Samværsrett etter omsorgsovertakelse

Transkript

1 Samværsrett etter omsorgsovertakelse Når kan samvær mellom foreldre og barn nektes? Kandidatnummer: 505 Leveringsfrist: Antall ord: 17632

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Avgrensing Fremstillingen videre METODE OG JURIDISK RAMMEVERK Rettskilder og deres betydning Grunnprinsipper i samværsretten SAMVÆRSRETT ETTER OMSORGSOVERTAKELSE Innledning Hovedregel om samværsrett Samværsretten som menneskerett Unntak - samværsnektelse Innledning Rettsvirkninger Et rettslig skjønn konkret helhetsvurdering Sentrale momenter i vurderingen av fastsettelse av samvær Innledning Omsorgsvedtakets formål og forventet varighet av omsorgsovertakelsen Forhold ved barnet Forhold ved foreldrene Andre involverte Øvrige forhold AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE i

3 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling I 2014 var det barn og unge i Norge som fikk tiltak fra barnevernet. Av disse var det 9600 barn som ble tatt under barnevernets omsorg. 1 Når det treffes vedtak om omsorgsovertakelse skal fylkesnemnda også ta stilling til omfanget av samværsretten mellom barnet og sine biologiske foreldre. Avhandlingens tema er samværsrett etter omsorgsovertakelse jf. lov om barneverntjenester av 17. juli 1992 nr. 100 (forkortet bvl.) Problemstillingen er: Når kan det nektes samvær mellom foreldre og barn? Den klare hovedregel er at foreldre og barn har rett til samvær etter omsorgsovertakelse jf. bvl første ledd. Det kan imidlertid gjøres unntak av hensyn til barnet jf. bvl andre ledd. Avhandlingen vurderer samværsrett mellom barn og foreldre etter barnevernloven. Med barn menes personer som er under 18 år jf. bvl Definisjonen på barnets foreldre følger av lov om barn og foreldre av 8. april 1981 nr. 7 (forkortet bl.) 2 og 3. Dette er normalt barnets biologiske foreldre, men adoptivforeldre er også omfattet. Det er de rettslige foreldrene som har samværsrett etter en omsorgsovertakelse. Når det i avhandlingen skrives biologiske foreldre siktes det derfor til foreldre i vid forstand. Samværsretten er i hovedsak begrunnet i barnets behov for å ha kontakt og kjennskap til biologiske foreldre. 2 Det kan da stilles spørsmål til om adoptivforeldre står like sterkt i en samværssak etter omsorgsovertakelse som biologiske foreldre. Dette faller utenfor avhandlingens tema og vil ikke redegjøres nærmere. Bakgrunn for valg av tema er min interesse for barnevernrett og de pågående debatter om rettsikkerheten i barnevernssaker. Det har vært massedemonstrasjoner mot norsk barnevern i rundt 40 land som følge av den praksisen barnevernet fører. 3 Fylkesnemnda og domstolene har en viktig rolle i et demokratisk samfunn å praktisere regelverket på en effektiv og rettferdig måte. 1 Tall fra SSB, (2016) 2 NOU 1985:18 s Muri, VG (2016) 1

4 1.2 Avgrensing Tema i oppgaven har en del likhetstrekk med vurdering av besøkskontakt mellom barn og deres biologiske foreldre etter en adopsjon jf. bvl a. Adopsjon medfører at alle rettslige bånd mellom barn og biologiske foreldre blir brutt og vil ikke være relevant for oppgavens problemstilling. 4 En helhetlig oversikt over oppgavens problemstilling forutsetter en overordnet kjennskap til de materielle vilkårene for omsorgsovertakelse jf. bvl Ved vurdering av tilbakeføring etter bvl er det etter rettspraksis ingen realitetsforskjell mellom behandling av spørsmålet om omsorgsovertakelse og tilbakeføring. 5 Målet om gjenforening mellom foreldre og barn skal etter EMD-praksis være et eget mål i seg selv. Dette gjelder særlig ved valg av plassering og har betydning for omfanget av samvær. Oppgaven avgrenser mot bvl Avhandlingen vil heller ikke behandle spørsmålet om samvær etter midlertidige vedtak om plassering i akuttsituasjoner jf. bvl Videre avgrenses det mot samværsspørsmål i situasjoner der det offentlige ikke formelt har foretatt en omsorgsovertakelse. Dette gjelder frivillig plassering utenfor hjemmet som følge av hjelpetiltak jf. 4-4 femte ledd. Det følger av bvl at fylkesnemnda kan bestemme at foreldrene ikke skal vite hvor barnet befinner seg. Fylkesnemnda eller retten kan bestemme at barnet skal plasseres på sperret adresse i situasjoner hvor det blant annet er bortføringsfare 6 eller fosterhjemmet må beskyttes mot foreldres atferd. 7 Det vil ikke redegjøres nærmere for disse reglene. Indirekte kontakt er ikke direkte lovfestet i bvl men inngår i vurderingen av den samlede kontakten mellom foreldre og barn. 8 Avhandlingen gir heller ingen nærmere redegjørelse av andre former for samværsrestriksjoner som for eksempel brev- og telefonkontakt, eller kontakt ved e-post. En videre avgrensing er samværsrett for andre slektninger eller andre barnet har nær tilknytning til jf tredje ledd. Dette kan for eksempel være søsken, besteforeldre eller andre personer barnet er knyttet til. 4 Ot.prp.nr. 69 ( ) s Rt s avs Rt s FNV OSL 8 Bergum (2004) s

5 Det vil heller ikke bli gitt en nærmere gjennomgåelse av reglene for samværsrett etter barneloven. Det vil likevel brukes rettspraksis etter barneloven som kan gis overføringsverdi til samværssaker etter barnevernloven. Litt av utfordringene i barnevernssaker, herunder samværsaker er ofte at vurderingene er knyttet til faktiske forhold. Det er den juridiske argumentasjonen av dommene som behandles her, det avgrenses således mot behandling av bevisspørsmål og prosessuelle spørsmål. 1.3 Fremstillingen videre Avhandlingen begynner med en redegjørelse av metode og juridisk rammeverk i kapittel 2. Hoveddelen av avhandlingens tema følger av kapittel 3. Det vil først bli gitt en oversikt over samværsretten som sådan i delkapittel 3.1. Det redegjøres for hovedregelen for samværsrett etter omsorgsovertakelse og samværsretten som menneskerett i delkapittel 3.2 og 3.3. Deretter vil delkapittel 3.4 redegjøre for unntaket fra hovedregelen om når det kan nektes samvær. Videre vil sentrale momenter i vurderingen av fastsettelse av samvær bli analysert med belysende praksis underveis i delkapittel 3.5. Avslutningsvis oppsummeres avhandlingens hovedpunkter og problemsstillingen besvares i kapittel 4. 2 Metode og juridisk rammeverk I dette kapitlet skal det redegjøres for det juridiske rammeverket på barnevernrettens område. Det juridiske rammeverket på samværsområdet er det samme som på andre rettsområder. Det består av lov, forarbeider, rettspraksis, juridisk litteratur og reelle hensyn herunder grunnprinsipper Rettskilder og deres betydning Den primære rettskilden er lovteksten. Det siktes til både norske lovtekster og utenlandske lovtekster som er gjort til norsk rett med hjemmel i menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr Den sentrale loven er lov om barneverntjenester av Bvl første og andre ledd om samværsrett etter omsorgsovertakelse er den relevante bestemmelsen for oppgaven. Av andre bestemmelser er særlig bvl. 4-1 om hensynet til barnets beste og lovens formålsbestemmelse i 1-1 viktige. Bestemmelsene legger føringer for vurderingen av når samvær kan nektes. 9 Eckhoff (2000) s. 23 3

