Forsikringsselskapets regresskrav ovenfor ansvarlig skadevolder

Transkript

1 Forsikringsselskapets regresskrav ovenfor ansvarlig skadevolder Kandidatnummer: 789 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Nærmere om problemstilling og oppgavens rettslige plassering Hva er regress i forsikringssammenheng? Avgrensninger og bakgrunn for disse Rettslig utgangspunkt Aktuelle rettskilder Hvem er «ansvarlig» for skaden? På hvilke grunnlag kan man være ansvarlig? FORSIKRINGSSELSKAPETS REGRESSADGANG Historie og framvekst Regress på ulovfestet grunnlag nåværende hovedregel? Lovfestet regress: skadeserstatningsloven 4-3 jf Forsikringsselskapet tar over skadelidtes krav etter Må skadelidte forholde seg til eget selskap? Skl Oppsummering av lovreglene Gjelder 4-2 og 4-3 i kontraktsforhold? Er det av betydning om det vises til 4-3 jf. 4-2? Skadevolder har tegnet ansvarsforsikring Hva er ansvarsforsikring? Hvilken betydning har ansvarsforsikring for regressadangen? FAL MEDVIRKNING- OG LEMPINGSBESTEMMELSENES BETYDNING FOR REGRESSADGANGEN Medvirkning etter skl Lemping etter skl ET EKSEMPEL: REGRESS I ENTREPRISEFORHOLD ETTER NS Utgangspunkt og avgrensning Kontraktsbasert krav eller krav basert på alminnelig erstatningsrett (delikt)? Aktuelle forsikringsdekninger Regress ved mangel etter pkt Regress for annen skade enn mangel Hvem kan forsikringsselskapet rette sitt krav mot? REKLAMASJON OG FORELDELSE i

3 5.1 Innledning Reklamasjon Foreldelse Friststart Utgangspunktet for deliktskrav fl Utgangspunktet for mislighold av kontrakt - fl. 3. nr Særskilt foreldelsesfrist for regresskrav fl Tilleggsfrist etter Foreldelse av krav mot ansvarsforsikringsselskap FAL 8-6 annet og tredje ledd AVSLUTNING LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning I denne oppgaven skal jeg ta for meg tilfellet der et forsikringsselskap etter å ha utbetalt erstatning til sikrede, søker sin utbetaling dekket av den som er ansvarlig for skaden "ansvarlig skadevolder". Dette kalles regress. Regressretten avhenger av bl.a. hvem som er ansvarlig for skaden, hva slags forsikring som foreligger og på hvilket ansvarsgrunnlag han er ansvarlig. Om adgang til regress foreligger, kan det likevel være ulike grunner til at forsikringsselskapets regresskrav ikke kan gjøres gjeldende fullt ut. Regressoppgjøret er et etteroppgjør mellom forsikringsselskapet og den egentlig ansvarlige skadevolder, hvor det dreier seg om hvem som til slutt skal betale for gjenoppretting av forvoldt skade. I det følgende vil jeg ta for meg noen av de mest praktiske problemstillingene omkring dette temaet. 1.1 Nærmere om problemstilling og oppgavens rettslige plassering Den som er ansvarlig for skaden er ikke en del av forsikringsavtalen mellom selskapet og sikrede, og regressomgangen følger derfor erstatningsrettslige og kontraktsrettslige regler. Oppgaven befinner seg derfor rettslig sett i skillet mellom erstatningsrett, kontraktsrett og forsikringsrett. Forsikringsselskapet kan i visse situasjoner «tre inn i» eller «ta over» det kravet skadelidte ville hatt mot den ansvarlige. Problemstillingene vil derfor i hovedsak være hvorvidt selskapet har adgang til å tre inn i skadelidtes krav, mot hvem det kan rettes regresskrav og i hvilken utstrekning det kan kreves regress. I tillegg reiser foreldelse av regresskrav særlige problemstillinger, hvor de aktuelle fristutgangspunkter blir tatt opp. Regress etter NS 8405 omtales også spesielt, som et eksempel på regressproblematikken på et praktisk viktig rettsområde. Det vil hovedsakelig fokuseres på tingskader. 1.2 Hva er regress i forsikringssammenheng? Forsikring innebærer at et forsikringsselskap overtar en risiko mot et vederlag. 1 Hva risikoen omfatter følger av forsikringsavtalen mellom forsikringsselskapet forsikringstakeren. Risikoen kan for eksempel være brann, ulykke, vannskade, etc. Forsikring skaper sikkerhet for sikrede, idet forsikringsselskapet ved skade plikter å dekke det økonomiske tap han blir utsatt 1 Bull (2008) s

5 for. Det økonomiske tapet overføres med det til selskapet. Ved at selskapet krever regress, krever de dette tapet dekket av den ansvarlige for skaden. I den juridiske terminologi brukes regress om flere situasjoner, også utenfor forsikring. Hagstrøm 2 bruker ordet regress «i alminnelighet synonymt med gjensøking, altså om et krav som en som har betalt, har på den egentlige debitor eller på en medskyldner». Askeland 3 deler inn i «ensidig» og «gjensidig» regress. Gjensidig regress eller medskyldner-regress betegner situasjonen der flere skadevoldere er solidarisk ansvarlig ovenfor skadelidte. Denne situasjonen er lovregulert i skadeserstatningsloven 5-3. Hovedregelen er solidaransvar, «en for alle og alle for en», jf. 5-3 nr. 1. Skadelidte kan her selv velge hvem av skadevolderne han ønsker å forholde seg til. Det er en grunnsetning i erstatningsretten at skadelidte skal ha dekket sitt tap, verken mer eller mindre. Betaling til skadelidte fra en av partene frir derfor de øvrige skadevolderne fra betalingsforpliktelsen. Noe annet ville føre til overdekning. Etteroppgjøret mellom skadevolderne reguleres av 5-3 nr. 2. Den som har betalt skadelidte fullt ut, kan med hjemmel i 5-3 nr. 2 kreve regress av de medansvarlige «under hensyn til ansvarsgrunnlaget og forholdende ellers». Bestemmelsen legger opp til en bred skjønnsmessig vurdering med et ønske om en pro rata-fordeling og er et utslag av «et ønske om en fordeling av ansvaret mellom skadevolderne som anses rettferdig». 4 Ensidig regress i oppgavens sammenheng betegner situasjonen der en annen den egentlig ansvarlige (forsikringsselskapet) betaler til skadelidte, så tar over kravet som skadelidte kunne gjort gjeldende mot skyldneren. Felles for ensidig og gjensidig regress er at man krever tilbakebetalt et pengebeløp man har betalt for noen andre. Forskjellen er at i den ensidige regress er det ikke den som dekker skadelidtes tap en skadevolder i erstatningsrettslig forstand. Tapet dekkes på grunn av avtalen som ligger til grunn mellom forsikringsselskapet og forsikringstakeren, der selskapet har påtatt seg ansvaret og risikoen for at skade inntreffer. Ansvarlig skadevolder er skyld i at selskapet har måttet foreta utbetalingen på avtalerettslig grunnlag, og krever regress for sin utbetaling av skadevolder i erstatningsrettslig forstand. 1.3 Avgrensninger og bakgrunn for disse Reglene for regress skadevolderne i mellom, det Askeland omtaler som «gjensidig regress» vil det i det videre avgrenses mot. Et ansvarsforsikringsselskap kan være part i et slikt saks- 2 Hagstrøm (2011) s Askeland (2006) s Lødrup (2009) s

6 forhold. For forsikringsselskapene er regressadgangen mot den eller de ansvarlige, en praktisk viktigere problemstilling. Av hensyn til oppgavens omfang vil det avgrenses mot regressadgangen ved personskader. Dette temaet har i seg selv flere vanskelige problemstillinger som det vil føre for langt å ta med i oppgaven. Det avgrenses videre mot skader i trafikk- og transportsektoren, hvor det etter skl. 4-4 gjelder en utvidet regressadgang. Regress mellom forsikringsselskaper etter trafikkuhell er f.eks. meget utbredt som følge av alle skadesakene. Spørsmålet blir gjerne hvem av partene som er ansvarlig for uhellet, jf. bilansvarsloven 8. Når man først enes om ansvarsfordelingen, er selve regressadgangen sjelden omstridt. Eierskifteforsikring har blitt vanlig ved eiendomsoverdragelser. Ca % tegner i dag slik forsikring ved salg av eiendom. Dette er en type ansvarsforsikring som kan dekke eventuelle krav fra kjøper ved overdragelse av eiendom etter avhendingsloven. 5 På grunn av oppgavens omfang vil det avgrenses mot regress ved eierskifteforsikring. 1.4 Rettslig utgangspunkt I dag er forsikringsselskapets regressadgang for tingskade og annen formueskade lovhjemlet i skl. 4-3: 4-3. (forsikringsselskapets regress for utbetalt erstatning) I den utstrekning selskapet ved forsikring for tingskade eller annen formuesskade har betalt erstatning til skadelidte, kan det kreve regress hos den ansvarlige så langt skadelidte kunne ha krevd erstatning hos skadevolderen etter 4-2. Paragrafen lovhjemler forsikringsselskapets overtakelse av skadelidtes krav mot skadevolder i den utstrekning skadelidte selv har slikt krav. Paragrafen spiller en viktig rolle på dette feltet, men regulerer heller ikke feltet uttømmende. Rekkevidden av 4-3 som hjemmel for regress er uklar. Det fremkommer, som jeg kommer tilbake til, av både rettspraksis og teori at det også kan kreves regress på ulovfestet grunnlag

