Tilbakekall av tillatelse til å være ansvarlig megler

Transkript

1 Fulford Pettersen & Co Advokatfirma Advokat Morten Rødseth Nedre Torggata 18 a 3015 DRAMMEN VÅR REFERANSE DERES REFERANSE DATO 16/ Tilbakekall av tillatelse til å være ansvarlig megler 1. Innledning Finanstilsynet fører tilsyn med ansvarlige meglere i medhold av lov om eiendomsmegling av 29. juni 2007 nr , jf. forskrift om overgangsregler nr (overgangsforskriften) 5 annet ledd. Det vises til varsel av 26. januar 2017 om mulig tilbakekall av Deres klient [Megler A] tillatelse til å være ansvarlig megler, samt Deres svarbrev av 9. februar 2017 og e-post av 24. februar s.å. Det fremgår av overgangsforskriften 5 annet ledd at eiendomsmeglingsloven 8-4 også gjelder for personer som har tillatelse til å være ansvarlig megler etter overgangsforskriften. Eiendomsmeglingsloven 8-4 har følgende ordlyd: Finanstilsynet kan kalle tilbake eiendomsmeglerbrev, jf. 4-2, dersom en innehaver av slikt brev anses uegnet fordi vedkommende [ ] 3. grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter På bakgrunn av de forhold som fremkommer nedenfor er det Finanstilsynets vurdering at [Megler X] anses uegnet til å inneha tillatelse til å være ansvarlig megler. 2. Egenhandelsforbudet Det følger av eiendomsmeglingsloven 5-3 første ledd at det er forbudt for ansatte i eiendomsmeglingsvirksomhet å erverve eiendom som eiendomsmeglingsforetaket har eller har hatt til formidling: FINANSTILSYNET Revierstredet 3 Postboks 1187 Sentrum 0107 Oslo Telefon Telefaks post@finanstilsynet.no Saksbehandler Arne Solberg Dir. tlf

2 Ansatte og personer med tilsvarende tilknytning til foretak1 som driver eiendomsmegling, jf. 2-1, samt eiere og tillitsvalgte i slike foretak som normalt deltar i den daglige driften, kan ikke selge egen eiendom gjennom den aktuelle virksomheten. Tilsvarende gjelder for personer med tilsvarende tilknytning til advokater som driver eiendomsmegling, jf. 2-1 første ledd nr. 2. Personer som nevnt i første og annet punktum kan heller ikke kjøpe eiendom eller erverve andre rettigheter som nevnt i 1-2 annet ledd som den aktuelle virksomheten har eller har hatt i oppdrag å formidle. Egenhandelsforbudet skal forhindre interessekonflikter og generelt bidra til publikums tillit til at megler ivaretar interessene til både oppdragsgiver og interessenter på en god måte. Hensikten med at forbudet også rammer eiendommer der salgsoppdraget er avsluttet (uten at eiendommen er solgt), er å forhindre at megler omgår forbudet ved å si fra seg oppdraget for å kunne kjøpe eiendommen. 3. Faktiske forhold 3.1 Bakgrunn for saken 16. november 2016 mottok Finanstilsynet en e-post fra [Eiendomsmeglingsforetaket X] med en redegjørelse om overtredelse av egenhandelsforbudet i forbindelse med foretakets oppdrag med å formidle [Eiendommen] i Drammen. Vedlagt e-posten var protokoll fra ekstraordinært styremøte i foretaket 15. november I forbindelse med styrets behandling, var det også framlagt en skriftlig redegjørelse fra [Megler A] om de faktiske forhold i saken. På bakgrunn av opplysningene i henvendelsen, hadde Finanstilsynet ved Finanstilsynet et møte med henholdsvis fagansvarlig og [Megler A] i foretakets lokaler 23. november. Under møtet ble saken gjennomgått, og Finanstilsynet fikk overlevert kopier av sakens dokumenter, samt foretakets internkontrollrutiner relatert til eiendomsmeglingslovens egenhandelsforbud. 3.2 [Megler A]s erverv av [Eiendommen] [Eiendomsmeglingsforetaket X] inngikk oppdrag om salg av [Eiendommen] 11. juli Både fagansvarlig og [Megler A] var ansvarlig megler på oppdraget. Noen deler av oppdraget ble gjennomført av [Megler A], andre deler ble gjennomført av fagansvarlig, og noen oppgaver ble gjennomført i fellesskap. Eiendommen er i salgsoppgaven beskrevet som en herskapelig sveitservilla med garasje og sidebygning, og hadde en prisantydning på ,- kroner. Eiendommen ble markedsført 7. september 2016, og fellesvisning ble gjennomført 12. september. Det ble også gjennomført enkelte privatvisninger.

