse for den lovstridige handlingen Samhandelen påvirkes Rammeavtalens forbud mot å bruke andre havnearbeidere enn NTFs organiserte kan være en ulovlig avtale i strid med krrl. 10 og EØS Art Rammeavtalen er inngått mellom foretak Praktiseringen av forbudet i rammeavtalen har en konkurransebegrensende virkning i strid med krrl. 10 og EØS Art Den ulovlige avtalen har en merkbar virkning på handel mellom medlemsland Vilkårene i unntaksbestemmelsen i tredje ledd er ikke oppfylt Unntaket fra konkurransereglene etter EØS Art. 59 for tjenester av almen økonomisk betydning kommer ikke til anvendelse FORTRINNSRETTEN ER I STRID MED EØS-AVTALENS GRUNNLEGGENDE RETTIGHETER OM FRI BEVEGELIGHET I EØS-OMRÅDET Oversikt over reglene om fri bevegelighet Forholdet mellom grunnleggende rettigheter og sekundærlovgivning Det foreligger en ulovlig restriksjon Innledning Hvem kan være pliktsubjekt: Kollektive bestemmelser er omfattet av flere av de grunnleggende bestemmelser om fri bevegelighet Fortrinnsretten utgjør en ulovlig restriksjon De fire friheter omfatter ikke kun diskriminerende reguleringer Ordningen innebærer en ulovlig restriksjon på retten til fri etablering Ordningen innebærer en restriksjon på retten til fri bevegelig av tjenester Virkninger på vareflyten er antakelig for avledet til at reglene om fri vareflyt får anvendelse Det foreligger en tilstrekkelig EØS-tilknytning Det foreligger ingen rettferdiggjørende hensyn EU-kommisjonens ulike forslag vedrørende havneregulering Tidligere forslag til regulering av havnetjenester fra EU-kommisjonen EU-kommisjonens forslag fra

3 INNLEDNING 1.1. Bakgrunn og problemstilling Næringslivets Hovedorganisasjon ("NHO") og NHO Logistikk og Transport ("NHO LT"), på den ene siden, og Landsorganisasjon i Norge ("LO") og Norsk Transportarbeiderforbund ("NTF"), på den annen side, har inngått en rammeavtale om fastlønnssystem for losse- og lastearbeidere som utfører oppdrag i havner ("Rammeavtalen"). Rammeavtalen 2 og måten avtalen praktiseres på, gir havnearbeidere organisert i NTF fortrinnsrett til losse- og lastearbeid ved havner omfattet av Rammeavtalen. Denne fortrinnsretten etablerer langt på vei en de facto monopolordning og hindrer andre aktører i å utføre losse- og lastearbeid, herunder forhindres havneaktører i å utføre losse- og lastearbeid med egne ansatte. Vi er bedt om å gi en vurdering av hvorvidt Rammeavtalen og måten den praktiseres på er i strid med konkurransereglene og/eller EØS-avtalens grunnleggende bestemmelser om retten til fri etablering og fri flyt av tjenester/varer i EØS-området. Det ligger utenfor mandatet å utrede bl.a. arbeidsrettslige problemstillinger og forholdet til den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen. Disse problemstillingene er derfor ikke omtalt i notatet Videre fremstilling Utredningen inneholder følgende punkter: Punkt 2 oppsummerer våre konklusjoner og vurderinger. Punkt 3 gir en oversikt over faktum som er lagt til grunn for vurderingen. Punkt 4 inneholder den juridiske drøftelsen og våre vurderinger under konkurransereglene. Punkt 5 inneholder den juridiske drøftelsen og våre vurderinger under EØS-avtalens grunnleggende regler om fri bevegelighet. 2. OPPSUMMERING AV VÅRE KONKLUSJONER Rammeavtalen og måten den praktiseres på er i strid med forbudet mot misbruk av dominerende stilling Gjennom Rammeavtalen er det langt på vei etablert et de facto monopol for losse- og lastearbeid i havner omfattet av Rammeavtalen. Ulike havner vil normalt være egne relevante markeder. Administrasjonskontoret i den enkelte havn vil derfor normalt ha en dominerende stilling. Det skal lite til før det foreligger misbruk når en aktør har et monopol eller en tilnærmet monopolstilling. Den dominerende stillingen misbrukes ved at avsetning, produksjon og teknisk utvikling begrenses til skade for brukerne.

4 - 4 - Rammeavtalen er i strid med forbudet mot konkurransebegrensende avtaler Rammeavtalen har en konkurransebegrensende virkning ved at enhver konkurranse utelukkes fra markedet som følge av den de facto monopolordning som praktiseres. Dersom flere havner inngår i samme marked, vil Rammeavtalen innebære en ulovlig markedsdeling mellom potensielle konkurrenter ettersom Administrasjonskontorene ved de ulike havnene hindres i å tilby tjenester i hverandres områder. Unntaket for lønns- og arbeidsvilkår i konkurranseloven synes ikke anvendelig Det følger av EFTA-domstolens avgjørelse i KLP-saken at det må foretas en konkret vurdering av den enkelte bestemmelse i en tariffavtale om vedkommende bestemmelse har til formål å forbedre arbeids- og ansettelsesvilkår eller ikke for å ta stilling til om unntaket for lønnsog arbeidsvilkår får anvendelse eller ikke. Rammeavtalen 2 og fortrinnsretten regulerer markedsstrukturen hvem som skal kunne tilby en tjeneste i markedet og har et annet formål enn å forbedre arbeids- og ansettelsesvilkår. Etter vår vurdering kan Sola Havndommen ikke tillegges avgjørende vekt ettersom denne er avsagt før KLP-dommen og før Norge tiltrådte EØS-avtalen. Etter EØS-avtalen plikter Norge å anvende lovbestemmelser i overensstemmelse med EØS-retten. Rammeavtalen og fortrinnsretten er i strid med EØS-avtalens grunnleggende bestemmelse om rett til fritt å etablere seg i andre EØS-stater EØS-avtalens bestemmelser om fri etablering i EØS-området får anvendelse på restriksjoner som følger av tariffavtaler. Bestemmelsen omfatter enhver restriksjon som påvirker muligheten til å benytte seg av retten til å etablere seg i andre EØS-stater. Fortrinnsretten innebærer at det ikke er mulig for en aktør å etablere virksomhet som tilbyr losse- og lastevirksomhet i konkurransen med Administrasjonskontoret i havner omfattet av Rammeavtalen. Det foreligger ingen almene hensyn som kan begrunne en slik restriksjon. En monopolordning vil ikke være nødvendig av sosialpolitiske hensyn (beskyttelse av arbeidstaker). I den sammenheng vises også til at fortrinnsretten i ILO 137 ikke kan anføres som argument for åen monopolordning, ettersom det foreligger klare uttalelser fra ILO om at ILO 137 ikke er ment å introdusere eller legge til rette for noen monopolordning. Vi viser også til at ordninger som strider mot grunnleggende menneskerettigheter ikke vil kunne begrunne unntak. Dersom ordningen med closed shop er i strid med EMK, vil det derfor ikke kunne begrunne en restriksjon som ellers vil være i strid med EØS-avtalens grunnleggende rettigheter. Rammeavtalen synes også å være i strid med EØS-avtalens rett til fri tjenesteyting, men antakelig ikke med reglene om fri vareflyt. Disse konklusjonene fremstår som noe mer usikre.