7 For at forsikringsselskapet skal kunne kreve regress av ansvarlig skadevolder må selskapet ha et regressgrunnlag, et grunnlag for å ta over skadelidtes krav; skl. 4-3 jf. 4-2 eller ulovfestet grunnlag. Videre må de alminnelige grunnvilkårene for erstatning være oppfylt; ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og årsakssammenheng mellom skaden og tapet. 1.5 Aktuelle rettskilder Forsikringsselskapets adgang til regress er lovhjemlet i lov om skadeserstatning, 13. juni 1969 nr. 26 (skadeserstatningsloven), og vil derfor være et naturlig utgangspunkt. Reglene omfatter imidlertid ikke alle situasjoner hvor selskapet krevet dekket sitt tap, og det er lagt til grunn i flere Høyesterettsavgjørelser at det foreligger en ulovfestet adgang til regress. Dette er i seg selv et selvstendig hjemmelsgrunnlag, ved siden av reglene i skadeserstatningsloven. Andre lovhjemler vil bli berørt der disse har betydning for selskapets regressadgang. Dette gjelder der adgangen av ulike årsaker helt eller delvis innskrenkes eller bortfaller. Medvirknings- og lempingsbestemmelsene i skadeserstatningsloven kapittel 5 og fristene i lov om foreldelse av fordringer, 18. mai 1979 nr. 18 (foreldelsesloven) er eksempler på det. Lov om forsikringsavtaler, 16. juni nr. 69 (forsikringsavtaleloven heretter FAL) har bestemmelser om ansvarsforsikring i bestemmelsene 7-6, 7-7 og 7-8, og svært ofte rettes forsikringsselskapets regresskrav mot andre forsikringsselskap, som da er ansvarsforsikringsselskap. Regresskrav er et erstatningskrav som følger erstatningsrettslige og/eller kontraktsrettslige regler. Rettspraksis har lagt grunnlaget for mange erstatningsrettslige regler og prinsipper, som det ulovfestede culpaansvaret. Høyesterettspraksis er en svært viktig rettskildefaktor, bl.a. der lovens regler ikke strekker til eller ordlyden er upresis. I oppgaven vil Høyesterettspraksis bli benyttet både for å avklare hva som antas å være gjeldende rett, og for å eksemplifisere. Underrettspraksis har lavere rettskildeverdi, men blir trukket inn ved et par anledninger for å belyse praktiske eksempler. Forarbeidene belyser lovgivers intensjoner ved ny lovgivning, og er et viktig verktøy for å forstå vedkommende lov. Oppgaven her vil derfor benytte forarbeidene til aktuell lovgivning. Særlig Odelstingsproposisjonen fra da regressreglene ble tatt inn i skadeserstatningsloven, Ot.prp.nr. 75 ( ), tar utførlig for seg hvilke avveininger som ble vektlagt av lovgiver. Der jeg tar for meg regressadgangen i entrepriseforhold, vil jeg ta utgangspunkt i hvordan dette er løst i NS Kontraktsstandardene blir til gjennom forhandlinger mellom partene i bygg- og anleggsbransjen, og ikke vedtatt av de folkevalgte på Stortinget. De demokratiske 4

8 prosessene som ligger bak lovgivning gjør seg ikke gjeldende her. Selv om standardene ikke er å anse som lovgivning, har de nærmest en slik status på feltet og i praksis. Dersom partene først har enes om å legge standarden til grunn som kontraktsgrunnlag, vil det ikke kunne benyttes andre eller motstridende rettsregler med mindre dette er uttrykkelig henvist til i standarden. Selve adgangen til regress og det at ansvarlig skadevolder til sist bør bære tapet, er i overensstemmelse med allmenne rettferdsbetraktninger, som er reelle hensyn. Regressadgangen er bygget opp over slike betraktninger. Når er det rettferdig at selskapet kan kreve sitt utlegg tilbakebetalt? Kursen har etter hvert blitt staket ut av de tyngre rettskildene, hvilket etterlater mindre rom for skjønnsmessige vurderinger basert på reelle hensyn. Juridisk litteratur har etter tradisjonell rettskildelære lavere rettskildemessig vekt. Litteraturen som er tatt med her er anerkjent på feltet, og må antas å være i overensstemmelse med gjeldende rett. Juridisk teori er tatt med for å belyse teoretiske aspekter rundt regressadgangen og der det i mindre grad er øvrige rettskilder å støtte seg på. Det er også enkelte steder tatt med formuleringer fra litteraturen der disse slår fast det som følger av andre rettskilder, eller for øvrig tilfører fornuftige synspunkter. På entrepriserettens område er det f.eks. færre Høyesterettsdommer, samt at NS 8405 ikke har noen forarbeider. Kommentarutgaven vil da benyttes mer aktivt. 1.6 Hvem er «ansvarlig» for skaden? «Den ansvarlige» er den som anses økonomisk ansvarlig for at skaden oppstår på skadelidtes hånd, som på grunn av skadelidtes forsikringsdekning igjen påfører selskapet tap. 6 Den ansvarlige er den som rettslig sett er ansvarlig for skaden. Dersom den ansvarlige, eller den som hefter for vedkommende (f.eks. arbeidsgiver), har tegnet ansvarsforsikring, vil dette forsikringsselskapet anses ansvarlig på tilnærmet lik linje som den rettslig ansvarlige, se for øvrig pkt På hvilke grunnlag kan man være ansvarlig? Et hovedskille her går på ansvar i og utenfor kontrakt. Ansvar utenfor kontrakt kalles også deliktsansvar, og følger de alminnelige erstatningsrettslige regler som skadeserstatningsloven 6 Engstrøm (2010) s

9 av Om det foreligger en avtale eller kontrakt mellom skadelidt og den ansvarlige, vil et mislighold av denne kontrakten kunne føre til ansvar. I slike tilfeller vil tolkning av kontrakten være avgjørende for hvorvidt ansvar foreligger, og hvorvidt det kan kreves regress helt eller delvis. Den ansvarlige behøver således ikke å ha «forvoldt» noen skade i erstatningsrettslig terminologi. Slike regler reguleres i utgangspunktet av kontraktsretten. Erstatningsansvaret i kontraktsforhold er et misligholdsansvar som skal motivere debitor til å oppfylle avtalen på riktig måte; skape et oppfyllelsespress. 7 Dette oppfyllingspresset gjør at kravet til aktsomhet blir strengt. 8 I kontraktsforhold kan også en part bli ansvarlig på grunn av skade eller tap som følge av forhold fra en kontraktshjelper. Dette er lagt til grunn i Høyesterettspraksis i Rt s «Block Watne» (dommen blir behandlet flere steder senere i oppgaven) og i dag også i NS 8405 pkt I entrepriseforhold er kontraktsmedhjelperansvaret praktisk viktig. Dette fører til f.eks. til at hovedentreprenører løper en større risiko for å bli ansvarlig ved mislighold som påfører kontraktsparten tap. I slike tilfeller er det en problemstilling hvorvidt det kan kreves regress direkte fra skadevoldende kontraktshjelper. Dette blir behandlet nærmere i punkt 4 flg. Når skadevolder og skadelidte ikke er i noe kontraktsrettslig forhold, vil ansvaret reguleres av de alminnelige erstatningsrettslige regler. 9 Også der partene er i et kontraktsforhold, kan det imidlertid foreligge deliktsansvar. Partene kan også innta i kontrakten at eventuelt erstatningsansvar skal følge av de alminnelige erstatningsreglene, slik som i NS 8405 pkt for skade «byggherrens person, ansatte eller ting som ikke omfattes av kontrakten». Slike skader som ikke har direkte sammenheng med det kontraktsmessige arbeidet, vil det være naturlig å behandle på samme måte som skade påført tredjemann i alminnelighet, som følger av erstatningsreglene skadeserstatningsloven. Ansvarsgrunnlagene kan videre være på enten subjektivt eller objektivt grunnlag. Ansvar på subjektivt grunnlag kalles gjerne skyldansvar eller culpaansvar. Ved uaktsomhet, culpa, kan man risikere et regresskrav selv om selskapet dekket ansvaret i første omgang. Skyldansvaret er igjen inndelt i tre forskjellige «grader» av skyld; vanlig (simpel) uaktsomhet, grov uaktsomhet og forsett. Som jeg kommer tilbake til i punkt er disse gradene av stor betydning for hvorvidt det kan kreves regress. Ansvar på objektivt grunnlag fordrer ikke skyld hos skadevolder. Ansvar på objektivt grunnlag deles inn i lovfestet og ulovfestet objektivt ansvar. Ulovfestet ansvar er eksempelvis an- 7 Lødrup (2009) s Nygaard (2007) s Lødrup (2009) s