6 Ved siden av barnevernloven vil også barneloven være relevant. Barneloven er en lov som regulerer forholdet mellom barn og foreldre, i motsetning til barnevernloven som regulerer forholdet mellom foreldre og barn og det offentlige. Det finnes rettspraksis knyttet til barneloven som har overføringsverdi til barnevernretten. 10 Andre vesentlige rettskilder er FNs konvensjon om barns rettigheter (BK) og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). EMK og BK er inkorporert i menneskerettighetsloven som norsk lov. Menneskerettighetene står i en særstilling siden menneskerettsloven 3 gir den forrang dersom det oppstår motstrid med annen formell lovgivning. Retten til samvær er i prinsippet beskyttet av både BK art. 9 nr. 3 og EMK art. 8. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) sin dynamiske praktisering av EMK art. 8 er relevant for fylkesnemnda og domstolenes avgjørelser i samværssaker. EMD-praksis trekker opp relevante hensyn, momenter og andre forhold som er relevante ved fastsettelse av samvær. Forarbeidene redegjør for bakgrunnen for loven, formålet med bestemmelsen, og hvilke intensjoner og politiske føringer som lå til grunn på den tiden da loven ble vedtatt. 11 Problemstillinger rundt samvær er lite drøftet i forarbeidene til barnevernloven, og de er derfor av begrenset verdi på samværsrettens område. 12 Høyesterettspraksis er av stor betydning som rettskildefaktor, også for barnevernretten. Høyesterett avgjør rettslige spørsmål i siste instans jf. Grunnloven 88. Avgjørelsene blir i utgangspunktet bestemmende for lignende spørsmål i fremtidig saker. 13 Høyesterettsavgjørelser i barnevernretten har et stort innslag av faglig skjønn i tillegg til det rettslige skjønn. Dette gjelder også ved spørsmål om samværets omfang og når det kan nektes samvær. Avgjørelsene er basert på vurdering av barnets beste. Innholdet av barnets beste endrer seg over tid, og rettspraksis må leses i lys av nyere forskning om hva som er best for barnet. 14 Det kan være vanskelig å finne en konkret norm for hvordan samværet skal bestemmes. Den enkelte dom kan likevel brukes til å finne relevante argumenter som skal brukes i en vurdering av barnets beste. 15 Dommenes bruk av skjønn og vektlegging av ulike hensyn i den konkrete sak er ikke bindende for andre avgjørelser, men de kan derimot brukes som veiledning. En dom kan få økt innflytelse dersom den blir omtalt og analysert i juridisk 10 Rt s. 940 s Bendiksen (2014) s Haugli (2000) s Eckhoff (2000) s Bendiksen (2014) s Bendiksen (2014) s. 35 4

7 litteratur. 16 Litteratur om samværsretten vil derfor være av betydning. For oppgavens tema er det særlig Trude Haugli sin avhandling om samværsrett i barnevernssaker som er sentral. Lagmannsrettens avgjørelser har ikke like stor vekt som høyesterettsdommer. Rettskildevekten avhenger blant annet av om det aktuelle spørsmålet har vært vurdert av Høyesterett. Hvis lagmannsretten har avgjort et spørsmål i en barnevernrettsak, som ikke har blitt avgjort av Høyesterett tidligere, kan det bety at dommen kan få større rettskildemessig vekt. Det er begrenset antall av lagmannsrettens dommer som blir tillatt anket videre til Høyesterett. Lagmannsrettsdommer kan derfor være med på å gi et helhetlig bilde av samværsretten. På grunn av oppgavens omfang er det kun brukt to dommer fra tingretten. Det er imidlertid gitt plass til noen vedtak fra fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Nemndene treffer avgjørelser i første instans og har spesialkompetanse på fagområdet. Fylkesnemndene er kvalifiserte organer som under saken settes av jurist, fagkyndig medlem og legpersoner jf. bvl Det er likevel alminnelig enighet om at vedtakene har begrenset rettskildevekt, da de ikke har ensartet praksis Grunnprinsipper i samværsretten På barnevernrettens område er det flere grunnprinsipper. Prinsippene er av grunnleggende verdi for barnevernet, fylkesnemnda og rettens skjønn ved avgjørelsen av samværsspørsmålet. Det sentrale grunnprinsipp er barnets beste som får anvendelse på hele barnevernrettens område. Det skal legges til grunn ved alle vedtak som berører barn herunder samværssaker, jf. blant annet Grl. 104, BK artikkel 3 nr.1 og bvl Hva som anses best for barn, avhenger av verdisyn, politiske og faglige synspunkter. Barnets beste har dynamiske trekk som endres og tilpasses over tid. Prinsippet om barnets rett til å bli hørt følger av bvl. 6-3 første ledd. Bestemmelsen gir barn som er 7 år en ubetinget rett til å bli informert om saker som berør barnet før avgjørelse tas. Dette gjelder også i samværssaker. Barnet har ingen plikt til å uttale seg, men skal gis anledning dersom det ønsker å si sin mening. I likhet med barn som er 7 år og eldre, gir bestemmelsen også yngre barn uttalelsesrett. Forutsetningen er at barnet må være modent nok 16 Eckhoff (2000) s Hauglie (2000) s. 51 5