5 RAMMEAVTALEN OG PRAKTISERINGEN AV LOSSE- OG LASTEARBEID VED HAVNENE Rammeavtalen er inngått mellom LO/ NTF og NHO/NHO LT. Gjeldende Rammeavtale gjelder for perioden Avtalen erstatter tidligere liknende avtaler. Den første rammeavtalen som regulerte fastlønn for losse- og lastearbeidere ble inngått på begynnelsen av 1970-tallet, men systemet med pool-ordning for losse- og lastearbeidere ved havner er betydelig eldre. Rammeavtalen gjelder etter 1 for følgende 13 offentlige havner i Norge: Oslo, Stavanger, Bergen, Trondheim, Drammen, Skien/Porsgrunn, Kristiansand, Fredrikstad, Moss, Mo i Rama, Larvik, Ålesund og Sandnes. Rammeavtalen omfatter således havnene i alle de største byene i Norge. I tillegg eksisterer en liknende avtale og ordning som den som følger av Rammeavtalen, ved 14 andre offentlige havner i Norge. Disse er regulert gjennom Losse- og lasteoverenskomsten Sør- og Nord-Norge ("Sør- og Nord-Norge-avtalen"). Sør- og Nord-Norgeavtalen omfatter havnene i Horten, Brevik, Arendal, Haugesund, Florø, Kristiansund, Steinkjer, Sandnessjøen, Mosjøen, Bodø, Harstad, Tromsø, Hammerfest og Vardø. Følgelig eksisterer en ordning med fortrinnsrett til losse- og lastearbeid i offentlige havner langs hele kysten, og i alle byer av et visst omfang. Negative virkninger ved ordningen har således et betydelig omfang og må i stor utstrekning sies å være nasjonalt. Ovennevnte avtaler omfatter i utgangspunktet offentlige havner i de nevnte byer. De siste årene har imidlertid NTF fremsatt krav om at ordningen også skal gjelde bedrifter som driver i private havner. Det medfører i tilfelle at negative virkninger ved ordningen øker ytterligere. Rammeavtalen fastsetter i 2 nr. 1 (om Arbeidsordning) at: "For fartøyer på 50 tonn dw. og derover som går fra norsk havn utenlandsk havn eller omvendt, skal losse- og lastearbeid utføres av losse- og lastearbeidere". Selv om det ikke følger klart av ordlyden, blir denne bestemmelsen tolket og praktisert slik at losse- og lastearbeidere organisert i NTF skal ha fortrinnsrett til losse- og lastearbeid ved den aktuelle havnen. LO/NTF har tradisjonelt begrunnet bryggearbeidernes fortrinnsrett i ILO Konvensjon 137 ("ILO 137"). Konvensjonen ble vedtatt av den internasjonale arbeidsorganisasjonen ILO i Formålet var å beskytte havnearbeider mot uheldige sosiale følger av nye metoder for godsbehandling og sikre havnearbeiderne stabilt arbeid og tilsvarende stabile lønnsinntekter. ILO 137 ble ratifisert av Norge i 1974, men er ikke implementert i norsk lov. Isteden er det partene i arbeidslivet, som gjennom tariffavtale, fører lister over registrerte havnearbeidere. Listene rapporteres til Arbeidstilsynet/Arbeidsdepartementet som

6 - 6 - rapporterer tallene videre til ILO. I praksis har ordningen medført et organisasjonsmonopol, ved at NTF har krevet medlemskap for å føres på listene. Artikkel 3 i ILO 137 fastsetter en fortrinnsrett til havnearbeid for registrerte havnearbeidere: "1. Det skal opprettes og ajourføres registre over alle yrkeskategorier av havnearbeidere på en måte som fastsettes ved nasjonal lovgivning eller praksis. 2. Registrerte havnearbeidere skal ha fortrinnsrett ved tildeling av havnearbeid." Bestemmelsen i ILO 137 Artikkel 3 nr. 2 om fortrinnsrett til havnearbeid for registrerte havnearbeidere er imidlertid ikke ment å etablere eller legge til rette for en monopolordning for utførelse av losse- og lastearbeid for ett selskap alene. Dette fremgår av en uttalelse fra ILO ifm. en "Direct Request" (CEACR), vedtatt i 1997 og publisert i tilknytning til Sveriges ratifisering av ILO 137: "At the end of the discussions, the ILO Committee decided that the Convention did not imply introduction or maintenance of a monopoly. It decided that the Convention did not impede the establishment of more than one stevedore contractor in every port. Nor did it prevent an enterprise with another principle activity from carrying on connected activities in the ports." 1 Vi kan derfor vanskelig se at LO/NTF kan anføre ILO 137 som argument for å opprettholde en monopolordning. Det fremgår av Rammeavtalen 3 at det skal etableres en personalkomite og et administrasjonsorgan/-kontor ("Administrasjonskontoret") ved de ulike havnene. Personalkomitéen skal bestå av tre representanter fra hver av partene (dvs. hhv. arbeidsgiver- og arbeidstakersiden) og den avgjør bl.a. arbeidsreglement, inndeling av arbeidstid, regulering av arbeidsstyrken i havnen og ansettelser ved Administrasjonskontoret. Administrasjonskontoret forestår den praktiske gjennomføringen av personalkomiteens beslutninger. Administrasjonskontoret skal ha et styre bestående av to representanter for arbeiderne og tre representanter for arbeidsgiverne. Styret foretar ansettelser og oppsigelser av losse- og lastearbeidere. Losse- og lastearbeiderne blir tilsatt ved Administrasjonskontoret og administreres derfra. Rammeavtalen forutsetter at Administrasjonskontoret drives på selvkostbasis. Havnearbeiderne garanteres en fast minstelønn som utbetales av Administrasjonskontoret. Kontorets driftsutgifter samt lønn til arbeiderne dekkes av brukerne som faktureres ved leie av havnearbeiderne. Administrasjonskontorets faste utgifter dekkes gjennom et påslag på kostnaden knyttet til innleie av arbeidskraft. Rammeavtalen inneholder i tillegg bestemmelser om lønn, arbeidstid, pensjon mv. Blant annet er det regulert at det skal være minst én mann til enhver jobb, uansett behov Fremgår av merknad til Rammeavtalen 2.