10 svaret for farlig bedrift og lovfestet ansvar er eksempelvis arbeidsgiveransvar etter skl. 2-1 og kommunens ansvar for vann- og avløpsanlegg etter forurensningsloven 24a. Det vil føre for langt å gå nærmere inn på alle de mulige ansvarsgrunnlagene. Når den ansvarlige og skadelidte er i et kontraktsrettslig forhold, er som nevnt utgangspunktet kontrakten og de kontraktsrettslige regler. Det er likevel sikker rett at ansvar kan foreligge etter både delikt og kontrakt parallelt. At forsikringsselskapet kan anføre ansvar og regress på et eller flere alternative grunnlag kan være avgjørende, spesielt om det er avtalt ansvarsbegrensninger i kontrakten eller reklamasjon- eller foreldelsesreglene setter begrensninger. I den såkalte «lettbetongdommen», Rt s uttalte førstvoterende på side 1205 at; «[M]an kan ha et område som både dekkes av de kjøpsrettslige regler og reglene om erstatning utenfor kontraktsforhold, og at den berettigede i slike tilfelle kan velge hvilket regelsett som han vil påberope seg». Forarbeidene til foreldelsesloven legger også til grunn at deliktsansvar kan være aktuelt når partene er i et kontraktsforhold. Fristutgangspunktet for foreldelse av deliktsansvar og kontraktsansvar er forskjellig, slik at denne sondringen er høyaktuell i forbindelse med foreldelse. 10 Forarbeidene 11 legger til grunn at «selv om det er inngått en avtale mellom skadevolder og skadelidte, behøver ikke dette medføre at erstatningskravet utspringer av kontrakt. Det er ikke noe til hindre for alminnelige regler om ansvar for skadevolding ved rettsbrudd eller annet utvist forhold også kan anvendes på skadetilfelle hvor det foreligger kontrakt.» I Rt s «Vekterdommen» ble både ansvar i kontrakt og arbeidsgiveransvar etter skl. 2-1 anført av ankemotpartene. Her hadde en vekter fra et vaktselskap tent på en bygning han hadde i oppgave å føre tilsyn med. I avsnitt 43 konkluderer førstvoterende med at det ikke forelå arbeidsgiveransvar. Han tok deretter for seg det subsidiært anførte kontraktsgrunnlaget. Dette bygget på at det forelå et kontraktsbrudd mellom skadelidte og skadevolders arbeidsgiver om vakttjeneste på skadelidtes eiendom, ettersom vekteren hadde tent på bygget han hadde som oppdrag å holde tilsyn med. Førstvoterende viste i avsnitt 44 til at kontraktsforpliktelsen innebar «at vaktselskapet kunne komme i ansvar dersom en brannskade kunne føres tilbake til forsømmelighet fra selskapet eller vekterens side». I neste avsnitt legger så førstvote- 10 Se punkt Ot.prp. nr. 38 ( ) s

11 rende til grunn at vekterens forhold representerer et kontraktsbrudd som vaktselskapet må svare for. Høyesterett drøftet først prinsipalt anført deliktsansvar (arbeidsgiveransvar), deretter kontraktsansvar. At det fritt kunne anføres begge grunnlag, var ikke omtvistet. 8

12 2 Forsikringsselskapets regressadgang Jeg vil her ta for meg selve adgangen forsikringsselskapet har til å kreve regress på henholdsvis ulovfestet og lovfestet grunnlag. Først litt om hvordan denne adgangen har vokst frem. 2.1 Historie og framvekst Muligheten til å kreve sitt utlegg tilbakebetalt har røtter tilbake til romerretten. 12 Prinsippet i seg selv følger av alminnelige rettferdsbetraktninger den som har erstattet noe han ikke er ansvarlig for, bør ha adgang til å kreve dette tilbake av den egentlig ansvarlige. Som Bergsåker uttaler har forsikringsselskapers regressrett tradisjonelt vært trukket inn ved behandlingen av «cessio legis» i rettslitteraturen. 13 Uttrykkene «cessio legis» og «subrogasjon» bruker om hverandre om de samme rettslige fenomener. 14 Cessio legis-instituttet gjaldt opprinnelig kausjonistens regresskrav ved innfrielse av debitors fordring. 15 Subrogasjon betegner at Bs krav automatisk går over til C når C inngår kontrakt med B. 16 Cessio legis og subrogasjon i læren om kausjonistens regressrett betyr at den innfriende kausjonisten trer inn i kreditors fordring mot hoveddebitor, slik at kausjonisten kan gjøre kreditors fordring gjeldende i form av et regresskrav mot hoveddebitor. 17 Når innfriende kausjonist trer inn i kravet anses kravet overdratt han med de samme rettslige egenskaper som det opprinnelig hadde. 18 Når forsikringsselskapet utbetaler skadelidtes krav og krever regress av den ansvarlige skadevolder har dette likheter med det opprinnelige cessio legis. Forsikringsselskapet er å anse som kausjonisten som trer inn i det opprinnelige kravet (skadelidtes krav), i henhold til den tradisjonelle lære. Prinsippet sees i Høyesterettspraksis allerede i Rt s. 590; «At saksøkerne hadde overdraget sitt erstatningskrav til et forsikringsselskap, som hadde betalt dem erstatning i henhold til avdødes ulykkesforsikringspolice, var uten processuel betydning for deres adgang til at indtale kravet.» 12 Askeland (2006) s Bergsåker (2015) s ibid. s Askeland (2006) s Hagstrøm (2011) s Bergsåker (2015) s l.c. 9

13 Eventuelle teoretiske nyanser i subrogasjon og cessio legis er i dag mer eller mindre forlatt i praksis. Hagstrøms oppfatning er eksempelvis at det er tilstrekkelig at man har dekket en annens forpliktelse. 19 Har man det, har man tilsynelatende et regresskrav etter ulovfestet lære. Anses så cessio legis som selve rettsgrunnlaget for at forsikringsselskapet trer inn i skadelidtes krav og krever regress? Det ulovfestede grunnlaget er bygget på cessio legis-betraktninger. Den ulovfestede lære må ut fra Høyesterettsavgjørelsene fra ca tallet være å anse som et eget rettsgrunnlag. 20 Ved at Høyesterett har lagt til grunn en ulovfestet regressadgang, er det mer rettslig holdbart at rettsgrunnlaget følger av Høyesterettspraksis, enn selve cessio legisprinsippet. Cessio legis-prinsippet er det som likevel ligger til grunn for den ulovfestede læren. I norsk lovgivning har det på regressrettens område skjedd en liberal utvikling, selv om utviklingen ikke har vært så omfattende som den ulovfestede. Før FAL 1930 ble det debattert i teorien hvorvidt forsikringsselskapene burde ha adgang til regress mot ansvarlig skadevolder. Forsikringsgiveren fikk jo igjen sine utbetalinger gjennom premiebetalingen. Selskapet var da sikret mot tap. På den annen side tilsa de preventive hensyn at det ikke var noen grunn til at en skadevolder som hadde voldt skaden ved forsett eller grov uaktsomhet skulle gå helt fri fordi skadelidte hadde forsikring. Det ble derfor åpnet opp for regress med en viss adgang til å avskjære dette for domstolen. 21 FAL var første lovregel om forsikringsselskapers adgang til å kreve regress (her gjengis kun første ledd, som angår skadeforsikring): 25 «kan den sikrede forlange at tredjemann erstatter skade, inntrer selskapet i den utstrekning det har betalt erstatning til den sikrede, i hans rett mot tredjemann. Har tredjemann voldt skaden ved en uaktsomhet som ikke er grov, eller hviler hans ansvar utelukkende på bestemmelsene i lov om skadeserstatning i visse forhold kapittel 2 (Det offentliges og andre arbeidsgiveres ansvar m.v.), kan retten, når skaden ikke er voldt under utøvelse av næring eller bedrift, nedsette hans ansvar overfor selskapet eller helt la det bortfalle». Bestemmelsen åpnet for en vid regressrett og en valgrett for skadelidte i forhold til hvem han kunne forholde seg til for å få dekket skaden; eget forsikringsselskap eller skadevolder. Der skadelidte valgte å forholde seg til sitt forsikringsselskap, hjemlet 25 at forsikringsselskapet kunne kreve regress av skadevolder. Dersom skaden var forvoldt av privatpersoner, åpnet bestemmelsen for at kravet kunne bli lempet. 19 Hagstrøm (2001) s Se punkt Askeland (2006) s

