BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer

Transkript

1 BERGEN KOMMUNE Byutvikling, klima og miljø/etat for byggesak og private planer Fagnotat Saksnr.: /30 Saksbeh.: LBKL Emnekode: EBYGG-5210 Til: Byrådsavd. for byutvikling, klima og miljø Kopi til: Fra: Etat for byggesak og private planer Dato: Fyllingsdalen, gnr 28 bnr 229, Knappenveien 60 A. Klage over avslag på søknad om oppføring av kai/brygge og redskapsbod i funksjonell strandsone. 1. Hva saken gjelder Saken gjelder søknad om oppføring av en 27 meter lang kai/brygge 1-2 meter ut fra fjellet med båtheis, og en redskapsbod på 4m² langs fjellsiden i den funksjonelle strandsonen. Det ble gitt avslag i vedtak datert Vedtaket ble påklaget av advokatfirmaet Harris på vegne av tiltakshaver Rune Morgan Kyrkjeeide ved brev datert Hovedtemaene i klagesaken går på at strandsonen allerede er privatisert og at det dermed ikke vil være til ulempe å gi dispensasjon fra byggeforbudet i strandsonen, samt at det ikke er grunnlag for å kreve dispensasjon fra område båndlagt for regulering da brygge og bod ikke er omfattet av et slikt byggeforbud. I klageomgangen er det som alternativ fremmet forslag om reduksjon av bryggen til 12 meter lengde, og uten båtheis og redskapsbod. Eiendommen er uregulert. I kommuneplanens arealdel er eiendommen vist som byggeområde som båndlagt til nærmere regulering etter plan- og bygningsloven (KPA 2006). I gjeldende KPA er eiendommen angitt som hensynssone «Fare område brann og eksplosjonsfare» grunnet nærhet til Haakonsvern. Søknaden er behandlet etter plan og bygningsloven av 2008 og kommuneplanen av Før klagebehandlingen ble gjennomført, ble kommuneplan 2010 vedtatt. Klagen er derfor vurdert etter denne i tillegg til KPA Tiltaket krever dispensasjon fra plan- og bygningsloven 1-8 vedrørende forbud mot tiltak langs sjø, jfr. kommuneplanens arealdel pkt. 28 om byggeforbud i den funksjonelle strandsone. I tillegg kreves dispensasjon fra plankrav for tiltak i uregulert byggeområde jf. KPA pkt. 1, samt fra kommuneplanens arealdel pkt. 31 vedrørende område båndlagt for regulering (sikringssone for forsvaret), jf. plan- og bygningsloven 11-6 vedrørende rettsvirkning av kommuneplanens arealdel. Det er registrert merknader fra bnr. 18 og bnr Merknadene går i hovedsak på at kaien vil virke unaturlig/skjemmende, og at kaien vil kunne hindre tilkomsten til flytebrygge på bnr. 18 og bnr. 28.

2 Bergen og omland havnevesen har ingen innvendinger mot tiltaket etter havneloven. På basis av den reviderte søknaden, er det innhentet en ny vurdering fra Grønn etat som uttaler følgende: Vår vurdering om å fraråde dispensasjon for opprinnelig omsøkt brygge m.m., ble i hovedsak gjort på bakgrunn av landskapsvirkningene det ville medføre å etablere en brygge på 27 meter med båtheis og redskapsbod. Dersom båtheis og redskapsbod utgår, samt at lengden på bryggen reduseres til 12 meter og anlegges i nordlig del av eiendommens sjølinje (noe vi anser som naturlig ettersom det her er en trapp som fører ned til sjøen), vil den negative landskapsvirkningen reduseres, både fordi konstruksjonen blir betraktelig mindre og fordi bryggen, sett i fra vest, i stor grad vil bli liggende i bakkant av godkjent eksisterende flytebrygge på eiendom 28/18. Med de foreslåtte justeringene vil tiltaket etter vår vurdering derfor ikke ha de samme negative landskapsvirkningene som opprinnelig omsøkt tiltak. Tiltaket vil også være mer i tråd med retningslinjene til KPA. Selv om formuleringen om størrelse på flytebrygger viser til områder avsatt til småbåthavner i KPA, mener vi at det i mangel av egneretningslinjer for øvrige sjøområder, er naturlig å se til disse retningslinjene også i saker hvor det søkes dispensasjon fra det generelle forbudet mot tiltak i strandsonen. Saken har vært oversendt til høring hos Fylkesmannen, men ingen uttalelse foreligger. Saken er blitt vurdert på nytt basert på innkommet klage og øvrige opplysninger, uten at det er funnet grunnlag for å ta klagen til følge. 2. Forslag til vedtak: Vedtak datert opprettholdes. Klagen tas ikke til følge. ETAT FOR BYGGESAK OG PRIVATE PLANER Petter Wiberg byggesakssjef 3. Klage/tilsvar: Klager gjør i hovedsak gjeldende: Trygve Sæle seksjonsleder Strandsonen er allerede privatisert ved at det i 2004 ble gitt tillatelse fra kommunen til å oppføre relativt omfattende forstøtningsmurer og trapp ned til sjøen for en framtidig utbygging av brygge. I tillegg er sjøområdet og strandsonen rundt eiendommen i stor grad 2