7 - 7 - Rammeavtalen suppleres av lokale avtaler som regulerer arbeidstider mv i mer detalj. Blant annet er det i Oslo slik at losse- og lastearbeidere har felles spisepauser, noe som medfører at alt arbeid stanser i disse periodene. Det fremgår av en artikkel i DN 25. november 2013, at felles spisepauser ved Oslo Havn medfører at havene mister ca. 25 % av kapasiteten til godshåndtering hver dag. 3 Aktører med behov for losse- og lastearbeidere melder dette til Administrasjonskontoret. Hvor mange mann som er nødvendig for ulike typer laste- og losseoppdrag er, etter det vi forstår, i stor utstrekning regulert i de lokale avtalene. Man må man bestille minst én mann, også der det ikke er behov for noen - og man betaler da timelønn for vedkommende arbeider uten at det er behov for vedkommende og uten at vedkommende arbeider utfører noe arbeid. Videre er det regulert en minstetid på tre timer for hvert oppdrag. Lønn for slik minstetid må dekkes selv om oppdraget tar kortere tid. Minstetiden gjelder, etter det vi forstår, dessuten per oppdrag. Følgelig må det for eksempel bestilles to lag på minst tre timer for å utføre losse/-lastearbeid ved to skip som ligger ved siden av hverandre til kai - også der lossing/lasting av begge skip vil kunne utføres på under tre timer. Administrasjonskontoret administrerer arbeiderene og fordeler arbeiderne i ulike arbeidslag på grunnlag av innmeldte oppdrag. Ved de fleste havner har den som etterspør arbeidskraften ingen kontroll på hvilke arbeidere vedkommende får tildelt. Etter det vi forstår er det imidlertid slik at man ved enkelte havner, for eksempel Oslo, kan be om bestemte arbeidere. Da faktureres det et tillegg for dette. Rammeavtalen gjelder kun mellom avtalepartene. For bedrifter som ikke er medlem i NHO og/eller har ansatte som er medlem i LO/NTF eller lokale forankringer av disse, gjelder Rammeavtalen i prinsippet ikke. NTF har imidlertid utviklet en praksis der de forsøker å gjennomtvinge Rammeavtalen også for ikke tariffbundne bedrifter. Bedriftene kan bli anmodet om å signere og tilslutte seg Rammeavtalen. I tilfeller der bedriften ikke tilslutter seg avtalen, har de blitt utsatt for boikott/blokader og/eller trusler om blokader/boikott. Dette har vært tilfelle bl.a. ved Drammen Havn og ved Risavika Terminal AS. Rammeavtalens fortrinnsrett og måten denne ordningen praktiseres på etablerer således et de facto monopol for utførelse av laste- og lossearbeid ved de fleste norske havner. Administrasjonskontoret fungerer i realiteten som et bemanningsbyrå (vikarbyrå) som leier ut sine ansatte til aktører som trenger å få utført losse- og lastearbeid. Ordningen er i strid med den fagpolitiske linje i LO, som går ut på faste ansettelser for arbeidstakere i Norge i et torelasjonsnivå mellom partene. På bakgrunn av ovennevnte har vi lagt til grunn at Rammeavtalen og praktiseringen av denne inneholder (i alle fall) følgende restriktive elementer: Losse- og lastearbeiderne registrert ved Administrasjonskontoret har fortrinnsrett til losse- og lastearbeid ved den aktuelle havnen; 3

8 - 8 - Et obligatorisk "pool"-system/vikarbyråsystem: Losse- og lastearbeidere kan kun bestilles via Administrasjonskontoret; Forbud mot fast ansettelse/egenregi for brukerne av havnen: Aktørene kan ikke selv tilsette losse- og lastearbeider/utføre slikt arbeid med egne ansatte, men må henvende seg til Administrasjonskontoret og får tildelt arbeidere/arbeidskraft på midlertidig innleiebasert grunnlag; "Closed shop": LO/NTF-medlemsskap synes å være en (faktisk) forutsetning for å registreres som losse- og lastearbeider ved Administrasjonskontoret; Liten kontroll på tildeling/valg av arbeidere til å utføre jobben og fordyrende ordning ettersom den ikke (fullt ut) er behovsbasert, men oppstiller krav til "minstebestillinger" (antall/tid) mv.; og Ineffektivitet bl.a. som følge av etablerte ordninger med felles pauser, krav om minstetid til hvert oppdrag og liknende. I Oslo Havn mener man at losse- og lastearbeider kunne vært utført med halvparten av arbeidsstyrken, og på de verste dagene er det anført at rundt NOK 1 mrd. står stille ved Oslo Havn som følge av en ineffektiv måte å organisere arbeidet på. 4 Kostnader knyttet til lastearbeid utgjør en betydelig andel av kostnader knyttet til sjøtransport. I et arbeidsdokument fra EU-kommisjonen som ble publisert i mai 2013 sies følgende om kostnader knyttet til arbeidskraft ved håndtering av last ved havnene: 5 "3. Labour and cargo-handling It is widely accepted that both the day-to-day efficiency and the medium and long-term dynamics of port competition are strongly influenced by the regime of port labour. Depending on the type of terminal, port labour represents between 15 and 75 per cent of the operational terminal costs for terminal operators (15 to 20 per cent at dry bulk terminals; between 40 and 75 per cent at general cargo terminals). Even in the capital intensive container sector this percentage is believed to reach 50 or even 70 per cent, which explains that the labour factor also determines, for example, investment decisions on terminal lay-out and equipment. Research (Notteboom et al, 2010) confirms that labour arrangements can have a tremendous impact on the proper functioning of ports and on trade flows." En effektivisering av losse- og lastearbeidet ved havnene vil derfor kunne gi betydelige besparelser. Vi viser i denne sammenheng også til at sjøtransport er den viktigste måten å frakte gods til og fra Norge. Av totalt eksporterte varer i 2010, ble 88 % fraktet ved sjøtransport. Av det 4 Jf. artikkel i DN 25. november 2013: 5 Commission staff working document, SWD (2013)181, datert 23. mai