3 Det var to budgivere på eiendommen: Første budgiver ga et bud på ,- kroner den 17. oktober. Budet ble avslått av selger dagen etter. Den 18. oktober ga [Budgiver] et bud på ,- kroner. Budet var gitt med forbehold om finansiering og under forutsetning av at en del inventar skulle følge boligen. Budet ble ikke akseptert av selger. Fredag 21. oktober foregikk det videre salgsforhandlinger i form av bud og motbud mellom [Bugiver] og selger. Selger ga et kjøpstilbud på ,- kroner inkludert gardiner og lamper. [Budgiver] avslo dette ved å gi et nytt bud på samme kjøpesum, men likevel slik at en del inventar/møbler skulle følge med boligen. Dette budet ble avslått av selger per sms klokken I samme sms skrev selger «Jeg ønsker å trekke salget fra markedet inntil videre for å vurdere situasjonen». Budrunden den 21. oktober ble håndtert av fagansvarlig. [Megler A] har forklart at han etter dette, kvelden den 21. oktober, i samtale med sin kone, kom frem til at eiendommen kunne være av interesse på det prisnivå som selger hadde gitt motbud på til [Budgiver]. Dette videreformidlet han til fagansvarlig samme kveld, som i sin tur informerte selger om [Megler A]s interesse i å kjøpe eiendommen. Fagansvarlig opplyste til selger at hun i så tilfelle måtte si opp oppdraget med eiendomsmeglingsforetaket, og at selger selv måtte ta salgsprosessen videre. [Megler A] og hans kone var på visning på ettermiddagen søndag 23. oktober. Mandag 24. oktober mottok eiendomsmeglingsforetaket selgers oppsigelse av eiendomsmeglingsoppdraget. Foretaket orienterte budgiver [Budgiver] om dette per e-post, at oppsigelsen hadde sin bakgrunn i at «en person ved vårt kontor har fattet interesse» for eiendommen, og at alle videre forhandlinger måtte skje direkte overfor selger. På kvelden 24. oktober ble [Megler A] og hans kone enig med selger om å kjøpe [Eiendommen] for ,- kroner. Gardiner og oppheng skulle medfølge boligen. 3.3 Opplysninger innkommet i tilsynssaken Det fremgår av redegjørelsen [Megler A] ga til styret, og [Megler A] forklarte også under møtet med Finanstilsynet, at han på tiden for kjøpet av [Eiendommen] var av den oppfatning at både han og foretaket håndterte situasjonen i tråd med eiendomsmeglingslovens regler. [Megler A] trodde at egenhandelsforbudet åpnet for at ansatte kunne kjøpe eiendom foretaket hadde til oppdrag å formidle, under forutsetning av at oppdraget ble sagt opp. Fagansvarlig har forklart at hun hadde samme oppfatning av egenhandelsforbudet, noe som også var bakgrunnen for at hun videreformidlet [Megler A]s interesse til selger den 21. oktober, og samtidig opplyste at selger måtte si opp oppdraget med eiendomsmeglingsforetaket dersom selger skulle forhandle videre med ham. I styrets behandling av saken den 15. november fremkommer det at styret og fagansvarlig har gått gjennom foretakets rutiner og retningslinjer, og konkludert med at «foretaket har internkontroll dokumentasjon og regelverk ihht til loven, det er bare gjort en feilvurdering i dette

