Vernet mot selvinkriminering

Transkript

1 Vernet mot selvinkriminering Taushet hos mistenkte som bevis for straffskyld Kandidatnummer: 624 Leveringsfrist: 25. november 2016 Antall ord:

2 Here then are two distinct interests of honour, which act against each other in the human heart, so soon as the line of duty has been overstepped: shame accompanying the confession, shame accompanying the lie. - Jeremy Bentham, A Treatise on Judicial Evidence (1825) II

3 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Avgrensning Begrepsavklaring Vernet mot selvinkriminering og retten til å forholde seg taus Mistenkt, siktet og tiltalt Rettskildebildet Kilder og metode Særskilt om EMD som rettskildefaktor Videre fremstilling SELVINKRIMINERINGSVERNETS RETTSLIGE FORANKRING Utgangspunktet Historisk bakgrunn Norsk rett Menneskerettighetene Legislative hensyn bak vernet mot selvinkriminering Vern mot overgrep fra myndighetene Materielt riktig resultat Hensyn til mistenktes personlige integritet Hensynet til en effektiv strafferettspleie Disiplineringshensynet TAUSHET HOS MISTENKTE SOM BEVIS FOR STRAFFSKYLD Utgangspunktet Når trer retten til informasjon om taushetsretten i kraft? Faktisk grunnlag for å vektlegge taushet i bevisvurderingen Rettslig grunnlag for å vektlegge taushet i bevisvurderingen Hovedreglene om fri bevisførsel og fri bevisbedømmelse Straffeprosessloven 93 annet ledd I hvilken utstrekning kan domstolene vektlegge mistenktes taushet som moment i bevisvurderingen? Et krav til konkret helhetsvurdering av mistenktes passivitet Særlig om opplysninger fremkalt ved skjult avhør som bevis for straffskyld Sammenfatning i

4 4 TAUSHET SOM ABSOLUTT RETTIGHET? Utgangspunktet Komparativt perspektiv Danmark og Sverige Tyskland USA og Canada Valget mellom aktivitet og passivitet Løfteforbudet Rettspolitisk vurdering og avsluttende bemerkninger LITTERATURLISTE ii

5 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling I norsk straffeprosess finnes et grunnleggende prinsipp kalt selvinkrimineringsvernet. Innholdet i vernet mot selvinkriminering er kort sagt en rett til å forholde seg taus og til å ikke måtte bidra til sin egen domfellelse. Selvinkrimineringsvernet kommer til uttrykk både i norsk rett og i internasjonal folkerett. Rettigheten følger av SP 1 artikkel 14 nr. 3 bokstav g og EMK 2 artikkel 6 nr. 1. Det finnes videre regler om vern mot selvinkriminering i straffeprosessloven 3 og i tvisteloven. 4 Vernet mot selvinkriminering kommer i SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g til uttrykk slik: In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality [ ] not to be compelled to testify against himself or to confess guilt. Vernet etter nevnte artikkel gjelder kun i straffesaker, jfr. criminal charge. Videre gjelder bestemmelsen kun der mistenkte tvinges til å vitne, jfr. compelled to testify, og hvor det er tale om opplysninger som vil inkriminere ham selv, jfr. against himself. Selvinkrimineringsvernet kommer ikke eksplisitt til uttrykk i EMK artikkel 6 nr. 1, men er innfortolket i begrepet fair [ ] hearing. Dette behandles nærmere under punkt 2.4. Retten til å forholde seg taus og ikke måtte bidra til egen domfellelse var for noen århundrer tilbake ingen markert rettighet. Mistenkte var tvert i mot et objekt hvor en tilståelse fra vedkommende var målet for straffeforfølgningen. Tortur, trusler og tvang ble brukt som midler for å oppnå tilståelse. Det finnes i norsk rettshistorie eksempler på at falske tilståelser ble gitt på grunnlag av tortur. 5 Selv om slike metoder pretenderes å høre fortiden til, viser praksis fra EMD 6 at politiet har anvendt trusler og tortur for å få mistenkte i tale også i moderne tid, jfr. bl.a. A and others mot Storbritannia 7 og Gäfgen mot Tyskland. 8 Høyesterett har slått fast at [d]et er et grunnleggende rettsstatsprinsipp at den som er mistenkt for en straffbar handling, har rett til å forholde seg taus, og ikke har noen plikt til å bidra til egen straffellelse. 9 Prinsippet fungerer som en motvekt til bruk av tortur eller tvang for å 1 Den internasjonale konvensjonen om sosiale og politiske rettigheter. 2 Den europeiske menneskerettskonvensjon. 3 Lov av 22. Mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven). 4 Lov av 17. Juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) Se for eksempel saken om Marit Tomasdatter i Øyrehagen Sunde s Den europeiske menneskerettsdomstol. 7 Dom av 19. Februar Application no. 3455/05. 8 Dom av 1. Juni Application no /05. 9 Rt s (på s. 1271) Se også Rt s. 932 (i avsnitt 17). 1

6 fremskaffe bevis. Bevis som fremskaffes på denne måten vil på grunn av prinsippet i dag ha liten eller ingen vekt, og man risikerer uriktige tilståelser. Hensynet til sakens opplysning og allmenhetens interesser i å få saken oppklart vil settes til side til fordel for rettigheten. Dette innebærer at politiet i for eksempel en kidnappingssak ikke kan bruke tortur som middel for å finne ut hvor fornærmede befinner seg. 10 Som en følge av dette har mistenkte som et utgangspunkt ingen plikt til å inkriminere seg selv, men det er likevel et spørsmål hvorvidt en utøvelse av retten til taushet kan medføre risiko for straffansvar. 11 I denne oppgaven vil jeg se på hvor langt selvinkrimineringsvernet strekker seg. Jeg vil undersøke om retten til å forholde seg taus er en realitet eller om mistenkte indirekte fortsatt tvinges til å forklare seg. Oppgavens avgrensning behandles under punkt 1.2, før begrepsavklaring under punkt 1.3 og en fremstilling av rettskildebildet under punkt 1.4. Oppgavens videre fremstilling finnes i punkt Avgrensning Oppgaven avgrenses mot juridiske personer og vitner. Kun personer som er mistenkt, siktet eller tiltalt omfattes i det følgende. Videre avgrenses oppgaven mot opplysninger til forvaltningen som kan medføre straffansvar, slik som opplysninger til ligningsmyndighetene. Jeg vil likevel behandle én sak omhandlende skatteunndragelse i punkt 4.2. Sakens relevans for oppgaven omhandler ikke opplysningsplikten som sådan, men kun tiltaltes valg mellom aktivitet og passivitet under iretteføring av straffesaken. Oppgaven avgrenses videre mot sivile saker. Tvistelovens bestemmelser om vern mot selvinkriminering vil ikke behandles i det følgende. EMD har også uttrykkelig avvist i Vernon mot Storbritannia 12 at det gjelder et selvstendig vern i sivile saker etter EMK. Domstolen fremholdt at [f]inally, insofar as the applicant appears to rely on a privilege against selfincrimination, the Court observes that no such separate protection exists in civil cases either in the domestic courts or under Article 6 1 of the Convention, the matter falling to be considered under the general aspect of fairness examined above Se Gäfgen mot Tyskland, jfr. note Øyen s Avgjørelse av 7. September 1999, application no / Avgjørelsens punkt the Law nummer 4. 2