3 bebygd med naust og brygger, hvor det bl.a. på naboeiendommen bnr 28 er oppført en flytebrygge på nesten 60 m², samt kai/brygge langs hele bukten. Nabos flytebrygge er godkjent uten nabovarsel og ligger delvis over eiendomsgrensen til klager og sperrer for tilkomst med båt, slik at omsøkte tiltak blir klagers eneste mulighet for å gjøre bruk av sin tilflottsrett. Klager har også nedlagt store investeringer for å muliggjøre denne fordelen. En solid brygge med båtheis er dessuten nødvendig på grunn av mye sjø fra båttrafikk og vil redusere sikkerhetsrisiko ved på- og avstigning i båt. Merknader fra nabo om at bryggen vil vanskeliggjøre tilkomsten til naboens brygge bestrides. Vedrørende dispensasjon fra hensynssone i KPA «båndlagt for regulering» anføres at kommunen ikke har begrunnet hvorfor det ikke kan dispenseres fra bestemmelsen. I ny KPA er området rundt Knappen belagt med en «faresone» (brann og eksplosjon), hvor angjeldende eiendom ligger utenfor sone med for forbud mot oppføring av brygger og redskapsboder, jf. også uttalelse fra Forsvarsbygg datert Bygging av en brygge vil ikke få noen virkning for hensynet til friluftsliv da strandsonen uansett ikke er tilgjengelig for allmennheten da den består av en bratt skrent rett ned i sjøen. Hensynet til å bevare naturen i strandsonen vil heller ikke bli vesentlig tilsidesatt hensett til bryggens størrelse, at bryggen kan bygges av materialer som kan tilpasses terrenget, og at bryggen sammenlignet med naboens anlegg i sjø og mange andre brygger i nærområdet ikke vil «stikke seg ut» i strandsonen. På denne bakgrunn hevdes det at vilkårene for å kunne gi dispensasjon etter 19-2 er oppfylt, ved at hensynene bak forbudet ikke vil bli tilsidesatt og fordelene ved å gi dispensasjon vil være «klart større» enn ulempene. Avslutningsvis kreves det at området blir befart for å kunne gjøre en tilstrekkelig vurdering av de faktiske forholdene i saken i henhold til forvaltningsloven 17. I klageomgangen er det senere blitt fremsatt en revidert søknad med en reduksjon av kaiens omfang til 12 m², ikke installere båtheis og ikke bygge redskapsbod på 4 m², jf. brev datert I tilsvaret fra nabo Helge Smørås datert , anføres i hovedsak at tidligere anførsler i felles merknadsbrev datert fra gnr 28 bnr 156 og 18, opprettholdes. Naboene mener at tiltaket vil kreve regulering etter kommuneplanen, og at eiendomsrett utover i sjø må avklares ettersom sjøen utenfor aktuelle eiendom er brådyp. Områdets topografi tilsier at kai/brygge må etableres hengende på slette fjellet, noe som vil virke unaturlig og skjemmende. Nabo viser til at dette er siste nes før innseiling til Knappensundet og videre til Nordåsvannet, et område med den største lystbåttrafikken i Hordaland, og at et slikt anlegg vil virke veldig dominerende/industriaktig og forstyrrende i et landskap som ellers er preget av naturlige viker/svaberg og eldre hytter/nøst. Kaianlegget vil dessuten hindre tilgjengeligheten til eksisterende felles flytebryggeanlegg godkjent i

