o / V-sr3 Q.33/4 lf Vedtak i klagesak som gjelder dispensasjon for utlegging av flytebrygge på gbnr 81/52 Rosendal, Kvinnherad kommune

Transkript

1 FYLKESMANNEN I SOGN OG FJORDANE Saksbehandler: Tom Debu Nesvåg Telefon: E-post: tne@fmsf.no Vår dato Vår referanse / Vera Savabini Madserud Alle OSLO 0 7 Pål 2011 Q.33/4 lf o / V-sr3 ri U. op Vedtak i klagesak som gjelder dispensasjon for utlegging av flytebrygge på gbnr 81/52 Rosendal, Kvinnherad kommune Fylkesmannen i Sogn og Fjordane er i brev fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet oppnevnt som settefylkesmann for å behandle klagesaken. Saken kom inn til oss I brev datert har dere har kommet med forespørsel om oppnevnelse av en annen settefylkesmann enn Fylkesmannen i Sogn og Fjordane. Dette er begrunnet med at Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har fattet vedtak i en tidligere sak på samme eigedom. Vi er derfor bedt om å vurdere vår habilitet etter reglene i forvaltingsloven. Det er i denne saken spørsmål om Fylkesmannen i Sogn og Fjordane som organ er inhabil grunnet endelig vedtak i en tidligere sak (vårt saksnummer 2009/648). Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har kommet til at det ikke foreligger organinhabilitet som følge av at vi har behandlet en tidligere sak som gjaldt tiltak på samme eiendom. Vilkårene for å behandle klagen er derfor oppfylt. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane omgjør Kvinnherad kommune sitt vedtak slik at det ikke blir gitt dispensasjon fra arealformålet i kommunedelplanen og byggeforbudet i strandsonen til utlegging av flytebrygge og utfylling av kaier som omsøkt. Bakgrunn for saken Kvinnherad kommune mottok søknad om oppføring av flytebrygge på eiendom gnr 81. bnr 52 i Rosendal. Fra saksdokumentene går det fram at flytebryggen har en størrelse på 16 x 3 meter og er tenkt lagt ut parallelt med land. Toppdekket på flytebryggen er betong. For å sikre flytebryggen er det søkt om to steinkaier med betongdekke (2 x 4 meter og 2 x 2 meter). Utfyllingene er tenkt plassert som forlengelse av eksisterende utfyllinger/kaier på eiendommen. Eiendommens landareal er vist som byggeområde (bolig). Sjøarealet er avsatt til FFNF- formål (fiske- friluftsliv, natur og ferdsel). Begrunnelsen for søknaden er at den nåværende kaien på eiendommen er uegnet til annet en fortøyning og opphold av småbåter. Dere mener videre at eiendommens plassering og tiltakene ikke vil privatisere området da de fysiske forholdene på eiendommen gjør at det rent praktisk er vanskelig med tilkomst til eiendommen eller oppankring for allmennheten fra sjøområdet utenfor eiendommen. Dere peker videre på at ferdsel via sjøveien og fiske ikke vil begrenses av de omsøkte tiltakene. Et videre argument i søknaden er at en flytebrygge er mindre dominerende enn fast kai. Endelig pekes det på at det er gitt dispensasjon for lignende tiltak i nærområdet. Den omsøkte flytebryggen vil ikke få en mer fremtredende eller dominerende eksponering mot sjøen enn allerede eksisterende tiltak. Kvinnherad kommune behandlet søknaden i møte som sak 2009/235. Søknaden ble avslått da de ikke kunne se at det forelå særlige grunner for dispensasjon. Hovedkontor Njøsavegen 2, 6863 Leikanger Telefon: Telefaks: Org.nr Landbruksavdelingen Fjellvegen 11, 6800 Førde Postboks 14, 6801 Førde Telefon: Telefaks: E-post: post@fmstno Internett:

2 2/6 Du klaget sammen med Georg A.Y. Savabini på vedtaket. Forvaltingskomiteen behandlet klagen i møte som sak 2010/13 og vedtok at det skulle gis dispensasjon fra arealformålet FFNF, og fra plan- og bygningslovens 17-2 om forbud mot bygging i strandsonen. Før det ble gjort endelig vedtak ble saken sendt til regionale og sentrale styringsmakter for uttale. Fylkesmannen i Hordaland uttalte seg negativt til dispensasjonsvedtaket i brev datert Det følger fra brevet at kaiene og flytebryggen vil være et markert inngrep i strandsonelandskapet, kaiene medfører utfylling i sjø som i gjeldende kommuneplan er avsatt til sjøområde for FFNF- formål. Flytebryggen får mer eksponering parallelt med strandlinjen og skiller seg markert ut fra de andre eksisterende kaiene i nærområdet på en uheldig og dominerende måte. Det blir videre vist til at et værhardt område ikke er et argument for store eksponerte tiltak i sjø i strid med kommuneplanen for området. Det er videre pekt på allmennhetens adgang til fri ferdsel og at innstramming av praksis ikke er å regne som forskjellsbehandling. Forvaltingskomiteen behandlet saken i møte som sak 2010/93. Kvinnherad kommune omgjorde vedtaket av slik at det ikke ble gitt dispensasjon. Saken ble sendt til Fylkesmannen i Hordaland for endelig avgjørelse. I brev datert sendte Fylkesmannen i Hordaland saken i retur. Det følger fra brevet: Det refererte viser at det berre blei gjort eit intensjonsvedtak om å dispensere, og saka blei altså i samsvar med dette sendt til høyringsinstansen med sikte på seinare endeleg avgjerd i kommunen. Etter at det så låg føre ein negativ uttale blei det gjort nytt vedtak den , jf. ovanfor. Vedtaket den er eit nytt enkeltvedtak, jf. forvaltningslova 2, og det er dermed klagerett på det nye vedtaket. Vedtaket skulle derfor ha vore sendt til sakens partar for klagevurdering. Med grunnlag i dette fremmet administrasjonen saken på nytt med same innstilling og saksutgreiing. Kvinnherad forvaltingskomité behandlet saken i møte Det ble gitt dispensasjon fra arealformålet FFNF i kommunedelplanen, samt plan- og bygningslovens 17-2 om forbudet mot bygging i strandsonen. Begrunnelsen var at det forelå en overvekt av grunner som talte for å behandle saken på nytt og gi dispensasjon. Det ble også pekt på likhetsprinsippet da det på en av naboeiendommene er gitt tillatelse til et større kaianlegg. Forvaltingskomiteen mente at det omsøkte tiltaket ikke vil være ytterlig i strid med intensjonene i kommuneplandelen eller forbudet mot bygging i strandsonen. Fylkesmannen i Hordaland klaget på vedtaket i brev datert Klagegrunnene er i hovedsak de samme som ble påpekt i uttalelsen datert og blir derfor ikke gjengitt her. Det vises ellers til klagen som vi legger til grunn er kjent for partene. Dere har fremsatt merknader til Fylkesmannen sin klage. Dere viser til prinsippet om likebehandling og at dere søkte samtidig med eiendommen som har fått løyve. Dere mener at løyve ble gitt grunnet pågang fra søkere, mens dere avventet situasjonen grunnet kjennskap til stort arbeidspress i kommunen. Videre viser dere til tidligere søknad om kai og det som da ble uttalt fra settefylkesmannen om at det ville være mindre inngripende med flytebrygge. Dere viser til at tidligere nevnte eiendom har en flytebrygge som er like inngripende og dominerende som omsøkt tiltak. Det vises ellers til merknadene som vi legger til grunn er kjent.