7 Et tema med en viss tilknytning til vernet mot selvinkriminering er spørsmålet om en mistenkt straffritt kan forklare seg falskt overfor politiet eller retten, påvirke vitner til å forholde seg tause eller til å forklare seg falskt eller ødelegge bevis. 14 Etter straffeloven første ledd, , 221 første ledd er slik aktivitet som et utgangspunkt straffbar. Det er i straffeloven 160 tredje ledd oppstilt et unntak som medfører straffrihet for blant annet en som har handlet med hensikt å unndra seg selv fra straffansvar. Videre er det i straffeloven 221 annet ledd oppstilt et unntak for den som forklarer seg falskt i egen straffesak. EMD anser ikke straffrihet ved falsk forklaring som en del av selvinkrimineringsvernet. Flertallet fremholdt i saken Serves mot Frankrike 16 at: [i]t appears, however, from the interview records, which the applicant signed, that he refused at the outset to take the oath. Yet the oath is a solemn act whereby the person concerned undertakes before the investigating judge to tell [ ] the whole truth and nothing but the truth. Whilst a witness s obligation to take the oath and the penalties imposed for failure to do so involve a degree of coercion, the latter is designed to ensure that any statements made to the judge are truthful, not to force witnesses to give evidence. In other words, the fines imposed on Mr Serves did not constitute a measure such as to compel him to incriminate himself as they were imposed before such a risk ever arose. Consequently, there has been no violation of Article 6 1. Det følger av forarbeidene 17 til straffeloven av 2005 at [å] oppstille straff for slike forklaringer ville [ ] reise grunnleggende spørsmål i forhold til internasjonale menneskerettigheter, særlig forbudet mot selvinkriminering og siktedes krav på en rettferdig rettergang etter SP artikkel 14 tredje ledd bokstav g og EMK artikkel 6 første ledd. Det later av denne sammenhengen å være en misforståelse i tolkningen av det konvensjonsfestede selvinkrimineringsvernets rekkevidde i straffelovens forarbeider. 18 Rekkevidden av et eventuelt straffansvar etter straffeloven 221 annet ledd drøftes ikke videre i denne avhandlingen. Straffrihet ved løgn vil kun berøres der dette kan belyse mistenktes selvinkrimineringsvern. 14 Øyen s. 29 og Lov av 20. Mai 2005 nr. 28. Lov om straff (straffeloven). 16 Dom av 20. Oktober 1997, application no /92. Avsnitt 47 i dommen. 17 Ot.prp nr. 22 ( ) s Se Øyens note 49 på s

8 1.3 Begrepsavklaring Vernet mot selvinkriminering og retten til å forholde seg taus det oppstilles tradisjonelt et skille mellom vernet mot selvinkriminering og retten til å forholde seg taus. Vernet mot selvinkriminering rekker imidlertid noe videre enn taushetsretten, da taushetsretten kun innebærer et vern mot verbal selvinkriminering. EMD skiller mellom retten til å forholde seg taus og retten til å ikke bidra til sin egen domfellelse. Her vil retten til taushet utgjøre en underkategori av selvinkrimineringsvernet. Dette ble slått fast av EMD allerede i den første saken om selvinkriminering, Funke mot Frankrike. 19 Det nærmere innholdet i dommen kommer jeg tilbake til under punkt 2.4. Øyen uttaler at [d]omspremissene i sakene om selvinkriminering [ikke tyder] på at skillet er sentralt rettslig. 20 Begge begreper dekker alle stadier av straffesaken, fra innhenting av informasjon til iretteføring. I det følgende vil det derfor ikke skilles mellom begrepene. Under punkt 3.2 behandles spørsmålet om på hvilket tidspunkt retten til informasjon om taushetsretten inntrer Mistenkt, siktet og tiltalt Straffeprosessloven skiller mellom personer med status som mistenkt, siktet, tiltalt, domfelt, frifunnet og vitne. For den videre fremstilling er kun de tre førstnevnte av relevans. Straffeprosessloven inneholder ingen regler om når en person er å anse som mistenkt. Som et utgangspunkt anses man som mistenkt når politiet har en konkret mistanke om at vedkommende har begått en straffbar handling. Det kan ikke foretas formell etterforskning mot en enkeltperson før vedkommende har fått status som mistenkt. En mistenkt vil ha prosessuelle rettigheter etter blant annet straffeprosessloven 242 om dokumentinnsyn, straffeprosessloven 232 om informasjon om taushetsretten og en rett til forsvarerbistand. Etter straffeprosessloven 82, får den mistenkte status som siktet når påtalemyndigheten erklærer ham for siktet eller når begjæring om bruk av tvangsmidler mot vedkommende fremsettes. En siktet endrer status til tiltalt når påtalemyndigheten tar ut tiltalebeslutning, jfr. straffeprosessloven Dom av 25. Februar 1993, application no /84. Se avsnitt 44 i dommen. 20 Øyen s. 25 4

9 Oppgavens aktuelle lovbestemmelsers virkeområde er ikke begrenset til kun å omfatte enten mistenkt, siktet eller tiltalt. Med mindre annet fremgår i det følgende, brukes derfor ordet mistenkt som fellesbetegnelse på personer som er mistenkt, siktet eller tiltalt. 1.4 Rettskildebildet Kilder og metode Avhandlingen tar utgangspunkt i alminnelig juridisk metode. 21 Den alminnelige juridiske metode er i utgangspunktet felles for samtlige rettsområder i norsk rett. Det vil imidlertid knyttes kommentarer til rettskildebruken og da spesielt anvendelse av internasjonale rettskilder underveis i oppgaven. Oppgaven er først og fremst en rettsdogmatisk fremstilling, hvor målet er en klarlegging av gjeldende rett. Gjeldende rett brukes her i vid forstand, under det at blant annet rettsoppfatninger vil innbefattes i dette. Lovfestingen av selvinkrimineringsvernet følger i første rekke av EMK artikkel 6 nr. 1, SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g, straffeprosessloven 90 og 232 samt den ulovfestede lære om bevisavskjæring. Det nærmere innholdet i de nevnte kilder behandles først under punkt 2 før de videre blir gjenstand for drøfting gjennom det resterende av oppgaven sammenholdt med andre relevante rettskilder. Rettspraksis fra lagmannsrett og Høyesterett blir gjenstand for behandling. Rettspraksis fra EMD vil videre brukes til klarlegging av innholdet i de aktuelle bestemmelser i EMK. Lovforarbeider inngår i rettskildebruken der disse kan belyse problemstillinger Særskilt om EMD som rettskildefaktor Som nevnt under punkt 1.1 følger selvinkrimineringsvernet av EMK artikkel 6 nr. 1. EMK er inkorporert som norsk lov, og skal etter menneskerettsloven 22 2, jfr. 3 gå foran norsk formell lov ved motstrid. Av forarbeidene til menneskerettsloven går det frem at EMDs praksis er en relevant rettskildefaktor når norske domstoler skal anvende bestemmelsene i EMK. 23 Av dette anses det hensiktsmessig å gi en presentasjon av hvordan norske domstoler skal anvende EMDs praksis som rettskildefaktor. 21 Det vises til fremstillingen av juridisk metode i Eckhoff, Rettskildelære (2001). 22 Lov av 21. Mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). 23 NOU 1993: 18 s og Ot.prp. nr. 3 ( ) s

