Sak nr. 48/2015. Vedtak av 2. mai Sakens parter: A B. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning:

Transkript

1 Sak nr. 48/2015 Vedtak av 2. mai 2016 Sakens parter: A B Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning: Susann Funderud Skogvang (møteleder) Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Jon Østensvig 1

2 Saken gjelder Klage over Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse av 7. mai Saken gjelder spørsmål om A handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne overfor B i ansettelsesprosessen til ledig stilling som administrasjons- og garantiansvarlig, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5 (lov nr. 61/2013). Sakens bakgrunn Høsten 2014 utlyste A ledig stilling som administrasjons- og garantiansvarlig. Utlysningsteksten beskrev hovedoppgavene til stillingen slik: «Administrasjonsarbeid Telefon og butikk (i sesong) Reklamasjon og garanti mot produsent Ansvarlig for utleie Økonomi og dokumentasjonshåndtering» I utlysningen fremgikk det videre om stillingen at: «Stillingen er under utvikling, og vil sannsynligvis kunne forandre seg etter hvert som A vokser, I sesong må det påregnes at mye av jobben dreier seg om kundehåndtering i butikk. I stille perioder gjøres garantiarbeid. Da vi lever av våre kunder vil det til enhver tid være avgjørende at kandidaten har blikket til å se kunder og til å ønske velkommen til alle som kommer inn til vårt senter.» B søkte på stillingen. I søknaden skrev hun følgende: «Jeg er en jente på 35 år som har gått 3 år bachelor i Markedsføring og Ledelse ved BI i Oslo. Jeg har jobbet 5 år som saksbehandler innen inkasso og har de siste par årene jobbet som forsikringsansvarlig. Jeg er en blid og positiv jente som er målrettet, strukturert og har gode samarbeidsevner. Jeg trives veldig godt under høyt arbeidspress, har stort pågangsmot og motiveres av å sette store mål. Jeg mener min bakgrunn fra bank kan passe veldig godt til denne stillingen, da jeg har opparbeidet meg god kunnskap innen forsikringer, regnskap og kundebehandling. Min hovedoppgave i forrige stilling var å skaffe banken nye kunder, noe jeg mener jeg klarte på en god måte. Her har dere mulighet til å kapre en ung og topp motivert kandidat som dere kan dra nytte av i mange år. Til informasjon vedrørende nåværende stilling så valgte jeg å ta sluttpakke i banken og er derfor tilgjengelig for rask oppstart.» B har nedsatt hørsel, noe hun har levd med i hele sitt liv. Hun opplyste ikke om dette i søknaden. B ble innkalt til førstegangsintervju. Hun fortalte ikke om sin hørselshemming under intervjuet. 2

3 I etterkant av intervjuet fikk hun en e-post fra personalsjef/markedssjef C datert 1. september 2015 der han uttalte at: «Jeg vil bare takke for et hyggelig møte i dag, og gi deg beskjed om at du nå er gått videre til neste runde hvis du fremdeles er interessert i jobben? Jeg kontakter deg i så fall snart igjen så vi kan ta en prat til. Har du noen referanser jeg kan ringe?» C kontaktet deretter referansepersonen B oppga. Ettersom B ikke hørte noe sendte hun en e-post til C 9. september for å høre hvordan prosessen videre forløp med tanke på et annengangsintervju. I e-post av 10. september 2015 fra C ble hun fortalt at A hadde gått videre med andre kandidater. B stilte seg uforstående til dette ettersom hun allerede var invitert til et nytt intervju. På hennes spørsmål om årsaken til at hun ikke ble vurdert opplyste C i e-post av 10. september 2015 at: «Nei, det var referansene dine som gjorde at jeg gikk videre. Alle har mye pent å si om deg, men det var dette med en hørselsskade som var problematisk når du skal snakke mye med kunder. Hadde det vært en administrativ kontorjobb hadde jeg ansatt deg.» Partene er uenige om hva referansepersonen skal ha uttalt om B og hørselsnedsettelsen. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang B klaget A inn til Likestillings- og diskrimineringsombudet (ombudet) ved e-post av 9. oktober Ombudet ga en uttalelse i saken 7. mai 2015 og konkluderte med at: «A handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne overfor B i ansettelsesprosessen til stilling som administrasjons- og garantiansvarlig høsten 2014, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5.» A klaget over ombudets uttalelse ved brev av 1. juni Ombudet vurderte saken på nytt, men fant ikke grunn til å endre uttalelsen. Saken ble sendt til Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) ved ombudets brev datert 14. juli Saken ble behandlet i nemndas møte 12. april I behandlingen deltok nemndas medlemmer Susann Funderud Skogvang (møteleder), Thorkil H. Aschehoug, Gislaug Øygarden og Jon Østensvig. På vegne av A deltok personalsjef C på telefon. B deltok også på telefon. Fra ombudet møtte Helene Julie Falch som observatør. Nemndas sekretariat var representert ved Ingeborg Aas, Helena Jokila og Anette Klem Funderud. Partenes anførsler 3