4 Smørås er videre av den oppfatning at byggesaken går langt utover godkjente byggesak fra 2004, og at dette er en pågående sak. Han stiller spørsmålstegn ved om det foreligger ferdigattest for tiltaket. Smørås slutter seg videre til kravet om befaring av eiendommen. Det vises for øvrig til klagen og tilsvaret i sin helhet. 4. Merknader/vurderinger: Fagetaten vurderer at verken klagen eller den reviderte søknaden om reduksjon av tiltaket, gir grunnlag for å omgjøre vedtaket. Avslaget opprettholdes derfor i klageomgangen, med følgende tilleggsbemerkninger: 4.1. Vedrørende spørsmål om ulovligheter ved allerede utførte tiltak I nabomerknadene hevdes at allerede utførte byggearbeider knyttet til tiltaket; støpt trapp og «deler av brygge» langs fjell, går langt ut over godkjente rammer. Klager hevder derimot at trappen inngår i tiltak som ble omsøkt og godkjent i 2004 (saksnr ), og at «deler av brygge» er et repo for å møte byggeregler for trapper med stor høydeforskjell. Bygningsmyndigheten viser til at vurderinger av dette pågår i egen tilsynssak (saksnr ), som per i dag ikke er ferdig behandlet. Ettersom tiltakene bør vurderes i sammenheng, skal her bemerkes at den dokumentasjon som ligger til grunn for tillatelse fra 2004, kan synes uklar. Søknaden gjaldt den gang forstøtningsmurer. Trapp for enklere tilgang til sjø er riktignok nevnt i søknaden og fremgår til dels av illustrasjon, men er verken tegnet, målsatt eller vist ved plassering i terrenget i situasjonsplan som for øvrige konstruksjoner. Det fremgår heller ikke av søknaden at den skal plasseres helt ned mot sjø med et repo. Tiltaket mangler også ferdigattest. Det understrekes imidlertid at endelig konklusjon i saken ennå ikke foreligger, slik at den usikkerhet som her reises blir vanskelig å vektlegge. 4.2 Dispensasjoner Om dispensasjonsvurderingen Det følger av plan- og bygningsloven 11-6 at tiltak ikke må være i strid med kommuneplanen. Omsøkte tiltak er som tidligere nevnt i strid kommuneplanens arealdel pkt. pkt. 28 vedrørende byggeforbud i den funksjonelle strandsonen og pkt. 31 vedrørende hensynssone «båndlagt for regulering». I klageomgangen påpekes at tiltaket også krever dispensasjon fra pkt. 1 vedrørende krav om reguleringsplan (plankrav) for tiltak i uregulerte byggeområder. For at dispensasjon kan gis, kreves det i henhold til 19-2 at verken hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon, etter en samlet vurdering, være klart større enn ulempene. Det følger av Ot.prp.nr.32 ( ), s. 242 at det må foreligge en klar overvekt av hensyn for å gi dispensasjon. Dette i motsetning til tidligere hvor det var praktisert alminnelig interesseovervekt. Det vil normalt ikke være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. 4

5 Både kommuneplaner og reguleringsplaner er utarbeidet gjennom en omfattende prosess. Planene er vedtatt av kommunens høyeste folkevalgte organ, bystyret. Planene fastsetter arealbruken i planområdene med rettsvirkninger, og det skal ikke være kurant å fravike gjeldende planer. Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som avgjørelses og informasjonsgrunnlag. På bakgrunn av hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen er det viktig at endringer av planer ikke skjer ved dispensasjoner, men blir behandlet etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner jfr. ot. prp. nr. 32 ( ), s Spørsmålet blir om det i foreliggende sak foreligger klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjon fra kommuneplanen, herunder om fordelene ved en dispensasjon er klart større enn ulempene. Det skal foretas en samlet vurdering Plankrav KPA punkt 1 stiller krav om reguleringsplan før tiltak i byggeområder kan finne sted etter plan- og bygningsloven. Selv om arealbruken er knyttet mot sjø, skal bryggen støpes langs en bergvegg, ca 1 meter over middels vannstand. Tiltaket inngår dermed i «byggeområde». Det følger også av pbl 11-7, 2. ledd nr. 6, nr. 4 og 6 og 12-5, 2. ledd nr. 6 at arealbruken på sjø og land bør sees i sammenheng. Av KPA 2006 fremgår at dispensasjon kan vurderes for «mindre tiltak». I praksis er det i strandsonen lagt til grunn en streng norm for vurderingen, selv for mindre tiltak/inngrep grunnet de særlige hensyn som her gjør seg gjeldende, jf. nedenfor i pkt I ny KPA 2010 fremgår det uttrykkelig at det ikke kan gjøres unntak fra plankravet innenfor byggeforbudsgrense langs sjø etter pkt 4.1. At saken bærer preg av et høyt konfliktnivå hvor partene på hver sin side gjør krav på arealbruk som angivelig kommer i konflikt med den andre part, er et forhold som generelt taler mot at tiltaket kan vurderes som mindre. Kommunen bør ikke legge til rette for en situasjon som kan vanskeliggjøre arealbruken, eller som kan øke motsetningsforholdet mellom partene ytterligere. Problemstillingen synliggjør at flere mindre tiltak over tid kan gi de samme virkninger som for større tiltak, hvor behovet for regulering fremtrer mer åpenbart. Da strandsonen i dette området er utsatt for stort byggepress, vil en tillatelse utenfor regulert område slik kunne medføre uheldige presedensvirkninger. Økt bruk av dette sjøarealet bør derfor prinsipielt løses gjennom en planmessig avklaring, hvor også de privatrettslige forhold bør gis en nærmere avklaring, jf. nedenfor i punkt 4.3. En dispensasjon vil derfor medføre at hensynene bak plankravet blir «vesentlig tilsidesatt», jf. pbl Fagetaten finner på den bakgrunn ikke grunn til å vurdere om fordelene ved dispensasjon er «klart større» enn ulempene, jf Byggeforbud i den funksjonelle strandsonen I henhold til KPA punkt 28, er det innenfor 25-metersbeltet langs sjøen, forbud mot «tiltak som gir vesentlige terrenginngrep», jf. også pbl 1-8, 2. ledd om forbud mot tiltak i 100- metersbeltet langs sjø begrunnet med hensynet til natur- og kulturmiljø, friluftsliv, landskap og andre allmenne interesser. I ny KPA er området beliggende innenfor hensyn landskap 5