10 Av plenumsavgjørelsen i Rt s. 833 er det fremholdt at norske domstoler skal foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen. Herunder skal de benytte samme metode som EMD. Norske domstoler må således forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs avgjørelser. Det er likevel i første rekke EMD som skal utvikle konvensjonen. Og dersom det er tvil om forståelsen, må norske domstoler ved avveiningen av ulike interesser eller verdier kunne trekke inn verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning. 24 Norske domstoler skal med dette hensynta EMDs metodelære ved avgjørelsen av spørsmål om tolkningen av EMK. Videre har EMD lagt til grunn at selv om domstolen formelt sett ikke er bundet av tidligere avgjørelser, bør den ikke uten good reason fravike disse. 25 Når det er slik at norske domstoler skal anvende samme metode som EMD, må EMDs praksis ha særlig vekt der norske domstoler skal fatte avgjørelser etter anvendelse av EMK. Slik forståelse fremgår også av menneskerettslovens forarbeider 26 og av Rt s. 134, hvor Høyesterett uttalte at ved tolkning av konvensjonsbestemmelsene vil foruten Høyesteretts egen praksis særlig praksis fra EMD være tungtveiende. 27 Konvensjonstekstens ordlyd er sentral når bestemmelsen skal tolkes. EMD tolker konvensjonsteksten autonomt 28, hvilket betyr at den ikke anser nasjonale begreper avgjørende. Dette er nødvendig for å oppnå ønsket om et enhetlig vern i samtlige konvensjonsstater. Det kan i denne sammenheng bemerkes at kun engelsk og fransk er autentiske konvensjonsspråk for EMKs vedkommende. Dette medfører at det er den franske og den engelske teksten som gjelder som norsk lov, ikke den norske oversettelsen Videre fremstilling Under punkt 2 vil selvinkrimineringsvernets rettslige forankring behandles. Herunder ligger et historisk tilbakeblikk, rettighetens forankring i norsk rett og i folkeretten og en fremstilling av de legislative hensyn som gjør seg gjeldende. Under punkt 3 drøftes taushet hos mistenkte som bevis for straffskyld. Under dette klarlegges det når retten til informasjon om taushetsretten trer i kraft, før faktisk grunnlag for vektlegging av taushet som bevis for straffskyld behandles. Videre følger rettslig grunnlag for vekt- 24 Dommens avsnitt Goodwin mot Storbritannia, dom av 11. Juni Application no /95, avsnitt NOU 1993: 18 s Dommens avsnitt Se NOU 2004: 6 pkt Se NOU 2003: 15 pkt

11 legging av taushet som bevis for straffskyld, herunder prinsippene om fri bevisførsel og fri bevisvurdering samt det indirekte press som ligger i straffeprosessloven 93. I hvilken utstrekning domstolen kan legge vekt på taushet behandles under punkt 3.5, hvor kravet til en konkret helhetsvurdering innbefattes. De problemer såkalt skjult avhør reiser blir gjenstand for drøftelse. For oversiktens skyld følger endelig en sammenfatning av de problemstillinger som er behandlet under punkt 3. Under punkt 4 følger en de lege ferenda-vurdering, der spørsmålet er om taushetsretten bør være en absolutt rettighet. Under dette behandles taushetsretten i et komparativt perspektiv, valget mistenkte har mellom aktivitet og passivitet og løfteforbudet i straffeprosessloven 92 annet ledd. Endelig vil det foretas en rettspolitisk vurdering med avsluttende bemerkninger til spørsmålet om retten til taushet bør være absolutt. 2 Selvinkrimineringsvernets rettslige forankring 2.1 Utgangspunktet Selvinkrimineringsvernet ivaretas i tre ulike regelsett; Grunnloven, norsk formell lov og internasjonale konvensjoner. Som det vil fremgå av det følgende er selvinkrimineringsvernet forankret i Grunnloven 93, 95, 96 og 100, straffeprosessloven 90, 92 og 232, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g. 30 Øyen har likevel uttalt at legalitetsprinsippet er grunnpilaren i vernet mot selvinkriminering. Legalitetsprinsippet utgjør en rettslig skranke for det offentliges utøvelse av myndighet og medfører kort forklart at inngrep i borgernes rettsfære krever hjemmel i lov. Prinsippet innebærer at selvinkrimineringsvernet kun i en begrenset grad svekkes selv om de lovbestemte forbud og rettigheter tenkes borte. Grunnen til dette er at legalitetsprinsippet for det første innebærer at sanksjonerte handleplikter må ha hjemmel i lov, for det andre setter det snevre rammer for hvilke faktiske inngrep som kan godtas i borgernes bevegelsesfrihet, fysiske integritet og formue uten hjemmel i lov, og endelig medfører prinsippet at mer kvalifiserte faktiske inngrep i menneskers fysiske integritet eller private sfære må ha hjemmel i lov. 31 Legalitetsprinsippet kan nok ikke anses som en absolutt skranke mot tvungen selvinkriminering. Innenfor legalitetsprinsippets rammer kan det tenkes en rekke lovpålagte plikter som vil stride mot selvinkrimineringsvernet. Legalitetsprinsippet, slik det oppfattes i dag, må imidler- 30 Se punktene 2.3 og Øyen s