8 til å danne seg egne meninger. Etter forarbeidene beror det på en konkret vurdering i hvert tilfelle for barn som er yngre enn 7 år. 18 Kjernen i det minste inngreps prinsipp dreier seg om at barnevernet ikke skal gjøre større inngrep enn det som er nødvendig ut fra barnets behov. 19 Dette er aktuelt for spørsmålet om å nekte samvær mellom foreldre og barn. Dersom det kan gjøres noe mindre inngripende som å stille vilkår knyttet til utøvelsen av samværet eller tilkjenne begrenset samvær, skal disse alternativene velges før det eventuelt vurderes å nekte samvær. Det biologiske prinsipp er et grunnleggende hensyn som ligger til grunn for barnevernloven. Det er anset for å ha stor betydning for barnets utviklingsprosess dersom barnet får bevart sitt følelsesmessig bånd med sine biologiske foreldre og kontinuitet med den i livet sitt. 20 Raundalen-utvalget 21 fremmet forslag om et nytt prinsipp omtalt som utviklingsfremmende tilknytning. I den forbindelse ble det foreslått retningslinjer som tar utgangspunkt i barnets behov for tilknytning- og relasjonsbygging. 22 Forskning har vist at dersom et barn opplever alvorlig mangel på relasjonsbygging under oppveksten, kan dette føre til psykiske problemer hos barnet. 23 Et godt samspill mellom barn og omsorgspersoner er betydningsfullt for barns utvikling, herunder å styrke barns emosjonelle og kognitive utvikling. 24 På bakgrunn av funnene anbefaler utvalget at det bør innføres et fjerde grunnleggende prinsipp, som må tillegges stor vekt i beslutningsprosessen i barnevernssaker. 25 Formålet med det nye prinsippet, er å hindre for stor vektlegging av det biologiske prinsipp i situasjoner der barnet er i ugunstige omgivelser. 26 Dette vil jeg komme tilbake til under kapittel Ot. prp. nr 45 ( ) s Prop. 106 L ( , s. 82) 20 Ot.prp.nr 44 ( ), s Leder: Magne Raundalen. 22 NOU 2012:5 s NOU 2012:5 s NOU 2012:5 s NOU 2012:5 s NOU 2012:5 s. 86 6

9 3 Samværsrett etter omsorgsovertakelse 3.1 Innledning Et barn har krav på forsvarlig omsorg fra de som har foreldreansvaret jf. barneloven av 1981 nr Foreldrene har normalt foreldreansvaret sammen for felles barn og har en rett og plikt til å gi omsorg og legge til rette for at barnet får en trygg oppvekst. Foreldreansvaret er i behold ved omsorgsovertakelse, men det er betydelig begrenset ved at det er det offentlige som overtar den daglige omsorgen jf. bvl Samværsretten er en del av restansvaret etter en omsorgsovertakelse. Samværsrett etter omsorgsovertakelse gjelder hovedsakelig barn som har vært i en klart uholdbar situasjon der foreldrene ikke har ytet forsvarlig omsorg. 28 Til tross for manglene ved foreldrenes omsorgsevne har lovgiver valgt å lovfeste en hovedregel om rett til samvær jf første ledd. Retten til samvær er begrunnet i barnets behov og at det blir regnet som et gode for barnet å ha kontakt og kjennskap til biologiske foreldre. 29 Spørsmålet om det skulle lovfestes en hovedregel om samværsrett ble i forarbeidene drøftet i lys av virkningene av en omsorgsovertakelse: 30 Selv om forholdene veksler meget i praksis, er utvalget kommet til at det bør kunne oppstilles en hovedregel om rett for foreldrene til samvær med barnet. Det er alminnelig akseptert at det er et generelt gode for barnet, å ha kontakt med de biologiske foreldrene, og dette bør være lovens utgangspunkt. 31 Samværsretten bygger på en verdioppfatning om at samvær er viktig for barn. 32 Dette er i tråd med det biologiske prinsipp. Barneloven har også regler om samværsrett. De bygger på den samme verdioppfatningen som samværsreglene etter barnevernloven. 33 Barneloven fastsetter rett til samvær mellom barnet og begge foreldre i tilfeller de ikke bor sammen. Foreldrene har sammen ansvaret for at samværsretten oppfylles jf. bl. 42. Foreldre kan som utgangspunkt avtale omfanget av samværsretten jf. bl. 43. Dersom samvær ikke er til barnets beste, må retten bestemme at det ikke skal være samvær jf. bl. 43 første ledd. Hvis foreldrene ikke blir enige og det skaper et 27 Lindboe (2012) s Ot.prp. nr. 44 ( ) s NOU 1985:18 s Haugli (2000) s NOU 1985:18 s Haugli (2010) s Bendiksen (2014) s

10 høyt konfliktnivå, kan dette resultere i barnevernets inngripen i saken. Barn vil lide under foreldrenes konflikt, og ved de mest alvorlige tilfellene inntrer barnets krav på nødvendig hjelp fra barnevernet jf. bvl Definisjonen om vanlig samværsrett etter barneloven gir ikke et utgangpunkt for vurderingen av omfanget etter barnevernloven. Dette er fremhevet i dom inntatt i Rt s. 787, der det heter at: Ved fastsettelse av samværets omfang etter omsorgsovertakelse kan de hensyn som gjør seg gjeldende til dels være andre enn i forbindelse med samvær etter separasjon og skilsmisse. ( ) Legaldefinisjonen av vanlig samværsrett i barneloven 44 a annet ledd gir ikke et utgangspunkt for å fastsette samværets omfang etter barnevernlovens bestemmelser, jf. Rt på side Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende når omfanget av samværsretten skal bestemmes. Hensynene som gjør seg gjeldende avhenger av om det er barneloven eller barnevernloven som regulerer samværsspørsmålet. 35 Det er naturlig at hensynene er ulike siden det i saker om samvær etter separasjon og skilsmisse ofte ikke er uenighet om foreldres omsorgsevne. I saker om samværsrett etter omsorgsovertakelse er det stort sett ingen tvil om at foreldrene har redusert omsorgsevne. Spørsmålet i vurderingen av samværsrett er om foreldrene har tilstrekkelig omsorgsevne til å ha omsorgsrett. Redusert omsorgsevne kan ikke uten videre gi grunnlag for å redusere eller nekte samvær. 3.2 Hovedregel om samværsrett Barnevernloven bygger på et prinsipp om at det vil være til barnets beste at det er kontakt mellom barn og foreldre. Som en klar hovedregel har foreldre og barn en gjensidig rett til samvær etter omsorgsovertakelse. Hovedregelen følger av barnevernloven 4-19 første ledd. Den lyder; Barn og foreldre har, hvis ikke annet er bestemt, rett til samvær med hverandre. 34 Rt s.787 (s.792). 35 Rt s. 787 (s. 792) 8