14 Utgangspunktet er videreført med noen modifikasjoner i skl. 4-2 og 4-3. Disse ble tatt inn i skadeerstatningsloven ved en lovendring i Til forskjell fra FAL er regress i 4-2 og 4-3 avskåret ved tingskader som er voldt av private ved vanlig uaktsomhet, når skadelidte kan få dekket skaden via sin forsikringsdekning. Formålet med dette er å kanalisere tapet til skadelidtes foreliggende skadeforsikring og begrense skadeforsikringsselskapets adgang til å søke regress hos skadevolder. 22 Skadelidte er etter dagens lovverk da tvunget til å forholde seg til sitt forsikringsselskap, som heller ikke kan kreve regress for sin utbetaling til skadevolder. Skadelidtes valgrett for slike skader opphørte ved overgangen til de nye bestemmelsene. Ved endringen i 1985 gikk også reglene fra den gamle forsikringsavtaleloven en lov som hovedsakelig regulerte forsikringsforhold til skadeserstatningsloven. Bakgrunnen for denne endringen var at det i hovedsak er erstatningsretten som avgjør i hvilken utstrekning erstatningsansvar skal kunne gjøres gjeldende mot skadevolder. Det var da mest naturlig å flytte reglene til skadeserstatningsloven. 23 I dagens bestemmelser er det heller ikke noen spesiell lempingsregel, men på samme tid ble det heller tatt inn en generell lempingsregel i 5-2 som gjelder hele skadeserstatningsloven, også for regresskrav. 2.2 Regress på ulovfestet grunnlag nåværende hovedregel? Parallelt med ovennevnte utvikling på lovgiversiden, har Høyesterett de siste tiårene utviklet den ulovfestede regressadgang, basert på det romerrettslige cessio legis. Denne ulovfestede adgangen anses nå mulig som enda viktigere enn den lovfestede retten. Den favner enda videre, hvilket gir selskapet en utvidet adgang til regress i forhold til regressretten som følger av lov. Det gjør det nærliggende å kalle dette hovedregelen i dag. Ved siden av utviklingen i rettspraksis har dette også blitt fremhevet i teorien. Lødrup uttaler bl.a. at «etter alminnelige rettsgrunnsetninger har en som har dekket et tap en annen er ansvarlig for, et regresskrav mot den ansvarlige». 24 Dette prinsippet hevdes å stå på egne ben, ved siden av lovhjemmelen. Ifølge Hagstrøm kan Ot.prp. nr. 75 ( ) s l.c. 24 Lødrup (2009) s Hagstrøm (2011) s

15 «regresskrav kan oppstilles på fritt grunnlag etter en avveining av de reelle hensyn. En oppfatning om at regresskrav forutsetter at det kan påvises et bestemt rettsgrunnlag (hjemmel) er i dag iallfall ikke holdbar». Utviklingen i rettspraksis har skjedd gradvis og startet på 1960-tallet. I Rt s. 48 hadde en betjent i NSB blitt skadet i en bilulykke. Trafikkforsikrings-Forbundet refunderte NSB skadelidtes sykepenger, men avslo å erstatte uførepensjon betalt av Statsbanenes Pensjonskasse. Det fremgikk ikke direkte av loven av 1949 om Statsbanenes Pensjonskasse at pensjonskassen kunne kreve regress for utbetaling til skadelidte. Spørsmålet var derfor hvorvidt regress kunne kreves på ulovfestet grunnlag. På side 51 uttalte førstvoterende på vegne av flertallet på fire at pensjonskassen som har utbetalt til skadelidte, kunne tre inn i skadelidtes krav ved cessio legis. Selv om faktum i saken angikk et personskadetilfelle etter en trafikkulykke har dommen relevans for regressadgangen der denne ikke følger av lov eller avtale. Hjemmelsspørsmålet kom igjen for Høyesterett i Rt s. 381, også dette en personskadesak etter en bilulykke. Et tysk ektepar ble skadet i en kollisjon i Norge, hvor den norske bilen var forsikret i et norsk forsikringsselskap som for øvrig også var ansvarlig forsikringsselskap. Det tyske ekteparet var forsikret i DAK, en tysk syketrygdkasse en mellomting mellom en trygdeordning og et forsikringsselskap. DAK hadde utbetalt erstatning til ekteparet, som det krevde erstattet av det norske selskapet. Slik 3-7 lød på skadetidspunktet regulerte denne bare det norske trygdesystemets regressadgang, og kunne derfor ikke anvendes av DAK. Regress måtte kreves på ulovfestet grunnlag. Førstvoterende uttalte på vegne av en enstemmig Høyesterett på side 384: «For Høyesterett har det som nevnt ikke vært bestridt at den som dekker en skadelidts tap, som utgangspunkt kan søke regress hos den som er ansvarlig for skaden. Dette er jeg enig i.» Det ble slått fast både at selskapet kunne kreve regress i den konkrete saken, samt at regress kan kreves av den som på generelt grunnlag har dekket tapet uten noen hjemmel for øvrig. Bakgrunnen for dette mener førstvoterende på side 385 er at «regressretten har sin rot i festnet rettsoppfatning fra lang tid tilbake, jfr. flertallets bemerkninger i dommen Rt s. 48». Dommen trekker i retning av en svært vid, nærmest ubegrenset, regressadgang for selskapet som har dekket skadelidtes tap. I Rt s ble den generelle ulovfestede regressadgangen igjen fastslått. Denne gangen dreide saken seg om sjøforsikring. Skipet M/S «Marlin» byttet forsikringsselskap i Det ble etter byttet oppdaget skader som forsikringsselskapet erstattet. Når man så fant ut at skadene hadde oppstått allerede i 1987, rettet assurandøren et tilbakesøkningskrav mot assu- 12

16 randøren på skadetidspunktet. Førstvoterende tok for seg læren om condictio indebiti og foreliggende rettspraksis. På side 1036 ble det vist til de ovennevnte dommer, og slått fast: «KSA har dekket et krav som en annen assurandør er ansvarlig for Her vil jeg peke på at det følger av alminnelige rettsgrunnsetninger at den som har dekket en annens forpliktelse, normalt og som utgangspunkt, har et regresskrav i behold. Det er avskjæring av regress som krever særskilt hjemmel.» Høyesterett snur på situasjonen, regressadgangen er generell når man har dekket en annens forpliktelse. Det er når denne adgangen ikke foreligger når regress avskjæres særskilt hjemmel kreves. Den som får et regresskrav mot seg, skadevolderen, må ha hjemmel for at det i det foreliggende tilfellet ikke kan kreves regress av ham. For en privat part vil eksempelvis skl. 4-2 og 4-3 avskjære regress for skade voldt ved simpel uaktsomhet dersom skadelidtes forsikring dekker tapet. I Rt s gjør Høyesterett tilsynelatende noen begrensninger i denne helt generelle regressretten. Saken gjaldt hvorvidt en kommune kunne kreve utgiftene til pleie og omsorg av en trafikkskadet person dekket av den skadevoldende motorvogns forsikringsselskap. Skadelidte pådro seg en omfattende hjerneskade i ulykken og ble fullstendig pleietrengende. Dette påførte saksøkende kommune store utgifter som de krevde tilbakebetalt av forsikringsselskapet som hadde erkjent ansvar for ulykken. I avsnitt 38 modifiserer førstvoterende det generelle utgangspunktet som ble lagt til grunn i Rt s. 1029: «Jeg antar for min del at det neppe er grunnlag for et så generelt utgangspunkt når det gjelder offentlige ytelser, i hvert fall ikke for helse- og omsorgsytelser som tilbys befolkningen i sin helhet». Høyesterett går for visse utgifter tilbake fra det som ble lagt til grunn i de ovennevnte dommene. Om retten hadde vært helt generell, ville regress kunne blitt gjort gjeldende også her. Det har vært diskutert i teorien hvorvidt utsagnene i dommen strekker lenger enn personskade-tilfellene for offentlige ytelser. Askeland mener det ikke er tilfelle. Han er av den oppfatning at den spesielle konteksten (offentlig regresskreditor og personskader) i dommen setter klare grenser for dens innvirkning på den generelle formuesrettslige regressrett, og at den ikke kan ha stor betydning for private regresskreditorer i forbindelse med tings- og formuesskader Askeland (2004) s

17 Temaet har ikke siden Rt s vært forelagt Høyesterett, men basert på det ovennevnte foreligger trolig fortsatt en vid ulovfestet regressadgang for tingskader. Dommen angir at det skal foretas en konkret vurdering 27 og at det ikke foreligger en automatisk og selvsagt regressrett. Selv om den kommer med noen tilsynelatende nye betraktninger, gjør dommens spesielle faktum at rettstilstanden trolig ikke endres for forsikringsselskapets regressadgang. Utgangspunktet basert på foreliggende rettspraksis på formuerettens område vil formodentlig være at den som har dekket en annens forpliktelse, som hovedregel har adgang til å kreve regress. De konkrete omstendigheter i saken må hensyntas, med en rimelighetsvurdering i hvert tilfelle. Det gjøres unntak for offentlige ytelser som helse- og omsorgsutgifter, og det kan heller ikke kreves regress på ulovfestet grunnlag der det foreligger en hjemmel for å avskjære regress, slik som skl. 4-2 og 4-3 i noen tilfeller gjør. Oppsummert fører dette til en videre regressadgang enn det lovgiver har lagt til grunn, som jeg tar for meg i neste punkt. 2.3 Lovfestet regress: skadeserstatningsloven 4-3 jf. 4-2 Lovgivers intensjoner bak regressretten følger av skadeserstatningsloven og dens forarbeider. Det kan stilles spørsmål ved om lovgiver har ønsket en så vid regressadgang som legges til grunn i punkt 2.2. Bestemmelsene i loven snevrer inn i hvilke tilfeller forsikringsselskapet kan kreve regress hos ansvarlig skadevolder. Den alminnelige lovfestede regressregel for forsikringsselskapet er skl. 4-3: 4-3. (forsikringsselskapets regress for utbetalt erstatning) I den utstrekning selskapet ved forsikring for tingskade eller annen formuesskade har betalt erstatning til skadelidte, kan det kreve regress hos den ansvarlige skadevolder så langt skadelidte kunne ha krevd erstatning hos skadevolderen etter 4-2. Hvorvidt selskapet kan kreve regress for sin utbetaling, avhenger etter bestemmelsen av at skadelidte selv kunne gjort det etter 4-2. Paragrafene henger således nøye sammen, og intensjonen må være at selskapet og skadelidte selv skal ha en lik adgang til å få dekket sitt tap. Skadelidte må ha et erstatningskrav basert på grunnvilkårene for erstatning. 4-3 jf. 4-2 er hjemmel for at forsikringsselskapet kan gjøre gjeldende det kravet mot skadevolder som det skadelidte kunne gjort, men det kreves fortsatt at det vises til et selvstendig ansvarsgrunnlag, og at det foreligger økonomisk tap og årsakssammenheng mellom skaden og tapet. 27 Avsnitt