12 tid anses å sette grenser for hvor langt man kunne ha gått i en lovfesting av tvungen selvinkriminering. Det er dermed nødvendig med et lovfestet vern mot selvinkriminering om legalitetsprinsippet skal ivaretas. I det følgende vil jeg ta for meg selvinkrimineringsvernets historiske bakgrunn, før vernets forankring i norsk rett og i internasjonale konvensjoner behandles. Endelig under punkt 2.5, vil de legislative hensyn for selvinkrimineringsvernet presenteres. 2.2 Historisk bakgrunn Når tanken om å verne mistenkte mot tvungen selvinkriminering oppsto, er usikkert. 32 Det kan se ut som forbudet utviklet seg på bakgrunn av bevisregler i Toraen, hvor det krevdes to vitner for domfellelse i en straffesak, jfr. 4. Mosebok 35,30 (to vitner) og 5. Mosebok 17,6 (to eller tre vitner). 33 Det finnes henvisninger til formulering av vernet allerede i Talmud, hvor skriftene er anført som hjemmel for selvinkrimineringsvernet. 34 I juridisk teori har det i første rekke blitt satt lys på rettsutviklingen i England rundt 1550 til En grundig gjennomgang av vernets historiske utvikling vil føre for langt for denne oppgavens vedkommende. Det vil derfor kun gis en kort sammenfatning av hendelsesforløpet i England i perioden nevnt ovenfor, samt den påfølgende utviklingen i Norge. I England fantes to separate, selvstendige rettssystem kirkens rettssystem og common law. Det var opprettet spesialdomstoler the Court of High Comission og the Court of Star Chamber som fulgte en inkvisitorisk prosessform. De mistenkte ble av domstolene pålagt en forklaringsplikt under ed oath ex officio. 35 Der mistenkte nektet å avlegge ed, medførte dette forakt for retten, hvilket resulterte i en risiko for tortur. Om den mistenkte på den annen side avla slik ed, for så å lyve, kunne dette innebære dødsstraff. 36 Med tiden oppsto omfattende motstand mot oath ex officio, og maksimen nemo tenetur seipsum prodere 37 ble da særlig vektlagt. I engelsk litteratur er denne maksimen oversatt til å bety at no man is bound to accuse himself. 38 Common law-domstolene forbød edfesting ex 32 Treschel s Torgersen s Levy, Origins of the Fifth Amendment s. 435 note Se Salky s Se Salky s Selv om maksimen er på latin, stammer denne ikke fra romersk rett. Maksimen må ses på som en sammensmelting av to maksimer utviklet under studiet av kanonisk rett i middelalderen. Se Øyen s Se nærmere om maksimen i Langbein s

13 officio på grunnlag av maksimen. I 1641 avskaffet Parlamentet spesialdomstolene. Parlamentet forbød videre prosessregelen oath ex officio. 39 I teorien er det omstridt hvor nær sammenhengen mellom avskaffelsen av oath ex officio og spesialdomstolene, og aksepten common law ga for mistenktes selvinkrimineringsvern slik vi i dag kjenner rettigheten. 40 Mistenkte hadde ikke på dette tidspunkt rett til en forsvarer, og det eksisterte ikke et prinsipp som innebar at tvilen skulle komme mistenkte til gode. Selvinkrimineringsvernet var på grunnlag av dette ingen sterk prosessuell rettighet, selv om mistenkte hadde rett til å forholde seg taus. Langbein fremhever i denne sammenheng at the core value of the privilege, the accused s right not to speak, presupposes an effective right to have another speak in the accused s stead. 41 Om mistenkte nektet å forklare seg, innebar det at han tok en betydelig risiko, noe som videre førte til at mistenkte ikke benyttet seg av denne rettigheten. 42 På slutten av 1700-tallet begynte common law-domstolene å anerkjenne retten til forsvarerbistand og prinsippet om at tvilen skal komme tiltalte til gode. 43 Fra dette tidspunkt fikk vernet mot selvinkriminering slik vi i dag kjenner det en realitet. Under lovarbeidet frem mot straffeprosessloven av 1887 ble maksimen nemo tenetur seipsum prodere brukt. Det antas at bruken av denne maksimen ikke kom som en følge av kanonisk rett, men heller fra den engelske rettsutviklingen på midten av 1700-tallet. 44 Dette finnes det flere holdepunkter for, blant annet Prosesslovkommisjonens uttalelse om at England er et land der man hylder den Sætning, at Ingen er pligtig at tilstaae eller forklare seg om sin Brøde, eller som det hedder, at anklage sig selv. 45 Det mål maksimen fremholdt var ikke forenelig med den inkvisitoriske prosessform som ble praktisert i Sentral-Europa, der mistenktes forklaring sto i sentrum for etterforskningen og tortur ble brukt for å fremkalle en tilståelse. Ved utformingen av selvinkrimineringsvernet i straffeprosessloven av 1887, ble det også hentet inspirasjon fra Sentral-Europa, og en uttalelse fra Prosesskommisjonen viser dette: Straffetrudselen mod Angjældende, for at bringe ham til at svare, bør derfor dele Skjebne med piinligt Forhør, og er ogsaa allerede i saagodtsom alle nyere Proceslove udeladt. Det findes saaledes hverken i den franske, preussiske, baierske [ ] 39 Se Treschel s Se Langbein s Langbein s Se Langbein s og Øyen s Langbein s. 83 og Øyen s Instilling 1856 s

14 badenske [ ] mürtembergske [ ] brunsvigske, hannoveranske [ ] züridske [ ] eller den østerrigske [ ] Lovgivning [ ] 46 Utviklingen av selvinkrimineringsvernet må ses i sammenheng med det økende fokus på humanitet på 1800-tallet, som i sin tur var et resultat av tilsvarende syn ellers i Europa Norsk rett Vernet mot tvungen selvinkriminering har i lang tid vært et grunnleggende straffeprosessuelt prinsipp i norsk rett. Det henvises i denne sammenheng til Rt s. 1269, hvor Høyesterett uttalte at: også lenge før [SP og EMK] ble gjort til norsk rett, har det vært et grunnfestet prinsipp for norsk straffeprosess at den som er mistenkt for en straffbar handling, ikke har noen forklaringsplikt. 48 Av Grunnloven 95 om rettferdig rettergang fremgår en konstitusjonell forankring av EMK artikkel 6 nr. 1. Som det vil fremgå av punkt 2.4, er vernet mot selvinkriminering her innfortolket i bestemmelsens ordlyd. Uskyldspresumsjonen i Grunnloven 96 om at tvil skal komme tiltalte til gode, bidrar videre til å verne borgerne mot at et valg om passivitet ikke skal være dem til ugunst. Det er påtalemyndigheten som har bevisbyrden 49 i straffesaker. Mistenkte skal således ikke måtte bidra til fremskaffelse av bevis mot ham selv, herunder avgi straffellende forklaring. Tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling er av Grunnloven 93 forbudt. Bevis kan ikke fremtvinges på slik måte for opplysning av en straffesak. Ytringsfriheten fremgår av Grunnloven 100. Ytringsfriheten omfatter også såkalt negativ ytringsfrihet. Det ligger i dette en rett til å forholde seg taus. Denne taushetsretten kan klart tas til inntekt for en sikring av vernet mot selvinkriminering. Prinsippet om vernet mot selvinkriminering fremgår ikke direkte av straffeprosessloven, men flere bestemmelser er utslag av prinsippet. Vernet mot selvinkriminering er ivaretatt i straffeprosessloven 90 og straffeprosessloven 232. Av lovens 90 fremgår det at mistenkte skal opplyses om at han ikke har plikt til å forklare seg under iretteføring av saken mot ham. Straffeprosessloven 232 første ledd retter 46 Instilling 1856 s Øyen s Rt s på side 1271 og At påtalemyndigheten har bevisbyrden i straffesaker er et grunnleggende straffeprosessuelt prinsipp som kommer til uttrykk i bl.a. straffeprosessloven 225, 226, 262 og