3 3/6 Forvaltingskomiteen behandlet klage i møte og opprettholdt sitt vedtak av Saken ble sendt til Fylkesmannen i Sogn og Fjordane for endelig avgjørelse. Regelverk Fylkesmannen skal som klageinstans se til at kommunen under behandling av saken har fulgt de lovene, forskriftene og saksbehandlingsreglene som gjelder på området, Fylkesmannen kan under klagebehandlingen prøve alle sider av vedtaket, også kommunen sitt skjønn, jf. forvaltningsloven 34. Ved prøving av kommunalt skjønn, skal vi legge vekt på hensynet til det lokale selvstyret. Søknaden om dispensasjon er datert Saken skal derfor behandles etter planog bygningsloven Det omsøkte tiltaket krever tillatelse etter plan og bygningslovens 93. Før tillatelse blir gitt, må kommunen sørge for at tiltaket ikke er i strid med regler gitt i, eller i medhold av loven jf. plan- og bygningsloven 95 nr. 2. Dersom tiltaket er i strid med regler gitt i eller i medhold av loven er det en forutsetning for tillatelse at det blir gitt dispensasjon. Flytebryggen er i strid med arealformålet FFNF. Det derfor nødvendig med dispensasjon fra arealformålet i sjøen før tillatelse kan gis. Forlengelse og utfylling av de to kaiene medfører utfylling i sjøen. Fylkesmannen i Hordaland har påpekt at disse tiltakene ikke skal oppførest i området avsatt til byggeområde. En tillatelse til utfylling i sjøen er derfor avhengig av dispensasjon fra arealformålet FFNF og fra plan- og byggingslovens Kommunale bygningsstyresmakter kan etter plan- og bygningsloven 7 dispensere fra regler gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven dersom det foreligger "særlige grunner". For at det skal være tale om særlige grunner må det dreie seg om relevante grunner som etter en nærmere konkret vurdering er av slik karakter og har slik tyngde at de kan slå igjennom overfor de interessene de aktuelle reglene det dispenseres fra er ment å verne. Det skal ikke være kurant å få dispensasjon. Begrunnelsen for å dispensere skal være spesiell og gjelde særlig for det omsøkte tiltaket, og det skal ikke gis dispensasjon ut fra mer generelle vurderinger. Dispensasjonsvurderingen er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 56 ( ), side 101: (...) De ulike bestemmelser og planer har som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess. Det skal derfor ikke være en kurant sak å fravike disse. Bygningsrådet må heller ikke bruke sin dispensasjonsmyndighet på en slik måte at den undergraver planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ved unntak fra planer skal bygningsrådet ta relevante planleggingsomsyn etter kapitlene om kommuneplan og reguleringsplan. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen er det viktig at endringer i planene av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter de regler som er fastlagt i kapitlene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner. Hensynet bak planvurderingene og de ulike bestemmelser vil også være av betydning for praktiseringen av dispensasjonsbestemmelsen. F. eks. er byggeforbudet i 100-metersbeltet langs sjøen innført fordi dette området normalt bør holdes fritt for bebyggelse. Statlige planretningslinjer for differensiert forvalting av strandsonen langs sjøen ble vedtatt og trådte i kraft straks. Disse har ikke selvstendig vekt, men er ment som veiledning ved blant annet behandling av søknader om tiltak i strandsonen. I retningslinjene blir strandsonen differensiert. Kvinnherad kommune blir vurdert som et område med mindre press på strandsonearealene. Utgangspunktet er som før at utbygging skal skje med