18 4-2 retter seg i utgangspunkt mot skadevolderen, og regulerer i hvilken grad det kan kreves erstatning fra ham når skadelidte også har en forsikring som dekker skaden (her gjengis kun bestemmelsens nr. 1): 4-2. (Skadevolderens stilling når skaden er dekket ved forsikring) 1. I det omfanget det er på det rene at en skade kan kreves dekket av forsikring for tingskade eller annen formuesskade, kan den skadelidte bare gjøre gjeldende sitt erstatningskrav mot den ansvarlige skadevolder dersom skaden er voldt: a) ved forsett eller grov uaktsomhet av den ansvarlige selv, eller b) i hans yrke, ervervsvirksomhet eller dermed likestilt virksomhet Selv om bestemmelsen retter seg mot skadevolder, regulerer den også skadelidtes valgrett når det er på det rene at han kan kreve skaden dekket av forsikring: må han kreve skaden dekket av eget forsikringsselskap, eller kan han kreve ansvarlig skadevolder direkte? Ettersom forsikringsselskapet har regressrett «så langt skadelidte kunne ha krevd erstatning hos skadevolderen etter 4-2», blir det avgjørende å kartlegge rekkevidden av 4-2, se punkt Forsikringsselskapet tar over skadelidtes krav etter 4-3 Der skadelidte har en valgrett, men velger å forholde seg til eget selskap, følger det av ordlyden til skl. 4-3 at forsikringsselskapet tar over kravet mot skadevolderen som skadelidte hadde hatt med de samme rettigheter og begrensninger. For skadevolder blir situasjonen den samme uavhengig av hvem som er kravstiller. Han må uansett være forberedt på å dekke det økonomiske tapet han har påført, og om han betaler til skadelidte selv eller skadelidtes forsikringsselskap har ingen betydning. Skadevolder har ikke mulighet til å omgå dette ved å avtale noe annet med skadelidte, selskapets krav er selvstendig. 28 Skadelidte har dessuten etter FAL 4-10 annet ledd plikt til å bistå selskapet: «Må sikrede forstå at selskapet kan få et regresskrav mot tredjeperson, skal sikrede gjøre det som er nødvendig for å sikre kravet inntil selskapet selv kan vareta sitt tarv.» Selskapets regressadgang oppstår ved utbetalingen. Det er da selskapet tidligst kan tre inn i skadelidtes krav. Forarbeidene slår fast at: «for alle typer skadeforsikring har selskapet etter første ledd rett til å tre inn i skadelidtes krav mot den erstatningsansvarlige skadevolder». 29 Selve adgangen til å tre inn i og ta over skadelidtes krav ser ikke ut til å være omtvistet i lovgivningen. 28 Ot.prp. nr. 75 ( ) s ibid. s

19 At kravet kan rettes mot «ansvarlig skadevolder», oppfattes etter ordlyden til kun å omfatte selve den som har forårsaket skaden. Høyesterett har utvidet persongalleriet av hvem det kan rettes krav mot. I Rt s hadde en stjålet bil kjørt av veien og forårsaket skade på et hus. Skaden ble dekket av husets tingskadeforsikring, som søkte regress hos selskapet bilen var forsikret i. Forsikringsselskapet mente at de nye regressbestemmelsene i 4-3 jf. 4-2 som ble vedtatt i 1985 avskår regress mot selskapet forsikringsselskapet var ikke «ansvarlig skadevolder». Etter tidligere lovgivning var det klart at det også kunne kreves regress av skadevolders ansvarsforsikringsselskap. Høyesterett bemerket på side 1021 at den nye lovgivningen ikke har ført til noen realitetsendringer i forhold til tidligere lovgivning, slik at skadevolders forsikringsselskap i slike tilfeller identifiseres med skadevolder selv. 4-3 regulerer videre i hvilken utstrekning regresskravet kan gjøres gjeldende av selskapet. Utgangspunktet er klart: selskapet har krav i samme utstrekning som skadelidte: «så langt skadelidte kunne ha krevd erstatning hos skadevolderen». For det første begrenses kravet ved at selskapet ikke kan kreve mer enn det selv har utbetalt. 30 For det andre begrenses selskapets krav av hva skadelidte selv kunne ha krevd, dersom han hadde forholdt seg til skadevolder fremfor eget forsikringsselskap. Det beløp skadelidte kunne krevd av skadevolder er det økonomiske tapet han har lidt, verken mer eller mindre. Dette er en grunnsetning i erstatningsretten som for øvrig er lovfestet i skl. 4-1, en begrensning som også selskapet er bundet av. Det selskapet har utbetalt til sikrede, er det naturlige utgangspunktet for regresskravets omfang. Det kan imidlertid være tilfeller der selskapet ikke får dekket hele sin utbetaling i regressomgangen fordi selskapets utbetaling overstiger det forsikringstakeren og skadelidte kunne krevd av skadevolderen. Forsikringsselskapet har gjerne egne beregningsmetoder for det økonomiske tapet skadelidte har hatt i forsikringsvilkårene. 31 Skadelidtes økonomiske tap kan beregnes på flere måter, som gjenanskaffelsesverdi, omsetningsverdi og gjenoppføringskostnad. Disse ulike verdiene kan være sammenfallende, men ikke nødvendigvis. På tynt befolkede steder kan omsetningsverdien være lav sammenlignet med gjenoppføringskostnaden, og da vil disse være forskjellige. I bygningsforsikringer har det blitt vanlig i bransjen med dekninger som fullverdiforsikring og nyverdiklausul. 32 Utgangspunktet er jo at skadelidte skal ha dekket sitt tap, verken mer eller mindre. Fullverdiforsikring og nyverdiklausul gjør at sikrede er sikret at erstatningen vil være tilstrekkelig til gjenoppføring beregnet etter prisene på skadedagen, uten at det, som alminnelig regel, gjøres fradrag som følge av at bygningen var gammel og/eller uhensiktsmessig. 33 Dersom det finnes tilsvarende bolig til salgs i samme om- 30 Nygaard (2007) s Bull (2008) s ibid. s HR U, avsnitt

20 rådet kan likevel skadelidte eksempelvis på bakgrunn av tapsbegrensingsplikten måtte akseptere det. 34 Forsikringsselskapene velger altså å selge et produkt som i noen tilfeller dekker mer enn skadevolders erstatningsansvar. Høyesteretts ankeutvalg behandlet nylig en sak om et regresskravs omfang, HR U. Ansvarlig skadevolder ble dømt i lagmannsretten til å dekke forsikringsselskapets utbetaling etter at skadelidtes hus ble totalskadet i brann. Selskapet hadde utbetalt med utgangspunkt i fullverdiforsikring og nyverdiklausul. Lagmannsretten la forsikringsselskapets utbetaling til grunn i forhold til regresskravet størrelse, uten å vurdere andre beregningsmåter. Førstvoterende bemerker i dommens avsnitt 10 at skadelidtes krav bestemmes ut fra de alminnelige bestemmelser i skadeserstatningsloven, slik disse er blitt fastlagt gjennom praksis. Det skadelidte kunne kreve var gjenanskaffelsesverdien, og etter lovens system var det da det selskapet også kunne kreve. Ankeutvalget konkluderer i avsnitt 14 med at når lagmannsretten kun hadde lagt selskapets krav til grunn, som bygget på forsikringsdekningen, uten å vurdere andre beregningsmetoder, er det å anse som feil rettsanvendelse. Forsikringsselskapet må altså foreta en vurdering av hva gjenanskaffelsesverdien i den konkrete situasjonen er, fremfor og ukritisk legge egen utbetaling til grunn for regresskravet. Ved at selskapet tar over skadelidtes krav med de begrensninger og rettigheter som medfølger, ligger det også implisitt at eventuell avkortning eller lemping etter 5-1 og 5-2 eller foreldelse av kravet etter foreliggende regler, vil få samme betydning overfor selskapet som det hadde gjort ovenfor skadelidte selv, se for øvrig punkt 3 og 5.3. Dersom skadelidte har overtrådt sikkerhetsforskrifter eller på annen måte har bidratt til å øke tapets omfang, vil forsikringsutbetalingen fra eget selskap kunne bli avkortet, jf. FAL 4-8. For eksempel har en vannskade i huset blitt større enn den kunne vært, dersom skadelidte hadde sørget for at dreneringen på tomten fungerte som den skulle. Forsikringsselskapet kan i slike tilfelle avkorte erstatningen. I regressomgangen vil det samme forhold kunne omfattes av medvirkningsreglene i skl. 5-1, skadevolder kan vise til at tapet ble større enn det hadde trengt å være. Avkortningsvurderingen som skadeforsikringsselskapet gjør ovenfor sin forsikringstaker, og medvirkningsvurderingen som skadevolder (eller hans ansvarsforsikringsselskap) gjør på regresskravet, behøver ikke gå overens. Dette kan også til at selskapet ikke får dekket hele sin utbetaling i regressomgangen. 34 HR U, avsnitt