4 A har i hovedsak anført: Det har ikke vært meningen å forskjellsbehandle B. Den ansatte i stillingen er kundens første kontaktpunkt. Bedriften er meget opptatt av kundeservice, og viktigheten av å se alle kundene når de kom inn i butikken ble fremhevet i utlysningen og under intervju med kandidatene. På denne bakgrunn ble B vurdert som uegnet. Bransjen er en unormalt sesongpreget bransje. I sesong er det svært hektisk med mange kundehenvendelser per telefon og ved disk, i tillegg til andre arbeidsoppgaver. Det er viktig at administrasjons- og garantiansvarlig har evne til å høre og forstå kundene for å kunne svare så presist som mulig. Det er kun en ansatt som arbeider som i denne stillingen. B informerte ikke på noe tidspunkt under førstegangsintervjuet om at hun hadde nedsatt hørsel. B har opplyst at hun ville informert om dette ved et annengangsintervju, men det virker usannsynlig ettersom hun fremdeles ikke vedkjenner at hun har en utfordring med hørselen. Beslutningen om ikke å kalle inn B til et annengangsintervju var basert på en totalvurdering av Bs egenskaper, kompetanse, og hennes tidligere referanser. Det ble blant annet lagt vekt på uttalelser fra hennes tidligere arbeidsgiver der referansepersonen ga uttrykk for at B hadde vansker med å forstå hva som hadde blitt sagt av kunder. Ut fra sammenhengen ble referansens uttalelser forstått slik at B passet best til stillinger uten mye kundekontakt. I høysesongen er det et svært høyt påtrykk av kunder med mange forskjellige behov som skal dekkes. Arbeidet kan ikke sammenlignes med å jobbe i en bank. Dette resulterte i at hun ble ansett som ikke tilstrekkelig egnet til jobben. C var ny i jobben som personalsjef. Ansettelsesprosessen gikk fort i en hektisk arbeidshverdag. Det er mulig at han skulle spurt henne om tilrettelegging, men det ble ikke gjort. Bedriften så det heller ikke som mulig å tilrettelegge for henne, for eksempel med et hvilerom eller lignende. Bedriften valgte å være ærlig i tilbakemeldingen til henne om hvorfor hun ikke fikk stillingen. Den som fikk jobben ble vurdert som best kvalifisert på bakgrunn av sin faglige kompetanse og tidligere erfaring. B hadde ikke like gode kvalifikasjoner, og ville uansett ikke fått jobben. A er en liten bedrift med en usikker fremtid. Det er lange leveringstider i bransjen som fører til stor risiko og høy kapitalbinding på lageret. Virksomheten er helt avhengig av at sesongen er god, da virksomheten går i minus i fire til fem måneder i året. Virksomheten er avhengig av å ha ansatte som fungerer 100 % i jobben. Konsekvensene av feilansettelser er store og tilrettelegging er vanskelig, om ikke umulig. B har i hovedsak anført: At hun ble innkalt til førstegangsintervju, og umiddelbart etter intervjuet fikk beskjed om at hun ville bli kalt inn til et annengangsintervju, viser at hun i utgangspunktet ble ansett som kvalifisert til stillingen. Da A fikk vite at hun hadde nedsatt hørsel, var hun ikke lenger en aktuell kandidat. Hun fikk ikke mulighet til å forklare eller informere om sin nedsatte hørsel. Det er ikke riktig, slik A hevder, at referansen hennes hadde frarådet å ansette henne i en stilling med mye kundekontakt. Hun har kontaktet vedkommende som avviser at han skal ha kommet 4