4 engangstilfellet». Under Finanstilsynets møte hos foretaket 23. november, ble foretakets internkontrollrutiner i tilknytning til egenhandelsforbudet innhentet. Under punkt 8.2 er bestemmelsen i eiendomsmeglingsloven 5-3 gjengitt i full tekst. Videre fremgår det at «Fagansvarlig skal sørge for at alle ansatte har fått en orientering om hva egenhandel er og hvem som rammes etter loven og forskriften. Når en ny medarbeider starter skal vedkommende på første arbeidsdag få informasjon om egenhandel. Alle ansatte skal avgi erklæring om at de er kjent med reglene om egenhandel. Dette gjøres på skjema [ ]» Finanstilsynet innhentet også skjema for [Megler A]s vedkommende. I dette skjemaet er bestemmelsen i eiendomsmeglingsloven 5-3 gjengitt i full tekst, og 1. september 2015 signerte [Megler A] på at han var kjent med bestemmelsen. Budgiver [Budgiver] sendte klage til eiendomsmeglingsforetaket på håndteringen av oppdraget på [Eiendommen] i brev 31. oktober. Foretaket besvarte henvendelsen 3. november. I svarbrevet gjentas den feilaktige forståelsen av egenhandelsforbudet. Det er opplyst at det var i forbindelse med den videre behandlingen av [Budgiver]s klage at [Megler A] ble klar over egenhandelsforbudets innhold. I februar 2017 har eiendomsmeglingsforetaket, [Megler A] og [Budgiver] kommet til en minnelig løsning, hvorved [Megler A] videreselger [Eiendommen] til [Budgiver] med overtakelse umiddelbart etter [Megler A]s overtakelse av boligen. 4. Finanstilsynets vurderinger Finanstilsynet kan kalle tilbake en tillatelse til å være ansvarlig megler dersom megleren anses uegnet fordi megleren grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter. [Megler A]s erverv av [Eiendommen] innebærer et klart brudd på egenhandelsforbudet. I vurderingen av om overtredelsen er grov, må det bl.a. ses hen til overtredelsens karakter og graden av skyld. Når det gjelder overtredelsens karakter, vises til at overtredelse av egenhandelsforbudet kan straffesanksjoneres, noe som i henhold til Finansdepartements forvaltningspraksis skal vektlegges i vurderingen av om en overtredelse anses å være grov. Det vises i denne forbindelse til forarbeidenes begrunnelse for å straffesanksjonere brudd på egenhandelsforbudet. I NOU 2006:1 s. 137 fremkommer at "utvalget ser på dette som særlig sentrale bestemmelser for å sikre meglers uavhengighet, noe som må sies å være viktig, ikke bare for den et lovbrudd eventuelt går ut over, men også sett i et samfunnsmessig perspektiv".