6 (H550), funksjonell strandsone langs sjø, hvor de samme forbud og hensyn gjør seg gjeldende. Utenom kommuneplan, vil de statlige føringene om en innskjerping av kravet til hensynsfull videreutvikling av strandsonen, særlig i tett bebygde strøk, her måtte medføre en streng vurdering. Det er grunn til å understreke at hensynet til landskapsvirkning og estetikk her utgjør hovedbegrunnelsen for avslaget, jf. pbl 1-1, 1-8 og I dette ligger at utbygging som kommer i konflikt med kravet om god landskapstilpasning bør unngås for at opplevelsen av strandsonen ikke skal forringes. I supplerende retningslinjer til KPA av 2010, fremgår at flytebrygger på maks 12 m², samt mindre kaier utenfor naust kan tillates i områder for småbåthavner (H). Lokaliseringen av tiltaket faller utenfor havneområde (H) i kommuneplanens arealdel, og må som fast installasjon langs sjøkanten (i motsetning til en reversibel flytebrygge) regnes for kai som må ha tiknytning til naust. Tiltaket vurderes dermed å falle utenfor de nevnte kriterier. Tiltaket bryter således med kommuneplanens retningslinjer for maritim byggeskikk og infrastruktur som tilsier at kun bryggeanlegg ved naust, eller enkle ilandstigningsbrygger hvor topografiske forhold tilrettelegger for det, skal vurderes. En bratt odde mot angivelig urolig sjø anses som naturlig mindre egnet til landingsplass for båt, uten de forholdsmessig omfattende visuelle inngrep en langsgående fast kai her representerer i landskapet. Spørsmålet blir om retningslinjene likevel må kunne anvendes analogisk på bryggen som et mindre tiltak i en allerede bebygd strandsone. Bygningsmyndigheten slutter seg delvis til Grønn etats vurdering av at bryggeanlegget ved en reduksjon i omfang og plassering mot nord vil ha en mindre fremtredende virkning i landskapet, beliggende i bakkant av eksisterende flytebrygge. Det er også en fordel at bryggen delvis kan legges inn mot et søkk i fjellet slik det fremgår av saksopplysningene. En faststøpt brygge langs en bergvegg, utenom et tilhørende naustmiljø, vurderes likevel å bryte med landskapet på en uheldig måte. Selv om omsøkte brygge i seg selv kan karakteriseres som et mindre anlegg ut fra sin utbredelse i omfang og lokalisasjon i en allerede relativt tett bebygd strandsone, ligger tiltaket særlig eksponert til langs ved den trafikkerte innseilingen mot Nordåsvatnet. Dette er et område hvor sjøarealet også er utsatt for stort byggepress, hvor terreng som er naturlig lite tilgjengelig bør spares for bebyggelse slik at det kan tjene som pusterom i landskapet. På bakgrunn av den innskjerpede dispensasjonspraksis i strandsonen og de negative presedensvirkninger en tillatelse vil kunne skape for andre søknader om frittstående kaianlegg i bratt landskap og/eller uregulerte områder, bør tiltaket ikke godkjennes. Dispensasjon fra byggeforbud i den funksjonelle strandsonen vil ut fra en samlet vurdering medføre at hensynene bak strandsonevernet blir vesentlig tilsidesatt, og fordelene vurderes ikke som klart større enn ulempene, jf. pbl Hensynssone «båndlagt for regulering» Søknaden er som utgangspunkt avhengig av dispensasjon fra tidligere hensynssone i KPA 2006 for militære/sikkerhetsmessigbåndlegging rundt Haakonsvern, jf. punkt 31. Klager skal på dette punkt imøtekommes med at dispensasjonsvurderingen ikke er nærmere begrunnet. 6