15 seg mot etterforskningsstadiet, hvor det går frem at mistenkte før avhør skal gjøres kjent med at han kan unnlate å avgi forklaring. Videre sikres vernet gjennom straffeprosessloven 92 annet ledd. Bestemmelsen beskytter mistenkte mot myndighetsmisbruk i form av [l]øfter, uriktige opplysninger, trusler [og] tvang. Paragrafens annet ledd behandles nærmere under punkt 4.4. Straffeprosessloven 93 annet ledd forutsetter imidlertid at utøvelse av retten til taushet kan få negative bevismessige konsekvenser for den mistenkte. Dette behandles nærmere under punkt De ulovfestede reglene om bevisavskjæring er endelig med på ivaretakelse av selvinkrimineringsvernet. Med bevisavskjæring forstås at påtalemyndigheten i tilfeller hvor de ønsker å føre et ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis vil være avskåret fra å føre dette etter avgjørelse fra domstolen. Reglene medfører en begrensning i prinsippet om fri bevisførsel, som behandles under punkt og Av dette står vernet mot selvinkriminering sterkt i norsk rett, da spesielt gjennom den konstitusjonelle forankringen. I tillegg er vernet gjennomgående ivaretatt gjennom norske straffeprosessuelle regler. 2.4 Menneskerettighetene Av straffeprosessloven 4 forutsettes straffeprosessen å stemme overens med folkeretten. Av menneskerettsloven 2 jfr. 3, skal som nevnt under punkt 1.4.2, bestemmelsene i blant annet EMK og SP gå foran norsk rett ved motstrid. På bakgrunn av dette er EMDs praksis bindende for norske domstolers fortolkning av internrettslige regler. Dette gir konvensjonene en form for semikonstitusjonell karakter, idet bestemmelsenes rang ligger i mellomsjiktet mellom norsk formell lov og Grunnloven. Klarest kommer selvinkrimineringsvernet til uttrykk i SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g, hvor det fremgår at alle som får en straffsiktelse rettet mot seg har rett til not to be compelled to testify against himself or to confess guilt. Det foreligger lite praksis fra FNs Menneskerettskomité rundt SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g. Det finnes imidlertid en rekke saker hvor EMD i EMK artikkel 6 nr. 1 har innfortolket at vernet mot selvinkriminering utgjør en del av retten til fair [ ] hearing. Dette kom til uttrykk allerede i den første dommen EMD behandlet om selvinkrimineringsvernet Funke mot 11

16 Frankrike 50. Det ble her uttalt at [b]eing unable to or unwilling to procure [certain documents] by some other means, [the customs] attempted to compel the applicant himself to provide the evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law [ ] cannot justify such an infringement of the right of anyone charged with a criminal offence, within the autonomous meaning of this expression in Article 6 (art. 6), to remain silent and not to contribute to incriminating himself. Dette har de beste grunner for seg da vernet mot selvinkriminering ikke fremgår av andre bestemmelser i EMK, og det dermed er naturlig å lese dette inn i kravet til en rettferdig rettergang. Senere er standpunktet fulgt opp i en rekke dommer, blant annet Saunders mot Storbritannia 51 og Murray mot Storbritannia 52, som jeg kommer tilbake til under henholdsvis punkt 2.5 og 3.5. Dette er grunnlaget for at fremstillingen vil dreie seg om EMK artikkel 6 nr. 1 fremfor SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g, når menneskerettighetene behandles. 2.5 Legislative hensyn bak vernet mot selvinkriminering De legislative hensyn som blir behandlet i det følgende er av betydning for tolkningen av de norske straffeprosessuelle regler. Videre er begrepene i EMK, som nevnt under punkt 1.4.2, vage og dermed vanskelige å tolke. Som en konsekvens av dette, må begrepenes selvstendige betydning belyses gjennom EMDs praksis. Der det ikke foreligger entydig praksis rundt spørsmålet, må de legislative hensyn EMD har bygget sine avgjørelser på få stor vekt. Dette vil gjelde både der det er spørsmål om selvinkrimineringsvernet får anvendelse samt den materielle rekkevidden av vernet. Etter dette vil det være nødvendig å behandle de legislative hensyn. De hensyn som vil behandles er vern mot overgrep fra myndighetene, hensynet til et materielt riktig resultat, hensynet til mistenktes personlige integritet, hensynet til en effektiv straffeprosess og måten vernet søker å disiplinere myndighetene på Vern mot overgrep fra myndighetene Av Saunders mot Storbritannia fremkommer det at retten til taushet lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Den som er utsatt for straffeforfølgning må skånes mot improper compulsion fra myndighetene, og slik hindre miscarriage of justice og videre oppfylle the aims of Article Dommens avsnitt Dom av 17. desember Application no /91 52 Dom av 8. februar Application no /91. Avsnitt 45 i dommen. 53 Dommens avsnitt

17 Sitatets kjernepunkt er at det ved straffeforfølgning er tale om to ikke likestilte parter staten og borgeren. Borgeren må være berettiget en viss beskyttelse mot den overlegne part staten. Slik beskyttelse mot utilbørlig tvang må sees i lys av tre momenter. For det første har taushetsretten før domstolsbehandling en sammenheng med vernet mot å bidra til egen domfellelse på iretteføringsstadiet. Etter dette vil myndighetene i større grad ha oppfordring til å overholde taushetsretten om det er på det rene at bevis innhentet i strid med denne vil bli avskåret. For det andre må uttrykket improper compulsion sees i sammenheng med at man har beveget seg fra en inkvisitorisk prosess til en anklageprosess, hvor partene i sistnevnte har ansvaret for å drive saken frem. Domstolen har her en mer tilbaketrukket rolle. 54 Det er ikke mistenktes oppgave å bidra til sakens opplysning, denne oppgaven ligger til påtalemyndigheten. Selvinkrimineringsvernet kan slik sees som et utslag av at hver part har ansvaret for å selv føre bevis for sine anførsler. 55 For det tredje fremgår det av saken Saunders mot Storbritannia, at taushetsretten skal hindre miscarriage of justice og videre oppfylle the aims of Article 6. Uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 er her sentral. En fremtvunget forklaring vil ha forskjellige konsekvenser avhengig av om den mistenkte er skyldig eller uskyldig. Der mistenkte er uskyldig, kan en tvungen forklaring resultere i falsk tilståelse, at han inkriminerer seg selv på annet vis eller avgir sannferdig forklaring uten å inkriminere seg selv. Overfor en skyldig mistenkt vil tvungen forklaring komme mest på spissen. Der mistenkte er skyldig, kan tilfellet bli at det oppstår et valg mellom å inkriminere seg selv eller å avgi falsk forklaring. Det følger av norsk rettspraksis at dette er en valgsituasjon man ønsker å unngå. I Rt s. 202 uttaler Høyesteretts kjæremålsutvalg at retten til å nekte å avgi forklaring gjelder for både skyldige og uskyldige, men at taushetsretten er særlig begrunnet i at en siktet ikke skal ha plikt til å angi seg selv eller komme i det dilemma at han må lyve for å unngå dette. 56 Retten til å forholde seg taus er i første rekke viktigst for en skyldig mistenkt, selv om bakgrunnen for rettigheten er den samme om mistenkte er skyldig eller uskyldig. Straffeforfølgning er allerede en såpass inngripende prosess, at en ikke ønsker å sette vedkommende i en valgsituasjon som kan vise seg å være til ugunst for ham. 54 Øyen s Motsatt Øyen s Rt s. 202 på side