11 Med ordlyden rett til samvær menes at foreldre og barn som utgangspunkt har rett til kontakt med hverandre. Det er i forarbeidene beskrevet som et planlagt møte mellom barnet og den samværsberettigede, der varigheten av møtet kan variere fra timer og opp til uker. 36 Samvær kan gjennomføres på flere måter. Foreldre kan besøke barnet der det er, barnet kan besøke foreldrene, eller det kan bestemmes et nøytralt sted der barn og foreldre treffes. 37 Ordlyden samvær omfatter også annen type kontakt, som for eksempel gjennom telefon eller andre kommunikasjonskanaler jf. EMD-saken Andersson mot Sverige. 38 Samværssubstitutter kan brukes som alternativ eller supplement til fysisk samvær. 39 Hovedregelen gjelder så lenge ikke annet er bestemt jf første ledd. Dette innebærer blant annet at dersom en av foreldrene har blitt nektet samvær etter barneloven, gjelder denne nektelsen også der det offentlige overtar omsorgen for barnet. 40 Samværsretten er i forarbeidene begrunnet i forskning som har vist at kontakt mellom biologiske foreldre og barn i fosterhjem eller institusjon er viktig å opprettholde. I forarbeidene heter det blant annet at: Nyere forskning har vist at det i mange tilfelle er svært viktig for barn i fosterhjem å opprettholde kontakt med sine biologiske foreldre, både fordi det er sterke følelsesmessige bånd mellom barna og foreldrene, og for at barnet derigjennom kan få en følelse av kontinuitet i livet sitt. 41 Uttalelsen viser til det biologiske prinsipp som også er vektlagt i rettspraksis. Prinsippet er også fremhevet i en rekke dommer jf. blant annet Rt s. 557 og Rt s. 14, hvor Høyesterett uttrykte: Jeg minner om at barnevernloven bygger på at det gjennomgående vil være i barnets interesse at foreldrene har omsorgen for det og videre at foreldrene, selv om omsorgen må fratas dem, i alminnelighet har kontakt med barnet og foreldreansvaret for det NOU 2000:12 s Lindboe (2012) s Andersson mot Sverige premiss Lindboe (2012) s Haugli (2010) s Ot.prp.nr 44 ( ) s Rt s. 557 (s ). 9

12 I dom inntatt i Rt s. 534 fikk en mor medhold i at hennes to barn som var under det offentliges omsorg, ikke skulle adopteres bort. Det var sterke hensyn som talte for adopsjon, men betydningen av samvær med biologisk mor ble utslagsgivende. Dommen viser at hensynet til samvær med de biologiske foreldrene etter omsorgsovertakelse veier mye. 3.3 Samværsretten som menneskerett Samværsretten må ses i lys av Grunnloven 92, hvor det fremgår at staten har plikt til å sikre og respektere menneskerettighetene. Samværsretten er en menneskerett som er forankret i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og Barnekonvensjonen. Det følger av BK art. 7 at barn har rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem, så langt det lar seg gjøre. Det er ansett å ha stor verdi for barnets utviklingsprosess dersom barnet får bevart sitt følelsesmessig bånd med sine biologiske foreldre og kontinuitet med den i livet sitt. 43 Barns rett til å opprettholde kontakt med begge foreldrene, også etter en atskillelse fra en eller begge foreldre følger av BK art. 9. Det er BK art. 9 nr. 3 som regulerer samværsretten. I norsk oversettelse lyder den; Partene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldrene har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste. Staten har en selvstendig forpliktelse til å respektere barnets rett til samvær med sine foreldre. 44 Inngrep i samværsretten kan bare gjøres dersom samværet er i strid med barnets beste. Artikkelen gir ikke hensynet barnets beste noe nærmere innhold, og det er heller ikke definert andre steder i barnekonvensjonen. Alle artikler i barnekonvensjonen må tolkes i lys av hensynet til barnets beste jf. BK art. 3, herunder retten til å opprettholde kontakt med sine biologiske foreldre. Med ordlyden personlig forbindelse og direkte kontakt menes det i utgangspunktet samvær. 45 Vernet mot atskillelse mellom barn og foreldre rammer ikke bare fysisk atskillelse ved omsorgsovertakelse, men også brudd i kontakt og samvær etter slik atskillelse mellom foreldre og barn. 46 Barnekonvensjonen ivaretar i utgangspunktet barnets interesser, og partene 43 Ot. prp. nr. 44 ( ) s Haugli (2000) s Lassen (2008) s Lassen (2008) s

13 har plikt til å legge til rette for at det skal være samvær mellom foreldre og barn når det er ansett for å være til barnets beste. Barnekonvensjonen har ikke et eget håndhevingsapparat slik EMD håndhever EMK, det finnes derfor ingen konvensjonspraksis som gir bestemmelsen et nærmere innhold. 47 Barnekonvensjonen er likevel viktig ved at den beskytter barns menneskerettigheter, og retten til samvær inngår som en menneskerett. 48 EMD har imidlertid vist en økende tendens til å legge barnekonvensjonens bestemmelser til grunn for sin tolkning av de ulike artiklene i EMK, herunder EMK art. 8, i saker som berører barn. 49 Dette er med på å styrke rettsstillingen til barn i saker som kommer opp for EMD. 50 EMD-praksis er derfor relevant fordi den gir bestemmelsene et nærmere innhold, som kan brukes i fastsettelse av samværsrett. Det er viktig å bemerke at EMD behandler tvister angående foreldre og barns gjensidige rett til samvær etter omsorgsovertakelse, jf. EMK art. 8. Sakene vil derfor ofte omhandle foreldrenes interesse vedrørende samværsspørsmålet. Det vises til at bestemmelsen er generell og regulerer enhver sin rett til privat- og familieliv. Ordlyden omfatter både voksne og barn. EMK art. 8 i norsk oversettelse lyder: 1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Det følger av EMK art. 8 nr. 1 at foreldre og barn har en gjensidig rett til vern og respekt for sitt familieliv. Dette inkluderer et vern mot atskillelse fra hverandre. 51 Denne retten faller ikke bort selv om det offentlige overtar omsorgen for barnet. 52 Dette følger av EMD sin 47 Haugli (2000) s Haugli (2000) s Lassen (2008) s Lassen (2008) s Loftsgaard (2003) s Loftsgaard (2003) s