5 med det utsagnet. Referansen nevnte én episode hvor hun hadde misforstått hva en kunde ønsket, men misforståelsen hadde ingenting med hørselen å gjøre. Det er heller ikke riktig at hennes nedsatte hørsel var et større problem enn hun selv var klar over. I yrkessammenheng må hun imidlertid være svært fokusert. A har ikke grunnlag for å si at hun var uegnet for stillingen på grunn av nedsatt hørsel. Avgjørelsen om ikke å kalle henne inn til annengangsintervju var basert på fordommer, ikke fakta. A kunne enkelt funnet ut om hun faktisk ville ha fungert i stillingen, for eksempel ved å ta en telefon til henne eller gjennomføre en samtale i et støyfullt rom. I sin tidligere stilling hadde hun kontakt med kunder både på telefon og direkte med kunder som kom inn på kontoret. Hun brukte ingen hjelpemidler. Gjennom andre stillinger har hun erfart at hun fungerer bedre uten hjelpemidler. Hun har tidligere blant annet arbeidet med inkasso hvor hun har hatt samtaler med personer fra ulike land med forskjellige språkferdigheter og ulikt stemmenivå. Hun har klart dette fint. Hun har alltid fått gode tilbakemeldinger. Hun har ikke mottatt noen klager som har sammenheng med at hun har nedsatt hørsel. For ikke lenge siden fikk hun et verv som mekler i konfliktrådet der hun møter mennesker med forskjellig bakgrunn og språk. Det har vært uproblematisk i meklerrollen at hun har nedsatt hørsel. Det er nettopp på grunn av sitt hørselstap hun fungerer bedre i situasjoner med kunder enn andre. Hun er fokusert på personen(e) hun snakker med og er nødt til å gi personen(e) sin fulle oppmerksomhet. Hun må være mer observant overfor det som skjer rundt henne og sanse mer enn hva andre gjør. På grunn av dette oppfatter hun raskere når noe skjer, f.eks. kunder som kommer inn i lokalet. Under et annengangsintervju ville hun informert arbeidsgiveren om at hun har nedsatt hørsel. De kunne da ha diskutert eventuelle utfordringer og mulige løsninger. Dette fikk hun imidlertid ikke anledning til. Hun har ingen formening om hvorvidt hun ville ha fått tilbud om stillingen dersom hun hadde blitt innkalt til annengangsintervju. Hun er imidlertid opptatt av at hun skal ha lik mulighet som andre arbeidssøkere til å få vise seg fram. Nemndas vurdering Likestillings- og diskrimineringsnemnda har kompetanse til å føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Dette følger av lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda 1 andre ledd nr. 3 (diskrimineringsombudsloven nr. 40/2005). Nemnda har ikke kompetanse til å ta stilling til spørsmål om erstatning og oppreisning, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 28. 5

6 Forbud mot direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5 (lov nr. 61/2013). Bestemmelsen viderefører diskrimineringsvernet som fulgte av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 nr. 42, jf. Prop. 88 L ( ) side 179 flg. Forarbeidene til tidligere diskriminerings- og tilgjengelighetslov er derfor relevante ved vurderingen av foreliggende sak. Hovedregelen om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne fremgår av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5: «Diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne hos en person som den som diskrimineres har tilknytning til. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter 6 eller 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne.» Vernet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, blant annet ved utlysning av stilling og ansettelse, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 21. Diskrimineringsvernet omfatter også det å unnlate å innkalle en person til intervju, og dermed avskjære vedkommende fra muligheten til å få en stilling. Unntaksbestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling fremgår av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 6: Forskjellsbehandling er ikke i strid med forbudet i 5 når: a) den har et saklig formål, b) den er nødvendig for å oppnå formålet og c) det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.» Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 26 fastslår at: «Arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre. 6