18 2.5.2 Materielt riktig resultat Den materielle sannhets prinsipp er en bærebjelke i norsk straffeprosess. Prinsippet går ut på at avgjørelser skal treffes på grunnlag av det som rent faktisk har skjedd, altså sannheten. For å finne frem til det materielt riktige resultat bør saken være så opplyst som mulig. Der sannheten legges til grunn vil skyldige bli dømt og uskyldige gå fri. Videre om den skyldige blir dømt, må det materielle være korrekt, slik at vedkommende blir ilagt en materielt riktig reaksjon. Når vi ser hen til selvinkrimineringsvernet kan hensynet til et materielt riktig resultat tale både for og i mot at mistenkte skal ha en forklaringsplikt. Der mistenkte avgir forklaring, vil denne som bevis ha sammenheng med hvordan mistenkte fremstiller denne. 57 Dette vil ha betydning for i hvilken utstrekning selvinkrimineringsvernet reelt sett er egnet til å frembringe et materielt riktig resultat. Om det er slik å erfare at en mistenkt alltid avgir sannferdig forklaring, taler dette for at en forklaringsplikt er den beste måten å ivareta hensynet til den materielle sannhet. Slik vil saken opplyses på best mulig måte, og dermed være egnet til å gi en riktig dom. En tvungen forklaringsplikt vil imidlertid kunne gi utslag i både falsk tilståelse og i uriktige forklaringer. De opplysninger som innhentes i forklaringer vil dermed ha et uriktig innhold. 58 Her vil altså utøvelse av taushetsretten være egnet til å oppnå et materielt riktig resultat, da feilaktige opplysninger er fraværende i slike tilfeller Hensyn til mistenktes personlige integritet En konstitusjonell rett til vern om den personlige integritet fremgår av Grunnloven 102 annet ledd. En forklaringstvang er, som nevnt under punkt 2.3, et inngrep i mistenktes negative ytringsfrihet. Taushetsretten skal verne mistenkte mot slikt inngrep. Det sentrale er her mistenktes personlige autonomi i valget mellom forklaring eller forklaringsnektelse overfor myndighetene. At vernet mot selvinkriminering skal beskytte mistenktes personlige integritet, har hovedsakelig to betydninger; straffeprosessen skal for det første være egnet til å skape tillit, og for det andre skal mistenkte behandles med verdighet. 59 Straffesakens aktørers grunnleggende rettigheter ivaretas ved en tillitsskapende prosess. Det er spesielt den svake part borgeren dette vil være viktig for. Vernet mistenkte har må være 57 Øyen s. 85 og 92. Se nærmere om vurderingen av mistenktes passivitet under punkt Se slik i Saunders mot Storbritannia, Judge Martens votum, avsnitt 8, hvor dette understrekes. 59 Øyen s

19 reelt. En sentral rettighet for mistenkte vil være retten til å utøve sitt forsvar slik han måtte ønske. Når det er tale om at mistenkte skal behandles på en verdig måte, ble det i Saunders mot Storbritannia uttalt at begrunnelsen for retten til taushet har sitt utgangspunkt i respekt for human dignity and autonomy. 60 Retten til vern om den personlige integritet med henblikk til EMK artikkel 6 nr. 1 omfatter noe annet enn retten til integritet som følger av for eksempel EMK artikkel 3. Sistnevnte søker å ivareta den rent fysiske og psykiske integritet, mens det for selvinkrimineringsvernets vedkommende er mistenktes selvbestemmelsesrett som står i fokus. En rett til å forholde seg taus er nødvendig for at mistenkte ikke skal bli redusert til et redskap for samfunnet Hensynet til en effektiv strafferettspleie En effektiv strafferettspleie er et grunnleggende mål i en moderne rettsstat. Hensynet kommer til uttrykk i EMK artikkel 6 nr. 1, hvor det går frem et krav om at iretteføring skal skje within reasonable time. Å få saken avgjort innen rimelig tid vil være av stor betydning for alle aktører i straffesaken. For å sikre en slik effektiv prosess, vil det på den ene side være fordelaktig om mistenkte var ilagt en forklaringsplikt, slik at sakens opplysning kan skje på en så hurtig måte som mulig. Hensynet trekker altså i motsatt retning av de overnevnte. 62 På den annen side kan det anføres at en forklaringsplikt krever en form for sanksjonering. På denne bakgrunn kan det ta tid å få gjennomført forklaringsplikten. En slik plikt vil ikke nødvendigvis ivareta hensynet til sakens opplysning om den mistenkte forklarer seg usannferdig eller søker å villede etterforskningen Disiplineringshensynet Som nevnt under punkt 2.5.1, kan taushetsretten ivareta hensynet til vern mot overgrep fra myndighetenes side. Drøftelsen gikk ut på at frykten for at bevis ervervet i strid med taushetsretten kunne avskjæres, kan styrke dette vernet der det offentlige søkte å pålegge mistenkte en forklaringsplikt. Vernet mot selvinkriminering kunne da altså virke disiplinerende på de metoder myndighetene anvender under straffesaken. 63 Hensynet til disiplinering av myndighetene har kommet til uttrykk i Høyesterett flere ganger. Dette er strengt talt ikke et hensyn for vernet i seg selv, men snarere et hensyn for hvorfor 60 Saunders mot Storbritannia. Avnitt Øyen s Se Rui TfR 2009 s Motsatt Rui TfR 2009 s