7 Manglende begrunnelse må imidlertid sees i lys av at forholdet er tillagt underordnet betydning i forhold til landskapshensyn/strandsonevern. Selv om det i utgangspunktet er gjeldende kommuneplan på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn, synes det i klageomgangen riktig å anvende ny kommuneplan som har en nærmere konkret avklaring på hvilke nærmere restriksjoner som gjelder. Som klager riktig påpeker, omfattes eiendommen av Fareområde brann- og eksplosjonsfare B/E 3, hvor det i bestemmelsene punkt må kunne utledes at et mindre privat bryggeanlegg kan tillates innenfor fareområdet som sidestilt med «småhusbebyggelse». Tiltaket kan dermed på dette punkt dermed ikke lenger sies å være avhengig av dispensasjon Privatrettslige forhold Som det anføres i nabomerknadene, reiser saken også spørsmål om tiltakshaver har et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å disponere over sjøarealet som eier. Det følger av pbl 21-6 at kommunen har en begrenset prøvingsrett av privatrettslige forhold, men slik at det bare er i de tilfellene det framstår som «klart» for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, at en sak kan avvises. I NOU 2007: 13 punkt er rettstilstanden rundt eiendomsgrensene i sjø beskrevet slik: Når en fast eiendom grenser til sjøen, er hovedregelen i norsk rett at strandeieren også eier grunnen et stykke ut i sjøen. Vanlig lære er at eiendomsgrensen går ved «marbakken», det vil si der sjøbunnen begynner å falle sterkt, eller om slik ikke finnes i rimelig nærhet, der bunnen ligger to meter under overflaten målt ved middels høyvann. Strandeieren har også visse rettigheter utenfor eiendomsgrensen, som det i dagens rettsterminologi er vanlig å benevne som grunneierens strandrettigheter som utfyller den arealbegrensede eiendomsretten. ( ) Høyesterett har i Rt s (Rugsund) definert strandretten som en «rett til uforstyrret å kunne nyte de fordeler som følger av at en eiendom ligger til sjøen». Det er også vanlig å anse den såkalte tilflottsretten retten til fri adkomst til eiendommen fra sjøen og til å kunne fortøye båter utenfor eiendommen og mulighetene for bading og friluftsliv, som en del av strandretten. I Rt s. 556 Spellsunddommen avsa Høyesterett enstemmig dom på at det ikke var tilstrekkelige juridiske holdepunkter for å fastsette en generell regel om eiendomsrett i sjøen hvor det er brådypt inne ved land. Kart og oversiktsfoto viser topografiske forhold som kan tyde på at sjøen utenfor aktuelle eiendom er brådyp slik som nabo hevder. Dersom sjøen er dypere enn 2 meter og det ikke kan påvises en marbakke (markert skrånende dyp), fremstår dermed eiers privatrettslige grunnlag for å disponere over arealet som noe usikkert, men ikke tilstrekkelig uklart til at det foreligger avvisningsgrunn etter pbl Øvrige merknader Krav om befaring er ikke ansett som nødvendig. Bygningsmyndighetene vurderer at kart, flyfoto og rikt bildemateriale i saksvedlegg har gitt en tilstrekkelig belysning av de faktiske forhold i saken, og at en befaring ikke vil tilføye saken ytterligere informasjon av betydning for avgjørelsen. På bakgrunn av ovenstående anbefales klagen ikke tatt til følge. 7

8 Trykte vedlegg: 1. Situasjonskart 2. Situasjonsplan 3. Situasjonsplan redusert tiltak 4. Tegning 5. Flyfoto 6. Ytterligere nabomerknader datert Klagers kommentar til tilsvar datert Tilsvar til reduksjon av tiltak datert Merknad til nabovarsel mottatt Tilsvar til klage datert Klage datert Avslag på søknad datert Uttalelse fra Bergen og omland Havnevesen datert Nabomerknad datert Tilleggsdokumentasjon til søknad 16. Søknad om dispensasjon 17. Vedleggfoto Utrykte vedlegg 18. Tegning sak , vedlegg E Situasjonsplan sak , vedlegg D1 20. Illustrasjon sak , vedlegg E-1 8