9 - 9 - totale volum av importert gods, sto sjøtransport for 77 %. 6 Det tilsier at det er et potensiale for store samfunnsøkonomiske besparelser knyttet til ved å effektivisere dagens ordning. 4. JURIDISK VURDERING AV KONKURRANSEREGLENES ANVENDELSE PÅ FORTRINNSRETTEN ETTER RAMMEAVTALEN Innledning Både den norske konkurranseloven og EØS-avtalen inneholder forbud mot visse typer konkurransebegrensende atferd: Konkurranseloven ("krrl.") 7 10 første ledd og EØS Art. 53 (1) oppstiller forbud mot å inngå avtaler og samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre innskrenke eller vri konkurransen. Etter krrl. 10 tredje ledd og EØS Art. 53 (3) kan konkurransebegrensende avtaler unntas, slik at de likevel vil være lovlige, dersom fire kumulative vilkår er oppfylt. Krrl. 11 og EØS Art. 54 oppstiller et forbud mot at ett eller flere foretak utilbørlig utnytter en dominerende stilling i et marked. Begrepet "atferd" brukes i den videre fremstillingen som en fellesbetegnelse for ulovlige avtaler og misbruk av en dominerende stilling. Rammeavtalen 2 tolkes og praktiseres som en eksklusiv fortrinnsrett for losse- og lastearbeidere som er medlemmer i NTF. I dette kapittelet drøftes spørsmålet om Rammeavtalen 2 og praktiseringen av fortrinnsretten utgjør en ulovlig atferd etter krrl. 10 eller 11 eller etter EØS-avtalens konkurranseregler (EØS Art. 53 eller 54). Først redegjøres for forholdet mellom konkurranseloven og konkurransereglene i EØSavtalen (punkt 4.2). Deretter drøftes om ordningen omfattes av unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår (punkt 4.3). I punkt 4.4 drøftes om fortrinnsretten innebærer at Administrasjonskontoret misbruker en dominerende stilling i strid med krrl. 11 og EØS Art. 54. I punkt 4.5 vurderes Rammeavtalen 2 mot forbudet mot ulovlige avtaler i krrl. 10 og EØS Art Forholdet mellom konkurranseloven og konkurransereglene i EØS-avtalen Dersom samhandelen mellom Norge og andre EØS-stater påvirkes merkbart av en konkurranseregulering og reguleringen samtidig er egnet til å ha virkning i Norge, vil konkurransereguleringen omfattes både av EØS-avtalens konkurranseregler og konkurranseloven. 8 6 Jf. Logistikknæringens samfunnsøkonomiske betydning, rapport utarbeidet av Menon Business Economics på vegne av Logistikk- og transportindustriens landsforening, februar 2012, punkt Lov av 5. mai 2004 nr Jf. punkt 4.7 i Ot.prp.nr.6 ( ).

10 De to regelsettene vil i slike tilfeller ha overlappende anvendelsesområder. Som vi kommer tilbake til, har Rammeavtalen virkning på samhandel mellom EØS-stater samtidig som atferden har virkning i Norge. Begge regelsettene er dermed anvendelige. EØS Art. 53 og 54 er modellert etter konkurransereglene i EU-retten; Art 101 og 102 i Treaty on the Functioning of the European Union ("TFEU"). Krrl. 10 og 11 er igjen utformet med EØS Art. 53 og 54 som modell. Forarbeidene til konkurranseloven uttaler at "praksis fra EFdomstolen, EFTA-domstolen, Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan, vil være relevante tolkningsmomenter for fastsettelse av rekkevidden til forbudsbestemmelsene i den nye norske konkurranseloven. En del av formålet med å innføre forbud som med nasjonale tilpasninger svarer til EØS-avtalen artikkel 53 og 54, er å harmonisere de norske reglene på området med disse." 9 Ved tolkningen av krrl. 10 og 11 er dermed både EU- og EØS-rettslige kilder av betydning. EFTA Surveillance Authority ("ESA") og EFTA-domstolen er videre forpliktet til å tolke og praktisere EØS Art. 53 og 54 i tråd med EU-domstolen og Kommisjonens praksis. 10 Dermed vil både EU-rettslige og EØS-rettslige kilder være relevante for vurderingen både under krrl. og under EØS-avtalens konkurranseregler. Ettersom reglene er innholdsmessig harmonisert, vil vi behandle forbudet i krrl. 11 og EØS Art. 54 samlet og forbudet i krrl. 10 og EØS Art. 53 samlet Unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår får ikke anvendelse Problemstilling Det følger av krrl. 3 at "arbeids- og ansettelsesvilkår" er unntatt fra konkurranselovens anvendelsesområde. En tilsvarende begrensning i EØS-avtalens konkurranseregler er etablert gjennom rettspraksis i EU- og EØS-retten. 11 Spørsmålet er således om Rammeavtalen 2 og praktiseringen av denne omfattes av unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår. Forarbeidene til krrl. begrunner unntaket med at det er utviklet et omfattende lovverk for fastsettelsen av prisen på arbeidskraft, og at tilpasninger og effektiviseringer av slike avtaler først og fremst bør skje gjennom arbeidsrettens regelverk. Arbeidsavtaler er derfor ofte omfattet av unntaket i 3 og vil kunne falle utenfor konkurranselovens anvendelsesområde. Ettersom reguleringen som vi vurderer er inntatt i en tariffavtale, er det nødvendig å se nærmere på innholdet i unntaket og hvor langt det strekker seg. Problemstillingen blir om enhver bestemmelse inntatt i en tariffavtale vil være unntatt, eller om det må vurderes konkret for den enkelte bestemmelse i tariffavtalen om denne faller inn under unntaket. 9 Jf. Ot.prp.nr.6 ( ) punkt Jf. EØS-avtalen artikkel 1 og fortalens punkt jf. Albany-saken og KLP-saken som redegjort for i punkt nedenfor

11 Innholdet i unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår At unntaket ikke gjelder generelt for tariffavtaler følger klart av konkurranselovens forarbeider: "Unntaket er ikke tolket slik at konkurranseloven overhodet ikke kan anvendes på tariffavtaler. De sider ved en arbeidsavtale som direkte regulerer konkurranseforholdene ut over lønns- og arbeidsvilkår har vært ansett å falle innenfor lovens anvendelsesområde". 12 Videre presiseres det at unntaket i krrl. 3 er i overenstemmelse med praksis fra EFTA- og EU-domstolen som innfortolker et tilsvarende unntak i henholdsvis EØS Art. 53 og 54, samt EF Artikkel 85 (1) (som i dag tilsvarer TFEU Art. 101 (1)). Det slås fast at de norske konkurransebestemmelsene må anvendes i samsvar med praksis fra EU- og EFTA-domstolen når det gjelder vurderingen av bestemmelser i kollektive arbeidsavtaler. 13 Også EU-/EØS-praksis viser at tariffavtaler ikke er unntatt i sin helhet. Konkurransereglene kommer til anvendelse; "på tariffavtaler for så vidt de hadde et annet formål enn å forbedre arbeids- og ansettelsesvilkår, eller i praksis ikke virket slik at de førte til forbedring av arbeids- og ansettelsesvilkår. Avtaler må i denne sammenheng tolkes som avtalebestemmelser, slik at hver enkelt bestemmelse underlegges en konkret vurdering med henblikk på å konstatere om den var av en slik karakter eller ikke." 14 Problemstillingen om hvor langt unntaket strekker seg har vært til vurdering både i EU- og EFTA-domstolen i flere saker. KLP-saken (E-8/00) gjaldt en anmodning til EFTA-domstolen fra den norske Arbeidsretten angående en tvist mellom LO og elleve norske kommuner. Spørsmålet i saken var om det forelå et mulig brudd på hovedtariffavtalen for kommunene, ved flytting av pensjonene fra Kommunal Landspensjonskasse ("KLP") til andre forsikringsselskap. EFTA-domstolen avgrenset rekkevidden av EØS Art. 53 og 54 i forhold til avtaler om lønns- og arbeidsvilkår mellom partene i arbeidslivet på følgende måte: "[B]estemmelser i en tariffavtale som forfølger det formål å forbedre arbeids- og ansettelsesvilkår faller utenfor anvendelsesområde for artikkel 53 EØS. Bestemmelser i en tariffavtale som forfølger det formål som ligger utenfor området for forbedring av arbeids- og ansettelsesvilkår, eller som i praksis ikke virker slik at det fører til forbedring av arbeids- og ansettelsesvilkår, kan falle innenfor anvendelsesområde for artikkel 53 EØS." 15 (Våre understrekninger.) 12 jf. Ot.prp. nr. 6 ( ) punkt jf. Ot.prp. nr. 6 ( ) s jf. Ot.prp. nr. 6 ( ) s jf. avsnitt 59