14 praktisering av EMK art Hovedregelen om rett til samvær mellom foreldre og barn etter bvl er i samsvar med EMK art. 8. Det følger av EMD-praksis at samværsretten er et selvstendig rettsforhold. 54 uttrykt det slik: EMD har The mutual enjoyment by parent and child of each others company constitutes a fundamental element of family life. Furthermore, the natural family relationship is not terminated by reasons the fact that the child is taken into public care. 55 EMD sin ensartede praksis av EMK art. 8 danner rammene for samvær etter en omsorgsovertakelse. Det følger imidlertid av EMK art. 8 nr. 2 at det etter nærmere vilkår og sterke grunner kan gjøres inngrep i denne retten. 56 Dette har betydning for forståelsen av hva som gjelder etter bvl og hvordan unntaket i andre ledd skal praktiseres i norsk rett. 57 EMK art. 8 nr. 2 forutsetter tilfeller der det må gjøres unntak fra utgangspunktet om at enhver har rett til respekt for sitt familieliv. Det kan etter en omsorgsovertakelse være nødvendig å nekte samvær for å beskytte dets helse og utvikling. Unntak kan gjøres dersom vilkårene i EMK art. 8 nr. 2 er oppfylt, og vil derfor ikke innebære en krenkelse av statens positive forpliktelse til å verne mot atskillelse. Et inngrep er tillatt der det er begrunnet i et av hensynene i art. 8 nr. 2. Det innebærer at det er adgang til å gjøre unntak der det er hjemmel i lov og det anses som nødvendig i et demokratisk samfunn. Inngrepet må ha hjemmel i nasjonal lovgivning jf ordlyden i samsvar med loven. Dette er i tråd med legalitetsprinsippet som i år 2014 ble grunnlovsfestet i 113 med innholdet: Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. I dom inntatt i Rt s. 530 redegjør Høyesterett for det nærmere innholdet av legalitetprinsippet: 53 Andersson mot Sverige 54 Haugli (2000) s se blant annet W. mot Storbritannia premiss Johansen mot Norge 57 Haugli (2000) s

15 kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er ovenfor den som rammes. 58 I saker om samvær etter omsorgsovertakelse er lovkravet hjemlet i bvl andre ledd. EMD stiller krav til kvaliteten av den nasjonale lovgivningen. 59 Hjemmelen må være tydelig nok til at individer kan forutberegne sin egen rettsstilling. 60 Dette er også i tråd med forutberegnelighetsprinsippet. Det kan stilles spørsmål til om hjemmelen er tilstrekkelig klar nok for å tilfredsstille de strenge kravene til kvalitet som følger av EMK art. 8 nr Dette kommer av at bestemmelsen ikke har klare retningslinjer for hvordan samvær skal fastsettes nærmere. Desto mer inngripende tiltak som skal gjennomføres, desto klarere og utvetydig hjemmel må det vises til. I forbindelse med inngrep i retten til samvær blir spørsmålet om det er nødvendig å nekte samvær? Kravet om nødvendighet ble drøftet i EMD-dommen Olsson mot Sverige. Saken gjaldt omsorgsovertakelse av en families tre barn. Vedtaket ble gjennomført på en måte som fikk konsekvenser for samværet mellom foreldre og barna. I forbindelse med nødvendighetskravet uttalte EMD: The notion of necessity implies that an interference correspond to a pressing social need and, in particular that it is proportionate to the legitimate aim pursued 62 Det fremgår av uttalelsen at det må vurderes om det er et presserende samfunnsmessig behov for å gjøre inngrep i en rettighet. Videre må inngrepet stå i forhold til formålet. En annen sak som illustrerer at det stilles strenge krav til nødvendighet ved vidtgående restriksjoner er Andersson mot Sverige. Saken gjaldt mors klage over samværsrestriksjoner med sin sønn. Mor sin samværsrett var svært begrenset i tillegg til at de ble nektet telefon- og brev kontakt i over ett år. Domstolen mente at begrunnelsen som var gitt for restriksjonene var for generell, i tillegg til at det ikke var tilstrekkelig dokumentert at det var samsvar mellom tiltak og mål. 63 Dette medførte at kravet om nødvendighet ble krenket. 58 Rt s. 530 s Loftsgaard (2003) s Loftsgaard (2003) s Haugli (2004) s. 231 flg. 62 Olsson mot Sverige 63 Haugli (2000) s

16 For at vilkåret om nødvendighet skal være oppfylt må det være forholdsmessig. I barnevernssaker vil formålene typisk være å beskytte (barnets) helse eller for å beskytte andres (barnets) rettigheter og friheter jf. ordlyden. 64 Med bakgrunn i dette, vil inngrep i retten til samvær etter omsorgsovertakelse være begrunnet i å sikre at barn og unge får trygge oppvekstsvilkår jf. bvl Dette er særlig aktuelt når samvær antas å retraumatisere barnet på en måte som gir barnet sterke reaksjoner etter samvær. EMD stiller krav til statens skjønnsmargin ved inngrep. Staten har likevel et spillerom til å utøve egen skjønnsavveining av nødvendighetskravet og de hensyn som er relevant jf. doktrinen om at statens frie skjønn ikke skal overprøves av EMD. 65 EMD vil ikke alltid kunne si noe om statens skjønnsmessige vurdering av den konkrete saken og de tiltak den finner nødvendig. EMD vil likevel ha det siste ordet i en klagesak, slik at staten i fremtiden vil måtte rette seg etter hvilke retningslinjer som er slått fast i lignende spørsmål Unntak - samværsnektelse Innledning For at barnevernloven 4-19 skal få anvendelse må det foreligge et vedtak etter bvl Vilkårene for omsorgsovertakelse er strenge, da lovgivers hensikt har vært at barneverntjenesten kun skal fatte vedtak om omsorgsovertakelse som en siste utvei. Der situasjonen er forholdsvis klart uholdbar skal det treffes et slikt vedtak. 67 Bvl første ledd oppstiller fire alternative grunnvilkår i bokstav a til d, der minst ett av vilkårene må være oppfylt. Bokstav a rammer generell omsorgssvikt og retter seg mot alvorlige mangler ved den daglige omsorgen eller den personlige kontakt og trygghet som barnet trenger. Dette innebærer at det må være et avvik fra det som er forsvarlig omsorg. Det kan foretas omsorgsovertakelse etter bokstav b dersom et sykt, funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende barn ikke får dekket sine særlige behov. Etter grunnvilkår c kan barnevernet overta omsorgen for barnet dersom barnet har blitt mishandlet eller opplevd andre alvorlige overgrep. Videre kan det etter bokstav d foretas omsorgsovertakelse dersom det er overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd. At skaderisikoen er angitt til overveiende sannsynlig innebærer et strengt beviskrav. Bestemmelsen gir adgang til omsorgsovertakelser selv om det ikke er påvist aktuell omsorgssvikt, som er en forutsetning for omsorgsovertakelse etter de andre alternativene i første ledd. 64 Loftsgaard (2003) s Loftsgaad (2003) s Loftsgaad (2003) s Ot.prp.nr.44 ( ) s