7 Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser.» Bestemmelsen i 26 er en presisering av den tilretteleggingsplikten som kan utledes av diskrimineringsforbudet i lovens 5. Diskriminering som skyldes mangelfull fysisk tilrettelegging er uttømmende regulert i 26 for de rettssubjekter og på de områder disse bestemmelsene gjelder, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 12 andre ledd. Dette innebærer at dersom arbeidsgiver oppfyller sin tilretteleggingsplikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 26, kan ikke det alminnelige diskrimineringsforbudet i lovens 5 påberopes. Bevisbyrdereglene er inntatt i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 30: «Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis: a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Dette gjelder ved påståtte brudd på: a) bestemmelsene i 5 til 11 og 21, b) reglene om universell utforming i 13 og c) reglene om individuell tilrettelegging i 16, 17 og 26.» Bevisbyrdebestemmelsen kommer til anvendelse på alle former for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Nemnda skal ta stilling til om A handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne overfor B da hun ble avskåret fra muligheten til å delta på et annengangsintervju. Nemnda har ikke foranledning til å gå inn på spørsmålet om B eventuelt var den som skulle blitt ansatt. B har også presisert for nemnda at saken ikke handler om hennes rett til å få jobben. B mener seg usaklig forskjellsbehandlet på grunn av sin nedsatte funksjonsevne i ansettelsesprosessen. B har nedsatt hørselsevne. Nemnda legger til grunn at hun har nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetslovens forstand. A har anført at ansettelsesprosessen gikk litt fort og at personalsjefen som håndterte ansettelsen hadde begrenset erfaring med ansettelsessaker. Ifølge bedriften var det ikke arbeidsgivers mening å forskjellsbehandle noen. Til dette vil nemnda bemerke at diskriminerende hensikt eller motiv ikke er nødvendig for at en handlemåte kan rammes av lovens forbud mot diskriminering, jf. Ot.prp.nr. 44 ( ) side 251. Det sentrale vurderingstemaet er om handlingen gir en diskriminerende virkning. 7

8 For nemnda fremstår B som formelt kvalifisert til stillingen. At A innkalte henne til et førstegangsintervju, viser at bedriften også betraktet henne som kvalifisert. Samme dag som førstegangsintervjuet ble avholdt ble B i e-post fra A informert om at hun gikk videre til neste intervjurunde. Dette, og særlig uttalelsen "Hadde det vært en administrativ kontorjobb hadde jeg ansatt deg", underbygger at B gjorde et godt førstegangsintervju, og ble ansett som kvalifisert. På bakgrunn av den fremlagte dokumentasjonen legger nemnda til grunn at As avgjørelse om ikke å innkalle B til et annengangsintervju var basert på arbeidsgivers antakelser om at hun ikke ville fungere i stillingen og at hun hadde et behov for tilrettelegging, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5. Hun ble dermed stilt dårligere enn de andre søkerne på grunn av sin nedsatte funksjonsevne. Spørsmålet er om A likevel hadde anledning til å forskjellsbehandle B på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. unntaksbestemmelsen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 6. I denne vurderingen må nemnda ta stilling til om forskjellsbehandlingen var nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende overfor B. Alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal anses lovlig. Det er A som må sannsynliggjøre at dette var tilfelle. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt. As vurdering av Bs egnethet til stillingen er nært knyttet til hennes nedsatte funksjonsevne. I likhet med ombudet er det etter nemndas syn saklig å legge vekt på en søkers evne til å kommunisere i en stilling hvor kundekontakt står sentralt. Nemndas vurdering av om forskjellsbehandlingen av B var lovlig må imidlertid ses i sammenheng med hva arbeidsgiver har gjort for å foreta en egnet tilrettelegging for arbeidssøkeren, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 26. Nemnda vil derfor vurdere om A har oppfylt tilretteleggingsplikten etter lovens 26 overfor B. B opplyste ikke selv om sin nedsatte hørsel i sin søknad eller ved førstegangsintervjuet. Hun har opplyst at hun ville fortalt om dette under et annengangsintervju. Nemnda legger uansett til grunn at A fikk kjennskap til dette i samtaler med Bs referanse før annengangsintervjuene fant sted, og at denne kunnskapen utløste plikten til å vurdere eventuell tilrettelegging. A har vist til at uttalelser fra referansen ble forstått slik at B på grunn av sin nedsatte hørselsevne hadde utfordringer knyttet til kommunikasjon med kunder og at referansepersonen frarådet arbeidsgiver å ansette henne i en stilling med mye kundekontakt. B på sin side har opplyst at referansepersonen har avvist å ha kommet med slike utsagn. I forarbeidene til den tidligere diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, Ot.prp.nr. 44 ( ) presiseres det på side 183 at beskyttelsen av arbeidssøkere innebærer at arbeidsgiver må vurdere hvilke tilretteleggingstiltak som eventuelt vil bli nødvendig ved vurderingen av en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne. Tilretteleggingsplikten innebærer at en arbeidsgiver som blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne 8