12 EFTA-domstolen presiserer at det ikke er slik at tariffavtaler alltid i sin helhet skal være unntatt fra konkurransereglene: "[S]elv om det overordnede formålet med tariffavtalen erkjennes å være forbedring av arbeids- og ansettelsesvilkår, er ikke dette i seg selv en tilstrekkelig premiss for den slutning at avtalen i sin helhet faller utenfor anvendelsesområdet for artikkel 53 EØS, dersom enkeltbestemmelser i tariffavtalen kan anses å ha andre formål." 16 Det må således foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle om det aktuelle tariffvilkåret faller innenfor eller utenfor konkurransereglenes anvendelsesområde. Vurderingstemaet er om det aktuelle avtalevilkåret har til formål å forbedre arbeids- og ansettelsesvilkårene eller ikke. At tariffavtaler i en viss utstrekning er unntatt fra konkurransereglene, ble også lagt til grunn av EU-domstolen i Albany dommen. 17 Spørsmålet i saken gjaldt anvendelsen av konkurransereglene på tariffavtaler om tjenestepensjon. Albany hadde inngått pensjonsordningsavtale med et eget forsikringsselskap og ba om fritak for det obligatoriske pensjonsforsikringsselskapet i tariffavtalen. Albany fikk avslag på søknad om fritak og gikk dermed til sak om at tariffavtalen med obligatorisk tilslutning til pensjonsforsikringsselskapet var i strid med artikkel 85 EF (nå TFEU Art. 101). Det ble anført at slike avtaler innebar rettsstridig enerett for pensjonsleverandøren og at andre pensjonsleverandører således ble utelukket fra en vesentlig del av pensjonsforsikringsmarkedet. EU-domstolen kom til at den aktuelle tariffavtalen ikke var underlagt konkurranserettens regler og begrunnet unntaket med at: "Kollektive aftaler, der indgås mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, har ganske vist nødvendigvis visse konkurrencebegrænsende virkninger. De socialpolitiske målsætninger, der forfølges med sådanne aftaler, ville imidlertid blive bragt alvorligt i fare, hvis arbejdsmarkedets parter var underlagt traktatens artikel 85, stk. 1, i forbindelse med deres fælles bestræbelser på at finde egnede foranstaltninger til at forbedre beskæftigelses- og arbejdsvilkårene" 18 Domstolen stadfester videre i avsnitt 60 at: "Det følger således af en formålsbestemt og sammenhængende fortolkning af traktatens bestemmelser som helhed, at aftaler, der indgås i forbindelse med kollektive forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter med sådanne målsætninger for øje, som følge af deres karakter og formål må anses for ikke at falde ind under traktatens artikel [101], stk. 1." 16 Jf. avsnitt C-67/96, Albany Internationa l BV mot Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, sml.1999 s. I jf.avsnitt 59

13 Når domstolen legger til grunn at en formålsbasert fortolkning av EU-traktatene medfører at avtaler som inngås etter kollektive forhandlinger, ikke faller inn under TFEU Art. 101 (1), kan uttalelsene i avsnittet tolkes slik at tariffavtaler som sådan er unntatt. Domstolens uttalelser er mer nyansert. Domstolen viser til at for tariffavtaler med "sådanne målsætninger", (dvs. de "socialpolitiske målsætninger" nevnt i avsnitt 59), bør ikke konkurransereglene komme til anvendelse. En kan dermed ikke trekke uttalelsene til domstolen så langt som at enhver tariffavtale (og enhver bestemmelse inntatt i en tariffavtale) er unntatt, uten noen nærmere vurdering av hva formålet og innholdet i bestemmelsen er. En slik forståelse ville åpne for at sterkt konkurransebegrensende bestemmelser, uten et sosialpolitisk formål, kan "forkles" som en tariffavtale, for slik å unngå å følge konkurranselovgivningen. En slik forståelse ville derfor ikke være i tråd med en "formålsbestemt og sammenhængende fortolkning af traktatens bestemmelser" som domstolen legger opp til. Domstolens uttalelser tilsier dermed at avtalebestemmelsens formål vil være avgjørende for vurderingen av om en bestemmelse inntatt i en tariffavtale er unntatt fra TFEU Art Dersom bestemmelsen er motivert av sosialpolitiske hensyn, er den ikke omfattet av Art Dersom en konkurransebegrensende bestemmelse i en tariffavtale derimot ikke tjener et sosialpolitisk formål, så er ikke Albany-dommens uttalelser til hindre for å vurdere bestemmelsen under traktatens konkurransebestemmelser. Domstolens uttalelser forutsetter en konkret og formålsbasert vurdering av innholdet i tariffavtalens bestemmelser for å avgjøre om konkurransereglene kommer til anvendelse. Når en sammenholder KLP-saken fra EFTA-domstolen med EU-domstolens uttalelser i Albany-dommen, blir det avgjørende, etter en konkret og formålsbasert tolkning, om den aktuelle bestemmelsen har til formål å bedre arbeids- og ansettelsesvilkår. En slik tolking er også lagt til grunn i juridisk litteratur. 19 Spørsmålet i denne saken er om unntaket i krrl. 3 og det ulovfestede unntaket i EØS-retten medfører at det aktuelle vilkåret om fortrinnsrett for losse- og lastearbeidere er unntatt fra konkurranserettens anvendelsesområde. I norsk rettspraksis tar Sola havn-dommen 20 opp forholdet mellom krrl. 3 og tariffavtaler. Høyesterett vurderer lovligheten av en varslet boikott fra NTF mot Sola havn fordi Sola havn (som ikke er omfattet av Rammeavtalen) nektet å signere Rammeavtalen. Høyesterett omtaler forholdet mellom Rammeavtalen og konkurranselovens unntaksbestemmelse for arbeids- og ansettelsesvilkår i ett avsnitt, hvor det fremkommer: "Bedriftens henvisning til konkurranselovgivningen kan jeg vanskelig se kan ha noen betydning i en slik sak. Arbeids- og lønnsforhold er unntatt fra denne lovgivningen, nettopp fordi systemet med tariffavtaler forutsetter begrensninger i konkurransen. Som nevnt innledningsvis er losse- og lastekontorene partssammensatte organer opprettet for å gjennomføre bestemmelsene i Rammeavtalen. Kontorene stiller 19 Se Evensen og Sæveraas "Konkurranseloven og EØS-konkurranseloven med kommentarer", av 2009, side Rt