17 Dette alternativet skiller seg fra de andre ved at det kreves en vurdering frem i tid jf. ordlyden kan bli alvorlig skadd. Bokstav d får anvendelse hvor det er risiko for at barnet ikke vil få god nok omsorg i fremtiden. 68 I tillegg til at ett av grunnvilkårene må være oppfylt, er det et tilleggsvilkår at det er nødvendig ut fra den situasjonen barnet befinner seg i jf andre ledd. Det må foretas en helhetsvurdering som viser at alternative og mindre inngripende tiltak er vurdert, før vedtak om omsorgsovertakelse kan besluttes. Dersom hjelpetiltak kan avhjelpe situasjonen, kan ikke et slikt vedtak fattes. Selv om alle vilkårene er oppfylt, må det foretas en avsluttende vurdering av hva som er til barnets beste jf. bvl Etter at fylkesnemnda har truffet vedtak om omsorgsovertakelse har barn og foreldre rett til samvær jf. bvl andre ledd. Det er fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker som har kompetanse til å fastsette omfanget av samværsretten. Det omfanget som blir fastsatt er et minimumssamvær, og fylkesnemndene kan overlate den nærmere reguleringen av samværsretten til barneverntjenesten. 69 Barneverntjenesten kan praktisere samværet mer fleksibelt og i et større omfang. 70 Utenom utøvelse av nødretten som følger av straffeloven 47 kan ikke barnevernet redusere eller stoppe samværet Rettsvirkninger Hovedregelen er at det skal være samvær mellom foreldre og barn, også etter en omsorgsovertakelse. Nektelse av samvær innebærer at det ikke tillattes kontakt mellom barn og foreldre jf. bvl andre ledd og BK art. 9 jf. art 3. Dette kan i noen tilfeller også innebære avskjæring av annen kontakt som telefonkontakt og kommunikasjon gjennom internett. Et vedtak om omfanget av samvær kan være med eller uten tidsbegrensning, frem til en av partene ønsker ny prøving av saken. Dersom et vedtak om samværsnektelse er tidsbegrenset blir det opplyst om det i vedtaket. Dersom barneverntjenesten mener forholdene i saken er endret kan den bestemme at det skal forsøkes med samvær. Det er slått fast i dom inntatt i Rt s at det ikke er adgang for barneverntjenesten til å redusere samværsomfanget etter eget tiltak. I slik situasjon må det kreves nytt vedtak av fylkesnemnda for å begrense samværet eller nekte det helt. 68 NOU 2012:5 s.85 punkt Ot.prp. nr. 44 ( ) s Ot.prp. nr. 44 ( ) s 52 og s

18 Foreldrene kan ikke kreve at sak om samvær skal behandles av fylkesnemnda, dersom saken har vært behandlet av nemnda eller domstolene i løpet av de siste tolv månedene jf. bvl femte ledd. Dersom det kan vises til endrede forhold ved saken kan fylkesnemndsleder samtykke i at ny sak behandles tidligere. 71 Dette gjelder imidlertid ikke for barneverntjenesten, da den har en plikt til å følge med på utviklingen til foreldrene og barnet jf. bvl Dersom barnets beste tilsier at samværet skal revurderes eller nektes, kan barnevernet kreve at saken behandles før det har gått ett år. 72 En annen virkning av at samværet nektes, er at det blir vanskeligere for foreldre som ønsker å få omsorgen for barnet tilbake. Dette har bakgrunn i at tilknytningen mellom barn og foreldre veies opp mot tilknytningen barnet har fått til fosterhjemmet. Dersom det etter en helhetsvurdering er overveiende sannsynlig at barnet vil få alvorlige problemer hvis det blir flyttet, skal ikke vedtaket om omsorgsovertakelse oppheves jf. bvl I EMD-praksis er det også slått fast at tiltak om samvær skal være forenelig med målet om gjenforening Et rettslig skjønn konkret helhetsvurdering Hjemmelen for når det kan nektes samvær etter omsorgsovertakelse, følger av barnevernloven 4-19 andre ledd, som lyder; Når det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, skal fylkesnemnda ta standpunkt til omfanget av samværsretten, men kan også bestemme at det av hensyn til barnet ikke skal være samvær. Fylkesnemnda kan også bestemme at foreldrene ikke skal ha rett til å vite hvor barnet er. Det følger av ordlyden at det er fylkesnemnda som skal vurdere omfanget av samværsretten. Bestemmelsens ordlyd gir ikke mye veiledning, unntatt at avgjørelsen først og fremst skal tas med hensyn til barnet. Bestemmelsen må imidlertid tolkes i lys av andre relevante bestemmelser i loven. Barnevernloven 4-1 om hensynet til barnets beste og formålsbestemmelsen 1-1 danner grunnlaget for vurderingen av barnets interesser. Som nevnt tidligere skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle avgjørelser som berører barn jf. Grl. 104 og BK art. 3. Om hensynet til barnets beste heter det i bvl. 4-1 første ledd: 71 Lindboe (2012) s Lindboe (2012) s Johansen mot Norge premiss

19 Ved anvendelse av bestemmelsene i dette kapitlet skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Herunder skal det legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen. Hva som er barnets beste må avgjøres i hvert konkrete tilfelle. Begrepet barnets beste er vagt og gir ikke klart uttrykk for hva det innebærer. I samværssaker handler det om å foreta en skjønnsmessig vurdering av om samvær eller nektelse av samvær er det som ivaretar barnets behov best. Dette betyr at fylkesnemnda eller retten skal, etter en samlet vurdering, velge den beste løsningen for barnet. Bestemmelsen uttrykker at barnets beste skal få avgjørende betydning. Ordlyden isolert sett tilsier at hensynet skal gis utslagsgivende betydning. Dette innebærer ikke uten videre at andre relevante hensyn og momenter ikke kan få vesentlig betydning i en konkret sak. Ordlyden herunder tilsier at momentene som er nevnt i 4-1 ikke er uttømmende. Det skal blant annet legges vekt på, stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen. Lovgiver ønsket å fremheve viktigheten av disse momentene ved å inkludere dem i lovteksten. 74 Bestemmelsen henviser til at det skal legges vekt på god voksenkontakt og stabilt tilknytningsforhold. Dette betyr at det skal legges vekt på den gode kontakten og tilknytningen barnet har til de voksne i livet sitt. Med stabilitet siktes det til at barnet bør ha ro og forutsigbar omsorg. Hvilken betydning hensynet får i den konkrete sak, avhenger av barnets gode kontakt og tilknytningsforhold til sine biologiske foreldre. Det er imidlertid slik at det i samværssaker blir brukt som et hensyn for å begrense samvær eller eventuelt nekte det. 75 Etter naturlig språklig forståelse innebærer ordlyden kontinuitet i omsorgen at det bør være en fast og sammenhengende omsorg. Med dette menes at det bør legges til rette for at barnet får beholde kontakt med omsorgspersoner det er knyttet til. I saker om samvær etter omsorgsovertakelse er det typisk kontakt med biologiske foreldre det siktes til. Dette er også i tråd med det biologiske prinsippet. Rettspraksis viser at momentene som følger av bvl. 4-1 legger føringer for den skjønnsmessige vurderingen. Det skal mye til før de biologiske bånd blir brutt mellom 74 Ofstad (2009) s FNV OSL 17