4 4/6 grunnlag i plan, men for mindre tiltak kan det gis dispensasjon etter en konkret vurderinga med bakgrunn i plan- og bygningsloven 7. Fylkesmannen viser også til veilederen fra Miljøverndepartementet; Plan- og kart etter planog bygningsloven, T- 1480, om plan- og bygningslovens 7: Dersom statlige eller fylkeskommunale etater går imot at det skal gis dispensasjon, bør det faste utvalg for plansaker ikke gi dispensasjon. Som alminnelig antakelse foreligger det da ikke særlige grunner. Fylkesmannens vurdering Det sentrale spørsmålet i saken er om det foreligger overvekt av særlige grunner som taler for å dispensere fra arealformålet i sjøen samt byggeforbudet i strandsonen slik at det blir gitt tillatelse til utvidelse av steinfylling/kai og utlegging av flytebrygge på eiendommen gnr. 81 bnr. 52. Spørsmålet om dispensasjon er en vurdering vi må gjøre ut fra arealhensyn og grunner som taler for å dispensere fra gjeldende plan. I vurderingen av om vi skal tillate dispensasjon må vi ta hensyn til planen sin funksjon som styringsdokument. I kommunedelplanens retningslinjer for område for særskilt bruk eller vern av sjø og vassdrag, følger det at området blir sikret for å ivareta allmenne interesser. De allmenne interessene som gjør seg gjeldende er blant annet hensynet til fri ferdsel for allmennheten, fiske og landskapsinteresser. De estetiske hensyn står sterkt, og det skal ikke være kurant å få dispensasjon. Fylkesmannen må som utgangspunkt legge til grunn arealdisponeringen i gjeldene kommuneplan jf. uttale i Ot.prp. nr. 56 ( ) og plan- og bygningsloven En slik overordnet plan er styrende. Saksbehandlingsreglene som gjelder ved utarbeiding av slike planer skal sikre demokratiske hensyn som medvirkning, offentlighet og samråd med de planen får følger for. Det er derfor lovens klare forutsetning at kommunens arealforvaltning bør skje med bakgrunn i fastlagt plan, ikke gjennom enkeltvise dispensasjoner. En for lempelig eller inkonsekvent praktisering av dispensasjonsregelen i plan- og bygningsloven vil på sikt kunne undergrave slike pianer som informasjonsgrunnlag og styringsdokument. På eiendommen er det i dag en eksisterende brygge. Dere har i søknaden påpekt at eiendommens plassering og tiltakene ikke vil privatisere området da de fysiske forholdene på eiendommen gjør at det praktisk er umulig med tilkomst til eiendommen eller oppankring for allmennheten fra sjøområdet utenfor eiendommen. Fylkesmannen mener at nye tiltak i området vil være av privatiserende karakter. Dette uavhengig av hvordan fremkommeligheten på eiendommen er. Vi mener også at flytebryggens plassering parallelt langs med land vil bidra til den privatiserende effekten, samt at dette vil endre landskapets karakter. Det er anført at fri ferdsel langs sjøen og fiskemulighetene i området ikke vil bli berørt av tiltakene. Fylkesmannen må i denne sammenhengen legge vekt på at Fylkesmannen i Hordaland som sektormyndighet, har gitt negativ uttale til tiltakene, samt påklaget dispensasjonsvedtaket. Vi må derfor legge til grunn at sektorinteressene vil være skadelidende dersom omsøkte tiltak blir gjennomført. Som grunnlag for dispensasjon argumenteres det videre med det med at området tiltakene skal plasseres i er spesielt værhardt og at det ikke lar seg gjøre å ha større båter ved eiendommen uten at det gjøres tiltak som omsøkt. Vi mener at det ikke er avgjørende for

5 5/6 arealdisponeringen i kommunen hvor stor båt den enkelte grunneier har. At området er værhardt, er et argument av generell karakter som kan gjøre seg gjeldende for flere i det samme området. En dispensasjon vil derfor også kunne skape presedens for fremtidige tiltak i området. Uttalelsen fra sektormyndigheten har blitt særlig vektlagt i denne vurderingen. For å sikre flytebryggen skal det opparbeides en forlengelse av to steinkaier/ eksisterende utfyllinger. En utfylling i sjøarealet vil etter Fylkesmannen sitt syn medføre et irreversibelt inngrep i strandsonen. Strandsonevernet er av nasjonal verdi og kommunens skjønn får derfor mindre vekt i vurderingen