14 ansatte til rådighet for å utføre losse- og lastearbeidet i vedkommende havn. Formålet er ikke å oppnå fortjeneste for kontorene, som drives ut fra selvkost". 21 Sola havn-dommen er avsagt i 1997, dvs. før KLP-dommen fra 2002 og Albany-dommen fra 1999, før Norges tiltredelse av EØS-avtalen og under den tidligere konkurranseloven. KLPdommen og Albany-dommen har nyansert vurderingstemaet for hvordan unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår skal tolkes. Høyesterett foretar ingen konkret vurdering i Sola havn-dommen, men slår bare fast at konkurranseloven ikke gjelder arbeids- og lønnsforhold, og er således svært grovmasket sammenliknet med hvordan EFTA-domstolen og EUdomstolen formulerer vurderingstemaet. Dommen kan derfor ikke tillegges vekt i dag. Vi viser i denne sammenheng til at EØS-avtalen er en sentral rettskilde i norsk rett og at Norge er forpliktet til å anvende norsk rett på en måte som ikke kommer i konflikt med EØS-reglene. Dette kommer til uttrykk bl.a. i forarbeidene til EØS-loven: ""Presumsjonsprinsippet" om at norsk rett forutsettes å være i overensstemmelse med Norges folkerettslige forpliktelser, vil imidlertid som nevnt føre til at norske domstoler må forventes å utnytte alle de muligheter som anerkjente prinsipper for tolkning og anvendelse av rettsregler gir, for å unngå et folkerettsstridig resultat." 22 I Finanger-dommen presiseres prinsippet av Høyesterett: 23 "Den forenklede sammenfatningen om bruk av presumsjonsprinsippet som jeg foran har gjengitt fra lovforarbeidene, gir ikke noe fullstendig uttrykk for hvilken rekkevidde dette prinsippet har. Løsningen av motstridspørsmålet vil fortsatt måtte bero på en anvendelse av anerkjente tolkningsprinsipper. I disse inngår også det presumsjonsprinsipp som kan sies å følge av EØS-rettens lojalitets- og konformitetskrav, og som gjør seg gjeldende med særlig styrke når den nasjonale lovgiver har gått ut fra at landets lov er i samsvar med EØS-retten." (Vår understrekning.) Når det gjelder konkurranseloven, har lovgiver som nevnt, helt eksplisitt uttrykt at loven skal tolkes i samsvar med EØS- og EU-retten, herunder at unntaket i krrl. 3 må anvendes i samsvar med praksis fra EU- og EFTA-domstolen når det gjelder vurderingen av bestemmelser i kollektive arbeidsavtaler. Etter vår vurdering kan derfor Sola havn-dommen ikke tillegges avgjørende vekt. Hvorvidt krrl. 3 og unntaket i EØS-retten for arbeids- og ansettelsesbetingelser kommer til anvendelse, beror dermed på en konkret og formålsbasert tolkning av om Rammeavtalen 2 har til formål å bedre arbeids- og ansettelsesvilkår for arbeidstaker i tråd med Albany- og KLP-dommen. 21 Jf. s Ot.prp.nr.79 ( ) s Rt

15 Rammeavtalens bestemmelse om fortrinnsrett for losse- og lastearbeidere omfattes ikke av unntaket for arbeids- og ansettelsesvilkår Spørsmålet blir på bakgrunn av ovennevnte redegjørelse om Rammeavtalen 2 og fortrinnsretten slik denne praktiseres har til formål å forbedre arbeids- og ansettelsesvilkår eller ikke, herunder om ordningen går lenger enn det å forbedre arbeids- og ansettelsesvilkår. Av Rammeavtalen 2 fremgår; " 2 Arbeidsordning 1. For fartøyer på 50 tonn dw. og derover som går fra norsk havn - utenlandsk havn eller omvendt, skal losse- og lastearbeidet utføres av losse- og lastearbeidere. Unntatt er all lossing og lasting ved bedriftens egne anlegg hvor bedriftens egne folk anvendes til lossing eller lasting." Bestemmelsen er som nevnt i punkt 3 ment å implementere ILO 137. ILO Art. 3 (1) stiller krav om at det skal utarbeides registre over havnearbeidere. I konvensjonens Art. 3 (2) fremgår det at registrerte havnearbeidere skal ha fortrinnsrett på havnearbeid. Som nevnt i punkt 3 er fortrinnsretten i ILO 137 ikke ment å etablere eller legge til rette for en monopolordning for utførelse av losse- og lastearbeid. NTF og LO trekker dermed fortrinnsretten lenger enn det er grunnlag for etter ILO 137. En fortrinnsrett for en aktør til å drive en bestemt type virksomhet er ikke et typisk tariffvilkår. Bestemmelsene som var tema i Albany-dommen og KLP-dommen omhandlet i begge tilfeller konkurransebegrensende vilkår knyttet il lønnstakernes pensjonsordninger. Bestemmelser om pensjonsordninger er i kjernen av lønns- og arbeidsvilkår fordi det er avgjørende for arbeidstakeres velferd å sikres tilstrekkelig gode pensjonsordninger. Fritak fra obligatoriske pensjonsordninger vil dessuten undergrave pensjonssystemer basert på solidaritet, hvor det skytes inn et beløp fra alle deltakere, og alle er sikret en minstepensjon, uavhengig av innskutt beløp. Slik bestemmelsen i Rammeavtalen praktiseres, regulerer den i praksis selve markedsstrukturen. Den gir én fagforenings ansatte, og en virksomhet (Administrasjonskontoret) en eksklusiv rett til å utføre en type arbeid. Aktører hindres i å utføre losse- og lastearbeid med egne ansatte, og det hindrer etablering i tillegg til at effektiviteten blir sterkt redusert. Dette er derfor en uvanlig inngripende avtalebestemmelse, som går svært langt i å gi én gruppe en enerett. Avtalen praktiseres også slik at den til en viss grad fortrenger andre arbeidstakeres velferd. Dette illustreres av striden i Risavika terminal, hvor NTF krever at den private havnen skal signere Rammeavtalen og gi NTFs organiserte fortrinnsrett. NTF anser at de har krav på fortrinnsrett også der hvor dette skjer til fortrengsel av fast ansatte. Dette fremgår i et intervju med administrerende direktør og klubbleder i Risavika Terminal:

16 " Vi har jo allerede en tariffavtale hos oss. Å godta kravet fra NTF vil medføre at de tar arbeidet fra våre fast ansatte. Her er det organiserte fra LO-forbundet Industri Energi som utfører terminal- og havnejobbene. At det er Industri Energi-organiserte LO-medlemmer som har utført dette arbeidet i snart 20 år, nekter NTF å forholde seg til, sier Ommundsen til DN. ( ) Det er helt umulig å forklare denne situasjonen til mine venner og familie at losseog lastearbeiderne i NTF forlanger å ta våre jobber, sier Undheim [hovedtillitsvalgt for havnearbeidere i Industri energi]." 24 Det er heller ingen "socialpolitiske målsætninger" som kan begrunnerat arbeidstakere organisert i en fagforening skal ha monopol på denne typen arbeid. Havnearbeidere var en gang i tiden en svakt stilt arbeidsgruppe, men dette er langt fra situasjonen i dag. Tvert om er dette en yrkesgruppe som i dag har en svært sterk forhandlingsposisjon overfor arbeidsgiver. Sosialpolitiske hensyn er dessuten ivaretatt gjennom generell arbeidsmiljølovgivning. Å skjerme et marked fra konkurranse er utenfor det tradisjonelle kjerneområdet for vern av arbeids- og ansettelsesbetingelser. Reguleringen ble etablert i en periode med helt andre forhold, og må anses som utdatert. Vår vurdering er derfor at unntaket i krrl. 3 og tilsvarende unntak i EØS-retten ikke kommer til anvendelse. Atferdsreglene i krrl. 10 og 11 og EØS Art. 53 og 54 kommer derfor, etter vår vurdering, til anvendelse på Rammeavtalen 2 og fortrinnsretten slik denne tolkes og praktiseres Forbudet mot misbruk av dominerende stilling får anvendelse Innledning Spørsmålet som drøftes i det følgende er om Rammeavtalen og praktiseringen av fortrinnsretten kan være i strid med forbudet mot å misbruke en dominerende stilling i krrl. 11 og EØS Art. 54. For at forbudet skal få anvendelse må flere vilkår være oppfylt: Det må identifiseres et foretak som utøver økonomisk virksomhet (jf. punkt ); Foretaket må ha en dominerende stilling (jf. punkt 4.4.3); Den dominerende aktøren må misbruke sin stilling (jf. punkt 4.4.4); og Det må ikke foreligge objektive forhold som kan legitimere atferden (jf. punkt 4.4.5). I tillegg må adferden ha en innvirkning på handel mellom medlemsland, for at EØS Art. 54 kommer til anvendelse, jf. punkt DN 27. novemver 2013 "Trues med aksjoner"

17 Foretaksvilkåret er oppfylt Problemstilling og innholdet i foretaksbegrepet Konkurransereglene i EØS Art. 54 og krrl. 11 kommer kun til anvendelse på "foretak"/"undertakings". Krrl. 2 definerer foretak som "enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet." Det fremgår av forarbeidene til konkurranseloven at lovgiver har forutsatt at foretaksbegrepet skal tolkes likt som begrepet "undertaking" i EØSavtalen. 25 Betegnelsen "foretak" omfatter i den videre fremstillingen både det norske og det engelske begrepet. Foretaksbegrepet er fastlagt gjennom EU-rettspraksis. I Höfner-dommen la EU-domstolen til grunn at: "the concept of an undertaking encompasses every entity engaged in an economic activity regardless of the legal status of the entity and the way in which it is financed". 26 I Pavlov-dommen 27 presiserte EU-domstolen at "economic activity" skal tolkes som "any activity consisting in offering goods or services on a given market." Det må sondres mellom hhv. økonomisk aktivitet og myndighetsutøvelse. Domstolen har lagt til grunn at dette må vurderes konkret på grunnlag av den enkelte funksjon: "The classification as an activity falling within the exercise of public powers or as an economic activity must be carried out separately for each activity exercised by a given entity". 28 Det innebærer at samme rettssubjekt kan være et foretak som er forpliktet til å etterleve konkurransereglene når det utøver én funksjon, men kan falle utenfor konkurranselovens anvendelsesområde ved utøvelsen av en annen aktivitet. Det er uten betydning om virksomheten har til formål å generere overskudd. 29 Tjenester som drives på bakgrunn av solidaritet og som ikke tilbys i en markedskontekst, vil ikke være en økonomisk aktivitet som omfattes av foretaksbegrepet. 30 Denne sondringen har i EU-praksis medført at bl.a. bestemmelser som har til formål å regulere lønns- og arbeidsvilkår ikke omfattes av reglene, jf. punkt 4.3 ovenfor. 25 Jf. NOU 2003:12 s og Ot.prp. nr. 6 ( ) s. 34, hvor Departementet uttaler at "[b]egrepet er i samsvar med foretaksbegrepet i EU/EØS-retten og vil være underlagt rettsutviklingen der". 26 Höfner and Elser v. Macotron GmbH, C-41/90 premiss Pavlov, C-180/98 premiss Motoe, C-49/07 29 Whish & Bailey, Competition Law, 7. utg. 2012, s Jf. Whish & Bailey, Competition Law, 7. utg. 2012, s. 88 med videre henvisninger til rettspraksis