20 foreldre og barn. Dette tyder på at terskelen for å nekte samvær etter en omsorgsovertakelse er høy. På barnevernrettens område er tiltakene av inngripende karakter. Dette stiller krav til forutberegnelighet. Generelt sikres rettssikkerheten overfor borgerne ved at det offentlige må ha klar hjemmel for avgjørelsene som fattes. Bvl andre ledd inneholder et kan-skjønn med henvisning til en skjønnsmessig vurdering av barnets beste. Spørsmålet er hva slags type kan-skjønn bestemmelsen hjemler. Kan-skjønn kan resultere i et såkalt fritt skjønn eller et rettsanvendelsesskjønn. Et vanlig fritt skjønn viser seg ved at domstolene ikke kan prøve nemndas vektlegging av momentene, en såkalt begrenset overprøvelsesrett. 76 Det frie skjønn kan imidlertid prøves ved å undersøke om vedtaket har hatt hjemmel i lovens ordlyd. Dette innebærer at retten kan vurdere om avgjørelsen er tatt med støtte i relevante hensyn etter loven. På denne måten vil partenes rettssikkerhet bli ivaretatt. Det som taler for at kan-skjønnet er et fritt skjønn er at vurderingene består av et barnevernfaglig skjønn. På en annen side kan det være et rettsanvendelsesskjønn. Dette kan begrunnes i samværsvedtakets inngripende karakter. Domstolene kan overprøve vedtaket for å sikre rettssikkerheten til foreldre og barn. At det i saker om samværsrett etter omsorgsovertakelse er tale om et fritt skjønn, bekreftes av vurderingstema. Det er imidlertid ikke plass til et helt fritt skjønn i saker om samværsrett. 77 Dette kommer av at domstolene har adgang til å prøve alle sider av samværssaken, også den konkrete skjønnsmessige vurderingen. 78 Utøvelsen av skjønnet vil være styrt av konkrete hensyn og prinsipper som skal ligge til grunn for tiltak etter barnevernloven, og det kan derfor oppfattes som et rettsanvendelsesskjønn. 79 I samværssaker er ikke domstolens kontroll begrenset til begrunnelsen for avgjørelsen, men de skal kontrollere skjønnsutøvelsen og interesseavveiningen. 80 Det er i forarbeidene til barnevernloven uttalt at spørsmålet om omfanget av samværsretten må vurderes i forhold til plasseringens forventede varighet, formålet med samværet og hensynet til hva som er til beste for barnet. 81 Dette er også blitt fremhevet i Høyesterett Rt s.738 (s. 741) 77 Haugli (2010) s Haugli (2000) s Haugli (2000) s Haugli (2000) s Ot.prp.nr.44 ( ) s Rt s.1832, NOU 2000:12 s

21 Forarbeidene nevner enkelte tilfeller der det kan være aktuelt å nekte samvær. I NOU 1985:18 Lov om sosiale tjenester, heter det: Dette kan være aktuelt bl.a. når foreldrene har vanskelig for å akseptere ansvarsovertakelsen og det kan oppstå en drakamp om barnet med mistenkeliggjøring av fosterforeldrene. Også i andre tilfeller kan faren for nye konflikter for barnet tilsi at foreldrene ihvertfall midlertidig ikke får samværsrett 83 Utover dette er forarbeidene begrenset veiledning på hva som faktisk kreves for å nekte samvær. De gir for det første ikke veiledning på om det er tilstrekkelig at samvær ikke anses som det beste for barnet. 84 For det andre gir de heller ikke svar på om det er et krav at samværet skal være skadelig for barnet. 85 Ved vurdering av samvær etter omsorgsovertakelse blir det i praksis spørsmål om det er forsvarlig å ivareta båndet mellom foreldre og barn og eventuelt omfanget av samværsretten. Annen veiledning til å vurdere omfanget av samværsretten eller om det skal nektes samvær må hentes fra praksis, herunder forvaltningspraksis og domstolene. Det er praksis fra særlig Høyesterett og EMD som har størst rettskildemessig verdi. Høyesterett har behandlet fire samværssaker der kommunen i regi av barneverntjenesten har påstått nektelse av samvær jf. Rt s. 787, Rt s. 908, Rt s. 1046, og Rt s To av disse endte i samværsnekt, den tredje i samvær og den siste dommen ble opphevet for ny behandling i lagmannsretten fordi saken var funnet for dårlig opplyst. Det vil i hovedsak vises til vurderinger Høyesterett har gjort i disse. Det vil også vises til forvaltnings-, lagmannsretts- og EMD- praksis for å belyse når det kan nektes samvær. 83 NOU 1985:18 s Haugli (2000) s Haugli (2000) s