21 2.3.2 Må skadelidte forholde seg til eget selskap? Skl Hvorvidt skadelidte må forholde seg til eget selskap, henger som tidligere nevnt sammen med selskapets regressadgang. Å gå direkte på skadevolder fremfor på forsikringen kan være fordelaktig for skadelidte, idet han f.eks. unngår egenandelen han må ut med om han velger forsikringsdekningen. På den andre siden er det lettest og mest forutberegnelig å få dekket skaden på forsikringen om den dekkes etter vilkårene, fordi erstatning her er regulert av forsikringsavtalen. Forsikringsavtalen er utformet slik at den dekker alle eller en rekke oppregnede skader, uten å legge vekt på om det er en personlig skadevolder som står bak. 35 Ved å søke skaden erstattet av skadevolder direkte må dette gjøres etter de erstatningsrettslige reglene. Å vurdere ansvar for skadevolder etter disse kan være avhengig av vanskelige skjønnsmessige vurderinger, og skadelidte kan derfor ikke regne med at skadevolder uten videre aksepterer kravet. 36 Veien vil normalt være betydelig lettere ovenfor forsikringsselskapet. Etter paragrafens oppbygning og ordlyd følger det at skadelidte som hovedregel må forholde seg til eget forsikringsselskap. For at han skal kunne velge å forholde seg til ansvarlig skadevolder, må unntakene i bokstav a eller b være oppfylt, se punkt Når adgangen til å kreve tapet dekket av skadevolder er avskåret for skadelidte, følger det av sammenhengen mellom reglene at regressadgangen også er avskåret for forsikringsselskapet. Dette er en praktisk viktig begrensning, og hindrer for mange saker en «dobbeltbehandling»; først behandler forsikringsselskapet saken og utbetaler, så krever dette selskapet regress av skadevolder og hans ansvarsforsikrer, som hadde fordret saksbehandling også her. I tillegg til tilfellene i bokstav a og b, kan skadelidte alltid forholde seg til skadevolder for tap han lider som ikke er dekket av egen forsikringsdekning. Dette følger av ordlyden i 4-2: «I det omfang en skade kan kreves dekket av forsikring». I praksis er dette egenandelen som skadelidte trekkes ved forsikringsutbetaling, og det beløp som eventuelt overstiger forsikringssummen som er avtalt. For slike tap er skadelidte etter ordlyden og forarbeidene 37 henvist til skadevolder nr. 1 bokstav a skade voldt ved tilstrekkelig grad av skyld Etter 4-2 nr. 1 bokstav a kan skadelidte velge å gjøre gjeldende krav direkte ovenfor skadevolder dersom skaden er forårsaket ved særlig uforsvarlig adferd grov uaktsomhet eller for- 35 Wilhelmsen (1990) s l.c. 37 Ot.prp. nr. 75 ( ) s

22 sett av den ansvarlige selv. En naturlig språklig forståelse av bestemmelsens ordlyd «den ansvarlige selv» tilsier at det her siktes til den personlige skadevolder, utenfor næringsvirksomhet. Med utgangspunkt i punkt og Rt s må også en noe større gruppe omfattes, som skadevolders ansvarsselskap. Skader voldt i næringsvirksomhet vil omfattes av bokstav b. 38 Lovens system for regress gjør at de samme terskler gjelder for forsikringsselskapet som skadelidte selv. Forarbeidene 39 fremhever at prevensjonshensyn og folks rettferdsforestillinger blir tilfredsstilt ved å legge terskelen til grov uaktsomhet: Den som har forårsaket en skade ved grov uaktsomhet, bør få merke for dette i form av erstatningsansvar. Eventuelle økonomiske sanksjoner kan påvirke folks aktpågivenhet og forsiktighet. Forsett er et begrep som er oftere brukt i strafferetten. I erstatningsretten og kontraktsretten må vurderingen av forsett foretas etter en helhetsvurdering, ettersom man ikke har presise gjerningsbeskrivelser som i strafferetten. 40 Essensen er likevel den samme, man må på handlingstidspunktet hatt kunnskap om den faktiske situasjonen og innsikt i hva som ville følge av handlemåten, og likevel foreta handlingen 41. Grov uaktsomhet derimot er praktisk viktigere, og beror også på en konkret skjønnsmessig vurdering. Rettspraksis har lagt til grunn at det må foreligge et markert avvik fra det forsvarlige for å betegne handlingen som uaktsom. I Rt s var spørsmålet for Høyesterett hvorvidt en advokat hadde handlet «grovt uaktsomt» ved ikke å sørge for at testators ektefelle fikk kunnskap om testament etter arveloven 7. Eventuell grov uaktsomhet fra advokaten var ikke dekket av hans ansvarsforsikring. Førstvoterendes uttalelser på side 1322 har senere blitt lagt til grunn som en «standard» for vurderingen: «For at en oppførsel skal kunne karakteriseres som grovt uaktsom, må den etter mitt syn representere et markert avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte. Det må dreie seg om en opptreden som er strekt klanderverdig, hvor vedkommende altså er vesentlig mer å klandre enn hvor det er tale om alminnelig uaktsomhet.» Hva som er et markert avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte vil kunne variere fra situasjon til situasjon. Nygaard 42 fremhever at terskelen er relativ i hvert tilfelle: «Kravet om aktsemd eller forsvarleg ferd er relativt. Rettspraksis synest i prinsippet ikkje vera interessert i om skadevalderens framferd var uforsvarleg generelt eller absolutt, men 38 Se pkt Ot.prp. nr. 75 ( ) s Hagstrøm (2011) s Nygaard (2007) s ibid. s

23 nøyer seg med å avgjera om den var uforsvarleg i den aktuelle relasjonen. Det er dei generelle krav og forventningar i denne relasjonen det er spørsmål om. Med andre ord krav om reaksjon på risikoen i relasjon til skaden.» Basert på det ovennevnte følger det av rettspraksis og teori at utgangspunktet er en høy terskel for hvorvidt en handling er å anse som forsettlig eller grov uaktsom, med en konkret vurdering i hvert tilfelle. For grov uaktsomhet er vurderingen sammensatt, med utgangspunkt i differansen i avviket fra forsvarlig handlemåte. Også handlingens skadeevne, omfanget av den aktuelle skaden og skadevolderens alternativer inngår imidlertid i vurderingen nr. 1 bokstav b skade voldt ved i yrkes- og ervervsvirksomhet Etter 4-2 nr. 1 bokstav b kan skadelidte også velge å gå direkte på ansvarlig skadevolder dersom skaden er voldt «i hans yrke, ervervsvirksomhet eller dermed likestilt virksomhet». Forarbeidene 44 har gitt dette alternativet et meget bredt nedslagsfelt: «Bestemmelsen gjelder uten hensyn til hvilket ansvarsgrunnlag erstatningskravet i det konkrete tilfelle bygger på. Bestemmelsen gjelder således ansvar på objektivt grunnlag: lovfestet ansvar eller det ulovfestede objektive ansvaret (også kalt «ansvar for farlig bedrift»).» Bestemmelsen gjelder altså uavhengig av ansvarsgrunnlag. For de forskjellige ansvarsgrunnlag vises det til punkt 1.7. Bestemmelsens forarbeider utdyper ikke hva som anses som «yrkes- og ervervsvirksomhet». Dette var imidlertid tema i forbindelse med vedtakelsen av produktansvarsloven. Opprinnelig skulle Utvalgets overveielser bli innarbeidet i skadeerstatningsloven, slik at disse forarbeidene derfor har betydelig relevans. 45 Produktansvarsloven av har samme formulering som 4-2 nr. 1 bokstav b: 1-1. (saklig virkeområde) (1) Loven gjelder det erstatningsansvar en produsent har for skade som voldes av produkt framstilt eller satt i omsetning som ledd i hans yrke, ervervsvirksomhet eller dermed likestilt virksomhet. 43 Lødrup (2009) s Ot.prp. nr. 75 ( ) s NOU 1980: 29 s