18 Vurderingstemaet er om laste- og lossearbeidet som utføres i norske havner i henhold til Rammeavtalen kan sies å være utført av et "foretak". Dette beror for det første på om tjenesten "losse- og lastearbeid" er en økonomisk aktivitet. Videre blir det spørsmål hvem som eventuelt er pliktsubjekt og kan tilegnes denne økonomiske aktiviteten Laste- og lossearbeid er en tjeneste som tilbys på et marked Første spørsmål er om losse- og lastearbeid er en økonomisk aktivitet som tilbys på et marked eller om det er utøvelse av offentlig myndighet. Havnevirksomhet omfatter mange ulike aktiviteter hvorav enkelte vil være typiske offentlige oppgaver, som f.eks. regulering av skipstrafikken. De fleste aktiviteter i havner er imidlertid ikke myndighetsutøvelse. Losse- og lastearbeid er en tjeneste som tilbys mot vederlag til private aktører som tilligger havner. Det må derfor være klart at losse- og lastearbeid er en økonomisk aktivitet. Det er også lagt til grunn i en OECD-rapport: 31 "The pattern of activity within ports is very complex. Certain activities pertain to typical public authority tasks (e.g. traffic control). Other activities are economic in nature, for example the provision of access to port infrastructure and services (essentially cargo handling and technical-nautical such as pilotage, towage and mooring) which are increasingly provided by private undertakings." (Vår understrekning.) Administrasjonskontorene er å anse som foretak Ettersom losse- og lastearbeid er økonomisk aktivitet, blir spørsmålet hvem som skal anses som pliktsubjekt etter reglene. Ansatte i en virksomhet er i seg selv ikke ansett som foretak. 32 Havnearbeidere som er medlem av NTF, omfattet av Rammeavtalen og ansatt ved Administrasjonskontoret er derfor ikke pliktsubjekter etter atferdsreglene. EU-domstolen har videre lagt til grunn at alle havnearbeidere (under ett) heller ikke utgjør et foretak. 33 I den konkrete saken var arbeidstakerne organisert på en slik måte at arbeiderne ble (midlertidig) ansatt i bedriften de gjorde lossearbeid for. Da var det bedriften de arbeidet midlertidig for som ble ansett som et foretak. Dette er en annen organisering enn i Norge, der losse- og lastearbeiderne er ansatt hos Administrasjonskontoret og leies ut på oppdragsbasis til terminaloperatører, befraktere osv. Det må imidlertid legges til grunn som følge av EU-praksis, at havnearbeiderne som gruppe antakelig heller ikke å anse som et "foretak". 31 Working Party No. 2 on Competition and Regulation, Competition in ports and port services, 27, juni Jf. Whish & Bailey, Competition Law, 7. utg. 2012, s C-22/98, Jean Claude Becu, premiss 27

19 I Merci-dommen ble italienske havnearbeideres monopol til å tilby losse- og lastetjenester utfordret. Domstolen fant her at foretaksvilkåret var oppfylt. I den saken var "the loading, unloading, transhipment, storage and general movement of goods or material of any kind within the port reserved to dock-work companies" hvor havnearbeiderne selv var medlemmer. 34 Det var dermed en egen enhet som ansatte havnearbeiderne og som tilbød tjenester til brukerne av havnen. Denne enheten var å regne som et foretak. EU-domstolen la til grunn at "a dock-work undertaking enjoying the exclusive right to organize dock work for third parties, as well as a dock-work company having the exclusive right to perform dock work must be regarded as undertakings to which exclusive rights have been granted by the State". 35 (Vår understrekning.) I norske havner som er regulert av Rammeavtalen, er det opprettet et eget organ som fordeler oppdrag mellom havnearbeiderne. Som beskrevet i punkt 3 skal det i henhold til Rammeavtalen 3 opprettes en personalkomité samt et Administrasjonskontor. Personalkomitéen skal utarbeide forslag til regulering av arbeidsstyrken i havnen, mens Administrasjonskontoret står for den praktiske gjennomføringen av reguleringen av arbeidsstyrken. Som det fremgår av Höfner-definisjonen, er foretakets rettslige status irrelevant. Administrasjonskontoret behøver således ikke å være et selskap i selskapsrettslig forstand for å omfattes. 36 Videre er det som nevnt ikke av betydning om virksomheten har som formål å generere overskudd. Det må bakgrunn av ovennevnte legges til grunn at Administrasjonskontoret driver økonomisk virksomhet og er å anse som et foretak i konkurranserettslig forstand. Krrl. 11 og EØS Art. 54 kommer dermed til anvendelse. Etter det vi forstår er losse- og lastearbeidet ikke organisert på samme måte helt under Sørog Nord-Norge-avtalen. Ovennevnte konklusjon kan derfor ikke uten videre legges til grunn for de havnene som er omfattet av Sør- og Nord-Norge-avtalen Vilkåret om dominerende stilling er oppfylt Innledning Både krrl. 11 og EØS Art. 54 forbyr misbruk av en dominerende stilling. Forbudene kommer dermed kun til anvendelse overfor Administrasjonskontoret dersom dette kan sies å ha en dominerende stilling. Hvorvidt de ulike Administrasjonskontorene kan sies å ha en dominerende stilling, vil avhenge av hvordan markedet avgrenses. 34 C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, premiss 3 35 C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, premiss 9 36 Administrasjonsorganet har ulike navn i ulike havner, og i enkelte havner er også dette organet opprettet som et aksjeselskap. I Oslo havn er det f.eks. Oslo Container Terminal AS som utfører disse tjenestene.

20 Avgrensning av relevante markeder I. Innledning Ved markedsavgrensningen er utgangspunktet kjøpernes muligheter til å velge substituerbare varer eller tjenester. Normalt vil en kjøper velge tilbyder på bakgrunn av egenskaper ved produktene og tilbydernes lokalisering. Dermed søker en å avgrense de relevante produktene som inngår i markedet (produktdimensjonen) og fastsette hvor langt markedet strekker seg geografisk (den geografiske dimensjonen). Rammeavtalen gjelder for 13 havner i Norge. I tillegg eksisterer liknende ordninger i flere andre havner (regulert av Sør- og Nord-Norge-avtalen). Markedsdefinisjonen vil derfor kunne variere avhengig av hvilken havn det dreier seg om. I det følgende vil vi peke på fellestrekk en må ta i betraktning ved avgrensningen av markedet for disse havnene. II. Det relevante produktmarkedet Det relevante produktmarkedet omfatter alle produkter som fra brukerens synspunkt fremstår som ombyttelige. Losse- og lastearbeid består i hovedsak i å stue gods inn og ut av skip som ligger til kai. I dag brukes i stor grad kraner til å løfte containere, og mye av arbeidet er automatisert. Det finnes i utgangspunktet ikke andre tjenester som kan erstatte losse- og lastetjenesten. Det tilsier at losse- og lastetjenester er et eget produktmarked. Dette er også lagt til grunn i EU-praksis. EU-domstolen har definert markedet som losse- og lastearbeid i en enkelt havn. I Merci-dommen (nevnt ovenfor) la EU-domstolen til grunn følgende markedsdefinisjon; "As regards the definition of the market in question, it may be seen from the order of reference that it is that of the organization on behalf of third persons of dock work relating to ordinary freight in the Port of Genoa and the performance of such work. 37 (Vår understrekning.) I Helsingborg Havn-saken 38 vurderte Kommisjonen om Øresundbroen kunne virke disiplinerende på prisdannelsen i Helsingborg-havnen. Kommisjonen kom til at det ikke var tilfelle da det ikke var et alternativ til utførelse av havnetjenester i Helsingborg, men kun kunne virket disiplinerende på konkurransen i nedstrømsmarkedet for havnetransport: "The Port of Helsingborg and the Øresund Bridge (which is located about 60 km South of Helsingborg between Malmö and Copenhagen) do not operate on the same product market. The reason is that the customers (in this case the ship-operators who 37 Merci-dommen, premiss Jf. brev av 3. juli 2004 til klager i Case COMP/A Sundbusserne v. Port of Helsingborg