22 3.5 Sentrale momenter i vurderingen av fastsettelse av samvær Innledning Det er i rettspraksis utledet en rekke momenter som er relevante ved fastsettelsen av samvær. Vurderingstema er i utgangspunktet forhold ved barnet og hvilken påvirkning øvrige momenter har på barnet. Momentene er i hovedsak (1) barnets tilstand, (2) barnets reaksjon i forbindelse med samvær, (3) barnets mening, (4) foreldres personlige forutsetninger, (5) hvordan tidligere samvær har fungert, (6) hvilken virkning samværene har på fosterforeldrene, (7) bakgrunnen for omsorgsovertakelsen og (8) varigheten av omsorgsovertakelsen. Momentene vil bli behandlet hver for seg og illustrert med tilhørende rettspraksis. For å belyse hvilken vekt hvert moment har, må det skilles mellom egenvekt og relativ vekt. 86 Med egenvekt menes om momentet har en individuell tyngde mer generelt sett som kan være utslagsgivende i en helhetsvurdering. 87 Egenvekten beror blant annet på høyesterettspraksis og vektleggingen der av sentrale momenter. I barnevernretten er det en del skjønnsbaserte vurderinger som gjør det vanskelig å finne frem til Høyesteretts generelle vurdering. Med relativ vekt menes hvilken vekt momentet har i forhold til andre momenter. 88 Den relative vekten viser hvilken vekt et moment har når det gjøres en avveining i en konkret helhetsvurdering. En utfordring i samværsaker er at argumentene består av en faktadel som normalt beveger seg over i den juridiske argumentasjonen. Det er den juridiske delen av momentene som skal vurderes i denne oppgaven. Det skal blant annet sees på hvilken rekkevidde momentet får ved samværsfastsettelse. En annen utfordring er at de sentrale momentene ofte glir over i hverandre. Det gjør det vanskelig å vurdere et moment isolert sett uten å trekke inn påvirkningen fra andre momenter Omsorgsvedtakets formål og forventet varighet av omsorgsovertakelsen Nemnda eller retten må ved samværsfastsettelsen ta i betraktning vurderingene som er lagt til grunn i vedtaket om omsorgsovertakelse. 89 Omsorgsovertakelsens formål og antatte varighet er relevante momenter i vurderingen av omfanget av samværsretten. Det følger av bvl tredje ledd at det skal fastsettes en plan for barnets omsorgssituasjon allerede ved omsorgsovertakelsen. I planen skal det angis mål og varighet for 86 Eckhoff (2000) s. 28, s Eckhoff (2000) s Eckhoff (2000) s Ofstad (2009) s

23 plasseringen. 90 Dette skal sikre barnet en stabil og forutsigbar omsorgssituasjon. 91 Barneverntjenesten skal også, senest to år etter fylkesnemndas omsorgsvedtak, utarbeide en plan for fremtidig omsorgssituasjon. En plan for barnets fremtidig omsorgssituasjon er nødvendig for at barnet skal oppleve forutsigbarhet, det vil si stabilitet og kontinuitet. 92 En fastlegging av en bestemt plan innen en tidsramme er viktig for at det skal kunne fattes avgjørelser om samvær. 93 Lengden på plasseringen i fosterhjemmet er av betydning for fastsettelsen for samværsomfanget. 94 Formålet med en omsorgsovertakelse skal i utgangspunktet være midlertidig med sikte på en tilbakeføring i fremtiden, og da bør utgangpunktet være at kontakten mellom foreldre og barn blir opprettholdt i tiden under omsorgs-overtakelsen. 95 Dette er i tråd med blant annet hensynet til barnets beste og det biologiske prinsipp. Det forekommer imidlertid tilfeller der siktemålet for plasseringen ikke er avklart. Dette vanskeliggjør fastsettelsen av samværet, og kan skape utfordringer for nemnda eller rettens vurdering. 96 I forbindelse med denne problemstillingen skriver Haugli i sin avhandling: I en slik vent og se hvordan forholdene utvikler seg -situasjon er det imidlertid all mulig grunn til å utvise aktsomhet når det gjelder inngrep i kontakten mellom foreldre og barn. De vedtak som blir fattet i sakens tidlige faser, kan lett bli bestemmende for hva som kan skje i fremtiden, nærmest uavhengig av hvordan forholdene for øvrig utvikler seg. 97 En dom som illustrerer et vedtak som ble fattet i sakens tidlige fase og ble bestemmende for fremtiden, er EMD-saken Johansen mot Norge. Saken gjaldt spørsmålet om omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar med sikte på adopsjon og nektelse av samvær. I denne saken ble Norge dømt for brudd på EMK art. 8. Saken gjaldt en mor som ble fratatt omsorgen for sitt nyfødte barn, og hadde i ettertid hatt samvær med barnet sitt. Etter en periode ble det fattet vedtak om å plassere barnet i fosterhjem på sperret adresse, nekting av samvær og fratakelse av foreldreansvar med sikte på adopsjon. EMD var ikke enig i avgjørelsen om nektelse av samvær og fratakelse av foreldreansvar. Domstolen mente at Norge ikke hadde tilstrekkelig rettsgrunnlag for å fatte et så inngripende tiltak. Datteren 90 Bergum (2004) s Innst. O. nr. 80 ( ) s Ot. prp. nr. 76 ( ) punkt Haugli (2010) s NOU 1985:18 s.162, jf. Rt s NOU 1985:18 s. 162, Johansen mot Norge premiss Haugli (2000) s Haugli (2000) s

24 til Johansen ble tvangsadoptert, og det er et irreversibelt tiltak. Dommen understreker det Haugli poengterer i avhandlingen sin om at avgjørelser tatt i en tidlig fase kan få konsekvenser. I dom inntatt i Rt.1998 s.787 var spørsmålet i saken om en far som hadde mistet omsorgen for sin 10 år gamle sønn, skal ha rett til samvær, og i tilfelle omfanget av samværet. Om betydningen av omsorgsovertakelsens antatte varighet uttalte Høyesterett; I de tilfelle omsorgsovertakelse antas å være midlertidig og tilbakeføring ventes å finne sted innen rimelig tid, bør det sørges for at kontakten mellom de biologiske foreldre og barnet holdes best mulig ved like, jf. uttalelsene i NOU 1985:18 side 162. Dette tilsier etter hvert hyppige samvær av noe lengre varighet. Hvis tilbakeføring ikke kan påregnes eller en tilbakeføring ligger langt fram i tid, tar samvær sikte på at barnet skal få kjennskap til sitt biologiske opphav med henblikk på eventuell senere tilknytning når barnet vokser til. Hovedmålsettingen over tid må være at også mer begrenset samvær fungerer til barnets beste ut fra barnets følelser, interesser og behov. Der det ventes at omsorgsovertakelsen er midlertidig og det siktes til en tilbakeføring i fremtiden, vil hyppigere samvær sørge for at kontakten mellom foreldre og barn blir ivaretatt. Risikoen for at en eventuell tilbakeføring vil føre til alvorlige problemer for barnet blir da redusert jf. bvl Motsatt vil en omsorgsovertakelse som antas å være varig eller av lengre varighet tale for en samværsfrekvens som er mer begrenset, men nok til at barnet har kjennskap til sine biologiske foreldre. Relevant for spørsmålet om samvær kan nektes med begrunnelse i varigheten av omsorgsovertakelse, heter det i den samme dommen at: 98 en varig eller langsiktig omsorgsovertakelse ikke i seg selv er tilstrekkelig til å nekte samvær. 99 I en annen avgjørelse inntatt i Rt s. 247, der saken gjaldt omfanget av samværsrett etter bvl. 4-19, uttalte Høyesterett: 98 NOU 2000:12 s Rt.1998 s.787 s. 791 (samvær: seks timer hver fjerde måned). 22