24 Forarbeidene til produktansvarsloven legger til grunn at begrepet er ment å favne vidt i forhold til hva som er å anse som yrkes- og ervervsmessig virksomhet. På side 179 i NOU-en avgrenses «yrke» mot det rent private. «Ervervsvirksomhet» er noe vanskeligere å definere. Videre uttales at hobbyvirksomhet klart faller utenfor. Likevel kan grensen mellom ervervsvirksomhet og hobbyvirksomhet være vanskelig å trekke. «Som utgangspunkt må antas at framstilling av produkter som finner sted i heimen og på fritiden uten sikte på fortjeneste, blir å karakterisere som hobbyvirksomhet, men ervervsmessig når den tar sikte på omsetning eller fortjeneste.» Virksomhetens karakter, omfang og økonomisk betydning er altså sentrale momenter for å vurdere hvorvidt vilkåret «ervervsvirksomhet» anses å foreligge. «Dermed likestilt virksomhet» tar sikte på det offentliges ansvar, f.eks. kommunevirksomhet og annen offentlig sektor. Det er ikke av betydning hvorvidt virksomheten er skilt ut som et eget rettssubjekt, f.eks. kommunale og interkommunale selskap. 46 Skl. 4-2 bokstav b utvider regressadgangen betydelig, idet det kan kreves regress for enhver skade voldt i yrkes- eller ervervsvirksomhet, som også er definert vidt. For profesjonelle parter ligner regressadgangen på den ulovfestede adgangen som omtalt i punkt 2.2. Etter forarbeidene er dette tilsiktet fra lovgiver. 47 Ved å ha en generell regressadgang i yrkes- og ervervsvirksomhet vil virksomhetene for det første tilstrebe i enda større grad å unngå å volde skade. Bedriftene oppmuntres til å iverksette og organisere tiltak for å unngå skader på person, eiendom og miljø. Det oppmuntres også til å tegne ansvarsforsikring for å unngå økonomisk ansvar. Ansvarsforsikring bidrar til å pulverisere tapet. Pulveriseringstanken går ut på at dersom forholdene til ligger til rette for at skadevolderen kan overføre tapet videre i form av en kalkulert driftskostnad eller forsikringspremie, kan han være nærmere til å bære følgene av skaderisikoen enn skadelidte. 48 Målgruppen i bokstav b har en større mulighet til å bære kostnadene ved et regresskrav, som også kan tenkes som bakgrunn for den utvidede regressretten her. Se for øvrig punkt 4 om regress i entrepriseforhold, som også definitivt etter bestemmelsen er yrkes- og ervervsvirksomhet. 2.4 Oppsummering av lovreglene Ved skl. 4-2 nr. 1 bokstav a og b sett under ett får 4-3 jf. 4-2 et bredt nedslagsfelt. For skader voldt av privatpersoner ved simpel uaktsomhet kan det imidlertid ikke kreves regress. Dette er praktisk viktig, ettersom slike skader forekommer oftere enn de grovere tilfellene for personlige skadevoldere. Når skadevolder i mindre grad er å bebreide, gjør ikke prevensjons- 46 NOU 1980: 29 s Ot.prp. nr. 75 ( ) s Nygaard (2007) s

25 tanken og den alminnelige rettsfølelsen om erstatningsansvar for skadevolder seg gjeldende i samme grad. Lovgiver har for slike skader ansett det riktigere at tapet bæres av forsikringsselskapet og forsikringskollektivet, hvor tapet spres utover premiebetalingen for kundene. Selv om dette fører til dyrere forsikring for folk flest, slår pulveriseringshensynet igjennom. Når skadevolder derimot er profesjonell part har lovgiver oppstilt en hovedregel om «fri» regressadgang, lignende den ulovfestede regelen. Det er svært viktig at virksomhetene er bevisst i sitt skadeforebyggende arbeid, som regressreglene gjenspeiler. Utvalget 49 pekte i lovforarbeidene på at regressadgang har en skadeforebyggende virkning, og at den bør benyttes av selskapene for å ha preventiv effekt. Man oppfordrer derfor til å kreve regress om det er adgang til det, for at dette skal få gjennomslagskraft. 2.5 Gjelder 4-2 og 4-3 i kontraktsforhold? Skadeserstatningsloven 4-2 og 4-3 er i utgangspunktet alminnelige erstatningsrettslige regler. Der partene er i et kontraktsrettslig forhold, følger dette kontraktsrettslige regler og ikke de alminnelige erstatningsregler, se imidlertid punkt 1.7. Spørsmålet her er hvorvidt 4-2 og 4-3 kan benyttes analogisk der forsikringsselskapet krever regress på bakgrunn av at skadevolder er ansvarlig på kontraktsrettslig grunnlag, eller om man i slike tilfeller er henvist til ulovfestet lære. Det faktum at bestemmelsene er plassert i en lov som omhandler deliktsansvar, trekker i retning av at de ikke kan anvendes i kontraktsforhold. «Ansvarlig skadevolder» som det vises til 4-2 og 4-3 har også en deliktsmessig formulering. I kontraktsretten kan man anses ansvarlig uten at man har «voldt skade» i delikts-forstand. Erstatning i kontraktsforhold benyttes som et insentiv for at kontraktsparten skal oppfylle sin forpliktelse på rett måte. 50 Om kontraktsparten ikke oppfyller som forutsatt, trekker det i retning av ansvar på grunn av uaktsomt forhold. De alminnelige erstatningsregler bygger på mer samfunnsmessige interesser om at den som har påført en skade som har påført motparten et tap ved grov uaktsom skadeforvoldelse, også bør være den som til sist bærer tapet. 51 Forarbeidene til 4-2 og 4-3, som ellers er meget utførlige, nevner ikke noe om hvorvidt de også omfatter regress i kontraktsforhold. Forarbeidene nevner imidlertid at regressreglene i skadeserstatningsloven også gjelder for skadetilfeller som faller inn under spesiallovgivning- 49 Ot.prp. nr. 75 ( ) s Nygaard (2007) s Røed (2010) s

26 en, med mindre noe annet følger av 4-4 eller annen lovgivning. 52 Det forutsettes at reglene kan benyttes i annen lovgivning, hvilket trekker i retning av at bestemmelsene også kan anvendes analogisk for kontraktsforhold. I proposisjonen, 53 som er felles for alle bestemmelsene som kom inn i skadeserstatningsloven i 1985, herunder 4-2 og 4-3, åpnes det forsiktig for lemping i kontraktsforhold etter skl Høyesterett har også lagt til grunn at erstatningsansvar i kontrakt kan lempes etter skl Dersom 5-2 kommer til anvendelse i kontraktsforhold, skulle det tilsi at også 4-2 og 4-3 kan anvendes i kontraktsforhold. Videre har 4-3 jf. 4-2 vært anført for Høyesterett i kontraktsforhold, hvor Høyesterett ikke har problematisert dette. Et eksempel er Rt s. 1815, hvor et vogntog med tørrfisk ble ranet på en parkeringsplass i Italia. Fraktføreren fikk av den grunn ikke oppfylt sin kontraktsmessige forpliktelse. Forsikringsselskapet betalte ut forsikringssummen og krevde regress av transportselskapet etter skl. 4-3 jf. 4-2 og vegfraktloven 27. Adgangen til regress ble ikke bestridt eller tatt opp av Høyesterett, det Høyesterett først og fremst vurderte var hvorvidt fraktføreren var ansvarsfri på grunn av forhold som han ikke kunne unngå og heller ikke var i stand til å forebygge følgene av. Et annet eksempel er en ny Høyesterettsdom, HR A, der også regresskrav var anført på grunnlag av kontraktsansvar. Et industribygg begynte å brenne på grunn av gnister fra en søppelkvern, en virksomhet leietakeren i bygget bedrev. Utleier og leietaker hadde en leieavtale som regulerte bl.a. erstatningsansvar for skade mellom dem, og spørsmålet var hvordan avtalen skulle tolkes og hvorvidt leietakeren var ansvarlig for brannen. Utleiers tingskadeforsikringsselskap utbetalte nærmere 10 millioner i erstatning og krevde regress for beløpet av leietakeren. I lagmannsretten 55 var partene uenige om hvorvidt forsikringsselskapet i det hele tatt hadde adgang til å kreve regress etter 4-3 jf Lagmannsretten gikk gjennom paragrafene, og la til grunn at forsikringsselskapets regressadgang var betinget av at skadelidte kunne krevd erstatning direkte fra skadevolder. Dette krevde et ansvarsgrunnlag for skadevolder, som retten ikke fant forelå. Lagmannsrettens dom ble anket inn for Høyesterett, men kun delen om hvordan det omtvistede punktet i leieavtalen skulle forstås slapp inn til behandling. I dommens innledning, avsnitt 5, presiserer Høyesterett at «[s]kaden er voldt i næring, og regresskravet vil da måtte tas til følge i den utstrekning leietakeren var ansvarlig overfor utleier, jf. Skadeserstatningsloven 52 NOU 1977: 33 s Ot.prp. nr. 75 ( ) s Se punkt LG