20 man ivaretar vernet ved bevisavskjæring. De følgende rettsavgjørelser omhandlet ikke retten til taushet, men avskjæring av politiforklaring gitt under amnesti, samt avskjæring av en overvåkningsvideo. Høyesterett uttalte i Rt s at selv om forklaringen var sann, måtte den avskjæres. På side 1142 i dommen er det fremhevet at det kan fremstå som støtende om politiet kunne oppnå domfellelse ved en så grov tilsidesettelse av regler til vern for siktede. I Rt s. 616 ble bevisavskjæringen begrunnet med at vesentlige personvernhensyn tilsa at bevis ervervet på en slik måte bør avskjæres, for å slik motvirke denne form for krenkelser. 64 De overnevnte dommer gir uttrykk for at Høyesterett vil anse avskjæring av bevis som en egnet måte å disiplinere myndighetene på, slik at fremtidig innhenting av bevis erverves på en måte som ikke strider med de rettigheter som den mistenkte innehar. De samme hensyn vil gjøre seg gjeldende i henhold til selvinkrimineringsvernet. 3 Taushet hos mistenkte som bevis for straffskyld 3.1 Utgangspunktet Det overordnede spørsmål i det følgende er om og i hvilken grad mistenktes taushet kan anvendes som bevis mot ham. En forklaring fra mistenkte vil være et viktig bevis i en straffesak. Om mistenkte ønsker å avgi forklaring, skal han få mulighet til det. Dette vil også gjelde der saken anses tilstrekkelig opplyst uavhengig av forklaringen. 65 Det finnes dog ingen forklaringsplikt, jfr. straffeprosessloven 90 og 232. Forklaringen til mistenkte har imidlertid størst verdi om den fører til en tilståelse. 66 Av straffeprosessloven 248 og 292 har tilståelser fått straffeprosessuell betydning, da saksbehandlingen forenkles i de tilfeller det er tale om en uforbeholden tilståelse. Selv der mistenkte ikke tilstår, har forklaringen stor bevisverdi. Forklaringen kan gi påtalemyndigheten mulighet til å parere troverdigheten av mistenktes forklaring, og kan videre være et middel for å blottlegge usannheter eller bekrefte sannheter. Det er generelt antatt at skyldige mistenkte påberoper seg retten til taushet i større utstrekning enn hva uskyldige gjør. 67 Det er også antatt at uskyldige mistenkte ofte ønsker å forklare seg for å gå fri av mistanken rettet mot dem. Selv om dette er utgangspunktet, er det en mulighet for at uskyldige mistenkte vil påberope seg taushetsretten i frykt for å snakke seg inn i selv- 64 Rt s. 616 på side Se Rt 2001 s. 524 på side 532 til Se Andenæs s Øyen s

21 motsigelser og slik bli satt i en dårligere posisjon enn hva taushet hadde medført. Dette er også bakgrunnen for problemstillingen om taushet som bevis for straffskyld. Av straffeprosessloven 93 annet ledd, har retten anledning til å vektlegge den tiltaltes taushet da bestemmelsen uttrykkelig sier at taushet kan bli ansett for å tale mot ham. 68 Hva kan domstolene så slutte fra taushet under iretteføring? Retten til taushet er kun i begrenset grad en rettssikkerhetsgaranti for uskyldige mistenkte, idet uskyldige mistenkte er betydelig underrepresentert blant de som benytter seg av taushetsretten og risikopersoner 69 benytter taushetsretten sjeldnere enn hva uskyldige personer generelt sett gjør. 70 Øyen utelukker imidlertid ikke at taushetsretten også kan fungere som en rettssikkerhetsgaranti for uskyldige mistenkte. 71 Så lenge det foreligger en risiko for at uskyldige mistenkte kan snakke seg inn i et straffansvar, vil taushetsretten fremstå som en reell rettssikkerhetsgaranti. For en skyldig mistenkt, vil taushetsretten kunne bli en rettighet å skjule seg bak for å unngå straffansvar. Det kan på denne bakgrunn anføres at en absolutt taushet gir den skyldige mistenkte en hvilepute og videre kun i beskjeden grad forsvarer den uskyldige mistenkte. 72 Når likevel både skyldige og uskyldige mistenkte kan ha gode grunner for å påberope seg retten til taushet, vil slutninger fra deres taushet være usikre. Faren for justismord er slik potensielt til stede dersom taushet tillegges for stor bevismessige betydning. Det må etter mitt syn derfor utvises varsomhet når taushet vektlegges som bevismoment. Det kan anføres at strpl. 93 annet ledd svekker den reelle retten til å forholde seg taus. 73 Det kan videre argumenteres for at adgangen til vektlegging av taushet i bevisvurderingen griper inn i taushetsretten og følgelig begrenser rettigheten utover det som anses nødvendig for sakens opplysning. Retten til å ikke måtte bidra til egen domfellelse kan medføre en begrensning i adgangen til å benytte siktedes taushet som bevis for straffskyld, samt en begrensning i bruk av bevis ervervet i strid med taushetsretten under iretteføring. For den videre fremstilling er det nødvendig å ta stilling til på hvilket tidspunkt mistenkte har rett til å bli opplyst om taushetsretten. Videre behandles faktisk og rettslig grunnlag for å vektlegge taushet i bevisvurderingen i henholdsvis punkt 3.3 og 3.4. I hvilken utstrekning slik 68 Straffeprosessloven 93 behandles nærmere under punkt Personer med manglende avhørserfaring som er tilbøyelige til å avgi forklaring i en pressituasjon. 70 Torgersen s. 205 og Øyen s Øyen s Se nærmere om taushet som absolutt rettighet under punkt Se punkt

22 vektlegging kan skje behandles under punkt 3.5. Opplysninger fremkalt ved skjult avhør fremstilles i punkt 3.6. Endelig følger en sammenfatning av kapitlets innhold under punkt Når trer retten til informasjon om taushetsretten i kraft? Mistenkte har rett til å bli informert om at han ikke har plikt til å forklare seg. Rettigheten følger av straffeprosessloven 232 første ledd der det fremgår at mistenkte skal gjøres kjent med hva saken gjelder, og at han ikke har plikt til å forklare seg før avhør finner sted. Mistenkte skal etter dette gis slik opplysning før avhør foretas. Det relevante er derfor å klarlegge når det kan sies å foreligge en avhørssituasjon. Avhørsbegrepet er ikke legaldefinert verken i straffeprosessloven eller i forarbeidene. Høyesterett har behandlet spørsmålet flere ganger og den videre drøftelse vil derfor basere seg på rettspraksis. Bestemmelsen retter seg først og fremst mot formelle politiavhør. Ved slike formelle politiavhør reiser ikke informasjonsretten spesielle problemer. Forutfor det formelle avhør kan det imidlertid ha forekommet kontakt mellom politiet og den mistenkte. Det er i teorien og i rettspraksis blitt anvendt ulike begreper for slike samtaler. Det er her tale om innledende, oppfølgende og uformelle samtaler samt uoppfordrede utsagn. 74 Innledende samtale eller innledende fase er av Høyesterett brukt om samtaler som skjer forut for avhøret. Disse medfører ikke en informasjonsplikt for politiet, da det av straffeprosessloven 232 første ledd kreves en avhørssituasjon for at plikten skal tre i kraft. USA har en tilsvarende regel for general on-scene questioning. 75 Når innledende samtale glir over i det man kan kalle for avhør, tok Høyesterett standpunkt til i Rt s Mistenktes rettigheter ved avhør er etter dommen ikke [ ] til hinder for at politibetjentene under og etter pågripelsen har samtaler med siktede. Slike samtaler må imidlertid ikke på noe tidspunkt gå over i et avhør uten at den siktede uoppfordret og tydelig gjøres oppmerksom på rettighetene[ ] 76 Høyesterett kom frem til at det var åpenbart at samtalen var å anse som avhør. Dette særlig begrunnet i spørsmålenes karakter og den konfrontasjon som fant sted. 77 Høyesterett vurderer i Rt s på nytt grensen mellom innledende samtale og avhør. Det introduseres et tredje samtalebegrep oppfølgende fase. Faktum i saken var at to uniformerte politibetjenter på nattpatrulje bestemte seg for å undersøke en bil parkert midt i veien 74 Rt 2003 s. 1814, Bjerknes/Johansen s Miranda v. Arizona 384 U.S. 436 (1966) s Rt s Dommens avsnitt Rt s Dommens avsnitt