av om slike tiltak bør tillates. Kvinnherad kommune har i sitt vedtak begrunnet dispensasjon med at likhetsprinsippet taler for dispensasjon da det på naboeiendommen er gitt tillatelse til et større kaianlegg. Dere har fremlagt fotodokumentasjon av eiendommen gnr. 81 bnr 78 der det er lagt ut flytebrygge samt oppført støpt kai. Klager på sin side peker på at en innskjerping av praksis ikke er å regne som forskjellsbehandling Vi forstår kommunens argumentasjon og dine merknader fremsatt i søknad og klagebrev som et argument for at godkjenningen av tiltaket på gnr. 81 bnr 78. må føre til at må få dispensasjon i din sak. I sak på samme eiendom (vårt saksnummer 2009/648) som gjaldt dispensasjon til kai, uttalte Fylkesmannen i Hordaland at årsaken til at det ikke ble klaget på tiltaket på eiendommen det vises til er at det ikke var tale om et tiltak som ikke var fast installasjon. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane sluttet seg til denne vurderingen. Spørsmålet er om det med grunnlag i dispensasjonen i overnevnte sak foreligger en forvaltingspraksis som tilsier at vi må godkjenne tiltakene også i denne saken. Fylkesmannen viser til vedtak i sak 2009/648 der det følger: I den offentlige forvaltningen gjelder det ulovfestede prinsippet at like saker skal behandles likt. Usaklig forskjellsbehandling kan medføre at et vedtak anses ugyldig. For at en anførsel om forskjellsbehandling skal føre frem, er det en forutsetning at det dreier seg om like saker både i faktisk og rettslig henseende. Likhetsprinsippet bygger på rettferdighetsbetraktninger og innebærer at de forvaltningsavgjørelser som fattes må bygge på en objektiv og saklig vurdering som sikrer likhet og rettssikkerhet. I denne saken er det tale om å fylle ut masser i sjøen for å sikre flytebryggen. Utfyllingen i sjøen utgjør etter Fylkesmannens mening et irreversibelt terrenginngrep. Tiltakene som omsøkt og tiltaket godkjent i 2006 er derfor ikke faktisk like. Steinkaien oppført i 2008 hadde Fylkesmannen i Hordaland ikke fått til klagevurdering. Et vedtak som ikke har vært til klagevurdering hos Fylkesmannen kan ikke danne presedens for at Fylkesmannen har tillatt tiltaket. Det er derfor ikke tale om forskjellsbehandling og likebehandlingsprinsippet er derfo r ivaretatt. Det må også presiseres at en uttalelse brukt til sammenligning av to forhold ikke er et forhåndstilsagn som tilsier at nevnte tiitak vil tillates. Hvert tiltak må vurderes konkret ut fra gjeldende regelverk og de momenter som fremkommer i sa ken. Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har etter en vurdering av de konkrete forhold i saken kommet til at det ikke foreligger særlige grunner som taler for å dispensere. Det er i denne vurderingen lagt særlig vekt på at tiltaket omfatter varige irreversible tiltak i et regulert område i sjøen, som sektormyndigheten har frarådet. Vi viser til det som er nevnt over at det ved negativ uttalelse fra statlig myndighet som hovedregel ikke foreligger særlige grunner. Dersom kommunen ønsker å åpne for tiltak i sjøarealet som omsøkt, bør dette skje gjennom overordnet plan og ikke gjennom en enkeltstående dispensasjon.

6 FYLKESMANNEN I SOGN OG FJORDANE 6/6 Vedtak Fylkesmannen i Sogn og Fjordane omgjør Kvinnherad kommune sitt vedtak slik at det ikke blir gitt dispensasjon fra arealformålet i kommunedelplanen og byggeforbudet i strandsonen til utlegging av flytebrygge og utfylling av kaier som omsøkt. Videre saksbehandling Dette vedtaket er endelig og kan ikke påklages jf forvaltningslovens 28. Med.hilsen Tåri aseih; rom Debu Nesvåg juridisk 'sjef rådgiver Dokument sendt elektronisk er godkjent av Fylkesmannen i Sogn og Fjordane. Kopi til Georg A. Young Savabini Vågsnes ROSENDAL Fylkesmannen i Hordaland Postboks Bergen Kvinnherad kommune Rådhuset 5470 Rosendal