27 4-3, jf. 4-2». Etter dette blir ikke selskapets regressadgang vurdert nærmere, denne ble ansett å foreligge dersom det forelå ansvar. Høyesterett har i disse dommene lagt til grunn 4-2 og 4-3 som regresshjemmel også i kontraktsforhold. Ut fra foreliggende rettspraksis og annet rettskildemateriale, må det trolig kunne legges til grunn at 4-2 og 4-3 kan benyttes i kontraktsforhold. Det er nærliggende å si at selskapets regressadgang har blitt «kodifisert» i 4-3 jf. 4-2 på generelt grunnlag, selv om dette strengt tatt er å utvide paragrafens rekkevidde. Som hjemmel for å avskjære regress, vil 4-3 jf. 4-2 være mindre egnet for deliktstilfellene. Bestemmelsene avskjærer mot regress for private skadevoldere ved simpel uaktsomhet. De aller fleste skadevoldere i kontrakt er profesjonelle, som det av den grunn ikke kan avskjæres mot med denne hjemmelen, jf. 4-2 nr. 1 bokstav b. 2.6 Er det av betydning om det vises til 4-3 jf. 4-2? I rettspraksis kommer det ikke alltid klart frem hva retten egentlig bygger forsikringsselskapets regressadgang på. I Rt s «Vekterdommen» som omtalt i pkt. 1.7 krever forsikringsselskapet regress av vekterens arbeidsgiver og deres ansvarsforsikrer for utbetaling etter brannen på grunnlag av arbeidsgiveransvar og kontraktsansvar. Dommen tar ikke opp hvorvidt regressgrunnlaget er 4-3 jf. 4-2 eller annet (ulovfestet) grunnlag. Utgangspunktet etter den ulovfestede regressadgang er at den som har dekket en annens forpliktelse, normalt og som utgangspunkt har et regresskrav i behold, 56 jf. pkt Dommen har en ulovfestet tilnærming, ettersom selskapets regressgrunnlag ikke blir tatt opp til vurdering. I lagmannsretten 57 ble det imidlertid presisert innledningsvis at «ankemotpartens krav er fremmet med hjemmel i skadeserstatningsloven 4-3 og forsikringsavtaleloven 7-6. Skadeserstatningsloven 4-3 slår fast at et forsikringsselskap kan kreve regress fra skadevolder etter 4-2. I vår sak er det 4-2 nr. 1, bokstav a) at skaden er voldt forsettlig eller grovt uaktsomt som kommer til anvendelse.» Her kommet det tydelig frem hva regresskravet bygger på. Høyesterett derimot bruker ikke plass på betraktningene. Hvilket grunnlag som anføres ved regresskrav i slike næringsforhold synes i det hele å ha mindre betydning, da det ikke er tale om privat part. I slike tilfeller ser 56 Rt s s LG

28 det ut til at det skal mye til å bestride selve regressadgangen jf. 4-2 nr. 1 bokstav b og lovens forarbeider. Selv om også den ulovfestede adgangen utvider regressadgangen generelt sett, må selskapet respektere avgrensingen mot private parter ved vanlig uaktsomhet i lovgivningen. Det må legges til grunn at det heller ikke kan kreves regress i denne situasjonen, med hjemmel i ulovfestet lære. Når partene i næringsvirksomhet ikke er i et like direkte kontraktsforhold, skadevolder er f.eks. et ledd bak i kontraktskjeden, kan det stille seg annerledes. Denne problemstillingen vil bli belyst i pkt Skadevolder har tegnet ansvarsforsikring Hva er ansvarsforsikring? Ansvarsforsikring dekker det rettslige erstatningsansvaret man kan risikere å komme i dersom man påfører andre en skade eller et tap. Mange virksomhetstyper, særlig de som utøver en viss risiko ovenfor sine omgivelser, plikter å tegne ansvarsforsikring. 58 Bakgrunnen er først og fremst i forhold til skadelidte, ved at han da er sikret erstatning ved skade eller tap. 59 Når man ellers forsikrer en interesse, f.eks. eget hus, vet man omtrentlig den forsikrede interessens verdi. Det økonomiske ansvaret man kan komme i ovenfor andre er vanskeligere å forutse, fordi man ikke vet hva man kan komme til å skade. 60 Ansvarsforsikring skaper forutsigbarhet og sikkerhet ved at eventuelt erstatningsansvar dekkes av forsikringen oppad begrenset til avtalt forsikringssum fratrukket egenandel. Dersom f.eks. en snekker under restaurering av et hus borer hull i en vannledning slik at det oppstår vannskader, vil snekkeren kunne henvise skadelidt eller skadelidts forsikringsselskap til sitt ansvarsforsikringsselskap. Vurderingen av hvorvidt skadevolderen er erstatningsrettslig ansvarlig gjøres av ansvarsforsikringsselskapet og oppgjøret foretas også direkte av selskapet. Ved ansvarsforsikring er det de alminnelige erstatningsregler som regulerer hvorvidt selskapet er å anse som ansvarlig for skaden og tapet om tapet dekkes under forsikringen. 61 Det følger av FAL 4-9 annet ledd at forsikringsselskapets ansvar ikke kan settes ned eller falle bort ved grov uaktsomhet fra sikrede (skadevolder) ved ansvarsforsikring. Skadevolderen kan derfor få dekket sitt erstatningsansvar selv ved markert avvik fra forsvarlig handlemåte. Forsett dekkes imidlertid ikke, jf. 4-9 første ledd første punktum. 58 Bull (2008) s l.c. 60 Wilhelmsen (1990) s Bull (2008) s

29 2.7.2 Hvilken betydning har ansvarsforsikring for regressadangen? FAL 7-6 Etter FAL 7-6 første ledd første punktum har skadelidte når skadevolderen har tegnet ansvarsforsikring, et selvstendig krav mot ansvarsforsikringsselskapet med de unntak som følger av 7-7 og 7-8. Dette gjelder også forsikringsselskapet som trer inn i skadelidtes krav. Selskapet får altså en utvidet rett, ved at man får en ny part å forholde seg til; ansvarsforsikringsselskapet. De fleste som pådrar seg rettslig erstatningsansvar ovenfor tredjemann er nemlig dekket av en ansvarsforsikring ettersom dette også er bakt inn i de kombinerte forsikringer som de fleste privatpersoner har. For å fortsette eksempelet med snekkeren over som forårsaker vannskade, vil skadelidt huseier vanligvis først henvende seg til sitt forsikringsselskap og få dekket skaden over forsikringen. Tingskadeforsikringsselskapet er ansvarlig på bakgrunn av forsikringsavtalen med skadelidte, og derfor lettest å forholde seg til også når skadevolder har tegnet ansvarsforsikring. Tingskadeforsikringsselskapet vil så etter å ha dekket tapet, kunne gjøre gjeldende kravet mot ansvarsselskapet, så langt dette følger av regressreglene i for øvrig. 62 Tingskadeforsikringsselskapet trer inn i skadelidtes posisjon, og ansvarsforsikringsselskapet er ansvarlig på lik linje med ansvarlig skadevolder selv. Regressomgangen vil derfor ofte bestå av fire parter to på hver side: skadelidte og tingskadeforsikringsselskapet på den ene siden, og skadevolder og ansvarsforsikringsselskapet på den andre. Figuren under viser typisk partskonstellasjonen i regressomgangen når skadelidte ha fått dekket skaden under en tingskadeforsikring, og skadevolder er dekket av en ansvarsforsikring. 62 NOU 1987: 24 s

30 Som figuren viser er det forsikringsselskapet som har dekket skaden som er regressøkende part. Selskapet kan velge om det vil forholde seg til skadevolder eller ansvarsforsikringsselskapet, jf. 7-6 første ledd første punktum. Ofte rettes kravet mot begge, ettersom de hefter solidarisk. For ansvarsforsikringsselskapet vil likevel regresskravet være oppad begrenset til forsikringssummen som følger av forsikringsavtalen med sin forsikringstaker (skadevolder). Som oftest vil behandlingen av kravet foretas av ansvarsforsikringsselskapet. Selskapet har gjerne et mer objektivt syn på saken faktisk og rettslig, enn det skadevolderen selv har. Skadelidte/regressøkende selskap slipper også risikoen med en betalingsudyktig skadevolder. Av forarbeidene til forsikringsavtaleloven 63 følger det også at ansvarsselskapet har et selvstendig ansvar, det kan ikke utbetale til sikrede (skadevolder) og med det være fri for ansvar ovenfor motparten. Som oftest utbetales det derfor fra ansvarsselskapet til skadelidte/skadeforsikringsselskapet. Ansvarsforsikringsselskapet har samme erstatningsrettslige og forsikringsrettslige innsigelser til kravet som det skadevolder eller sikrede hver for seg ville hatt. Eksempler er rett til å redusere kravet på grunn av skadelidtes medvirkning etter 5-1 eller sikredes manglende overholdelse av opplysnings- eller omsorgsplikter etter forsikringsavtalen. Dette følger eksplisitt av 7-6 fjerde ledd først og annet punktum. Ansvarsforsikringsselskapet står altså i tilsynelatende samme rettslige posisjon som det skadevolder gjør, samtidig som det også kan rette forsik- 63 NOU 1987: 24 s