23 med kjørelysene på. I førersetet satt en person som luktet alkohol og var synlig beruset. 78 Den ene politibetjenten spurte personen om han hadde kjørt bilen hjem. Dette bekreftet vedkommende. Videre spurte politibetjenten vedkommende om han hadde drukket alkohol, hvilket også ble besvart bekreftende. De samme spørsmål ble stilt gjentatte ganger, med bekreftende svar hver gang. I dommen tok Høyesterett først stilling til om samtalene var å anse som et avhør etter straffeprosessloven 232, og uttalte i avsnitt 12 og 13 følgende: Etter min oppfatning er det naturlig å se på dette dels som en innledende fase som har til formål å avklare om det er grunnlag for etterforskning av mulig straffbart forhold, og dels som en oppfølgende fase, som glir over i et avhør. Alene de observasjoner av As tilstand som er beskrevet innledningsvis, og før noen samtale ble innledet, måtte tilsi at han hadde drukket alkohol. At det ble stilt spørsmål om dette, og besvart bekreftende, må likevel naturlig henføres til det jeg har betegnet som den innledende fasen. Det samme mener jeg må gjelde det første spørsmålet om A hadde kjørt bilen. Når også dette spørsmålet ble besvart bekreftende, bør derimot utgangspunktet være at samtalen er glidd over i en avhørssituasjon begge tjenestemennene stiller gjentatte spørsmål om hvorvidt A har kjørt bilen, og disse gjentatte spørsmålene blir besvart bekreftende. Normalt er det naturlig å si at man da er over i en fase som henføres til etterforskning av et sannsynlig straffbart forhold. En slik nærmere avklaring av om vilkårene for straffbart forhold foreligger, må anses som et avhør i relasjon til bestemmelsen i straffeprosessloven 232. [ ]. Det oppstilles av Høyesterett her en tilsynelatende klar hovedregel. Der det er tale om undersøkelser for å avklare om det er grunnlag til etterforskning er man i den innledende fase, men der det settes i gang undersøkelser for å etterforske et sannsynlig straffbart forhold foreligger det en avhørssituasjon. Der det er tale om undersøkelser som kan belyse skyldspørsmålet er mistenktes behov for taushet størst. Høyesterett kom imidlertid til at spørsmålene som ble stilt ikke var et avhør etter straffeprosessloven 232. Regelen kan på grunn av dette bli noe flytende. Det kan fremstå som at Høyesterett ikke følger den regel de selv har presentert. Slik Høyesterett vurderte saken var spørsmålene om mistenkte hadde drukket og om han hadde kjørt bilen en del av innledende fase, hvor målet var en klarlegging av om det fantes grunnlag for å etterforske et straffbart forhold. 78 Rt s Dommens avsnitt

24 Når Høyesterett oppstiller et krav til at det må foreligge etterforskning av et sannsynlig straffbart forhold, må begrepet avhør sees opp mot straffeprosessloven 224 første ledd om hva som skal til for at etterforskning kan igangsettes. Etter bestemmelsen skal etterforskning først igangsettes når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige. Etter dommens ordlyd er Høyesteretts regel strengere enn det loven krever for at det kan iverksettes etterforskning. Sannsynlig straffbart forhold krever sannsynlighetsovervekt. Rimelig grunn medfører ikke nødvendigvis at det kreves sannsynlighetsovervekt. Riksadvokaten legger i sitt rundskriv til grunn at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering hvor graden av sannsynlighet som kreves varierer med alvorligheten av det straffbare forhold. 79 Straffeprosessloven 224 må gå foran Høyesteretts sannsynlighetsvilkår. Sammenholder man Høyesteretts avgjørelse med straffeprosessloven 232 og 224 første ledd, er det avgjørende om det i innledningsfasen er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold. Etterforskningen skal videre, i tillegg til proporsjonalitetskravet nevnt over, være saklig begrunnet før undersøkelser kan foretas. 80 Da politiet hadde fastslått at mistenkte luktet alkohol og var synlig beruset kan det sies at det allerede før politiet stilte noen spørsmål var grunnlag for å etterforske saken ytterligere. Høyesterett la til grunn at de observasjoner av As tilstand som er beskrevet innledningsvis, og før noen samtale ble innledet, måtte tilsi at han hadde drukket alkohol. 81 Det må anses proporsjonalt og saklig å starte en etterforskning i dette tilfellet. Øyen har kritisert Rt s. 1814, men har likevel gått langt i å støtte opp under det resultat Høyesterett kom frem til. Det bemerkes at Øyen i saken anser selvinkrimineringsvernet krenket. Øyen begrunner resultatet ut fra sakens konkrete omstendigheter, hvor han særlig fremhever; at faktum kunne klarlegges med sikkerhet gjennom andre etterforskningstiltak, at man unngikk at mistenkte konstruerte en uriktig forklaring og at utspørringen skjedde i uformelle omgivelser. 82 De forhold Øyen fremholder kan etter mitt syn ikke begrunne det resultat Høyesterett kom til. Var det slik at man kunne ha fremskaffet bevis med andre midler, burde akkurat dette blitt gjort i stedet for å benytte mistenktes forklaring som bevis. Man bør tilstrebe at politiets tjenestemenn sikrer faktiske bevis, slik som blodprøver, noe som igjen kan ivareta disipline- 79 RA 1999 nr. 3. Punkt III nr RA 1999 nr. 3 punk III og IV og Myhrer s Rt s Avsnitt Øyen s