9 diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker, jf. nemndas saker 21/2007og 40/2009. Den samme tilretteleggingsplikten gjelder for arbeidsgivere i ansettelsessaker. Nemnda viser også til Ot.prp.nr. 44 ( ) der det på side 183 uttales at: «Dette betyr i praksis at et behov for rimelig individuell tilrettelegging ikke vil være en legitim grunn til å avvise en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne.» Spørsmålet om egnet individuell tilrettelegging for B ble aldri diskutert med henne. Hun ble ikke innkalt til et annengangsintervju eller kontaktet på annen måte for å avklare eventuelle behov. Arbeidsgiver har erkjent at B burde ha blitt spurt om dette. Slik nemnda ser det var det kun arbeidsgiveres antakelser om hva som var Bs begrensninger som var årsaken til at hun ikke fikk muligheten til å presentere seg under et annengangsintervju. En slik situasjon ligger nettopp i kjerneområde av den beskyttelsen personer med nedsatt funksjonsevne har i en arbeidssøkerprosess. Formålet med tilretteleggingsplikten er ikke å gi særlige rettigheter, men å sikre like muligheter for arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne. As manglende aktivitet med hensyn til å avklare hvordan Bs nedsatte funksjonsevne eventuelt ville påvirke arbeidsutførelsen og avklare eventuelle behov for tilrettelegging, representerer et brudd på arbeidsgivers tilretteleggingsplikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 26. Slik nemnda ser det hadde ikke A et godt nok grunnlag til å fastslå at B ikke ville ha fungert i stillingen. Ettersom nemnda har kommet frem til at tilretteleggingsplikten ikke er oppfylt, vil heller ikke nødvendighetsvilkåret i lovens 6 være oppfylt, jf. nemnda saker 56/2014 og 69/2014. A har overfor nemnda ikke klart å sannsynliggjøre at det var nødvendig å utelukke B fra ansettelsesprosessen. Nemnda trenger derfor ikke å vurdere unntaksbestemmelsens øvrige vilkår, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 6. Nemndas konklusjon er at A handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne da B ikke fikk muligheten til å komme til et annengangsintervju, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5. Klagen fra A har ikke ført frem. Nemndas vedtak er enstemmig. 9

10 Sak 48/2015 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har fattet følgende vedtak: A handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne overfor B i ansettelsesprosessen til ledig stilling som administrasjons- og garantiansvarlig, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5 (lov nr. 61/2013). Susann Funderud Skogvang møteleder Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Jon Østensvig 10