5 Forbudet mot egenhandel er sentralt for tilliten til at eiendomsmegleren utelukkende jobber for kundenes interesser, og er dermed helt grunnleggende for mellommannsrollen. Megler skal ha omsorg for begge parter i handelen, men i salgsfasen av et eiendomsmeglingsoppdrag skal megler særlig ivareta selgers interesser, blant annet ved å gi råd med hensyn til pris, og arbeide for å oppnå best mulig pris i markedet. At en ansatt megler selv kjøper eiendom gjennom det foretaket vedkommende er ansatt, er egnet til å skape tvil ved meglers rådgivning og salgsarbeid og tilliten til at megler har ivaretatt selgers interesser på en betryggende måte. På samme måte kan det i en slik situasjon oppstå tvil om megler i tilstrekkelig grad har ivaretatt andre budgiveres interesser. Dette gjelder særlig hvor megler slik [Megler A] har gjort i dette tilfellet selv har vært ansvarlig megler i salgsoppdraget på den eiendommen han har kjøpt. Når det gjelder grad av skyld utvist ved overtredelsen, legger Finanstilsynet til grunn at [Megler A] trodde at det var tillatt å kjøpe [Eiendommen] så lenge oppdraget ble sagt opp. Dette var rettstilstanden frem til gjeldende eiendomsmeglingslov trådte i kraft, 1. januar [Megler A] har med andre ord ikke forsettlig overtrådt egenhandelsforbudet. Finanstilsynet kan imidlertid ikke se at en slik rettslig villfarelse er unnskyldelig. I formildende retning kan det pekes på at [Megler A] på kvelden fredag 21. oktober, henvendte seg til fagansvarlig i foretaket, som var i samme villfarelse som [Megler A] når det gjaldt egenhandelsforbudets innhold. Finanstilsynet kan imidlertid ikke se at dette har avgjørende betydning. Som profesjonsutøvende megler har [Megler A] et selvstendig, personlig ansvar for å ha kjennskap til aktuelt regelverk. Han har lang erfaring som megler, har tatt overgangseksamen i eiendomsmegling og er underlagt etterutdanningskrav. Det må kunne forventes at [Megler A] fortløpende holder seg oppdatert på endringer i regelverk som er helt sentralt for sin yrkesutøvelse, enn mer at han har satt seg inn i et regelverk som trådte i kraft over åtte år før overtredelsen fant sted. Som et ledd i foretakets internkontroll, signerte han i september 2015 en erklæring om at han var kjent med gjeldende bestemmelse om forbud mot egenhandel, som også i sin helhet var gjengitt i erklæringen. I brevet av 9. februar påpekes det at selger sendte en sms den 21. oktober hvor det sto «Jeg ønsker å trekke salget fra markedet inntil videre for å vurdere situasjonen», og at [Megler A] i de etterfølgende salgsforhandlinger dermed ikke avbrøt en pågående salgsprosess, at hans kjøp ikke kan anses som et forsøk på «kuppe» eiendommen og at det ikke uten videre kan fastslås at selgers interesser er blitt skadelidende. Finanstilsynet kan ikke se at dette er avgjørende. Som ansvarlig megler på oppdraget hadde han kjennskap til budrunden, budgiveres finansieringsforhold, samt selgers salgsstrategi og prisforventninger. [Megler A] har i redegjørelsen til foretakets styre selv forklart at det var selgers motbud 21. oktober som var ,- kroner lavere enn prisantydning som vekket hans interesse for denne boligen. [Megler A]s kontakt, forhandlinger og avtaleinngåelse med selger skjedde nærmest umiddelbart etter at det siste budet var utløpt, uten at

6 ytterligere salgsfremstøt verken ble diskutert eller forsøkt i det åpne markedet. Den endelige avtalen mellom [Megler A] og selger 24. oktober, tilsvarer også i vesentlig grad det motbud selger ga til budgiver [Budgiver] bare tre dager tidligere. Utad vil dette lett kunne fremstå som om [Megler A] benyttet sensitive opplysninger til egen, personlig vinning, til fortrengsel for selgers interesser, og til fortrengsel for andre interessenter. Finanstilsynet har etter dette kommet til at overtredelsen av egenhandelsforbudet er å anse som grov. Det er i tillegg et vilkår at megleren må anses uegnet. I den fremtidsrettede vurderingen legges særlig vekt på at han har brutt en helt grunnleggende og sentral regel av avgjørende betydning for tilliten til megler. Finanstilsynet finner det videre nærmest uforståelig at [Megler A] ikke har vært kjent med egenhandelsforbudets innhold, og nøyer seg her med å peke på at bestemmelsen i sin nåværende form har vært i kraft i over åtte år, og at han signerte på en erklæring om at De kjente til bestemmelsen. Når [Megler A] ikke har fått med seg innholdet i en så sentral regel som har vært virksom over så lang tid, har ikke Finanstilsynet tillit til at [Megler A] for fremtiden evner å overholde sine plikter som megler etter lov eller forskrifter. Finanstilsynets vurdering er dermed at [Megler A] må anses uegnet til å være ansvarlig megler. Et tilbakekall av [Megler A]s tillatelse til å være ansvarlig megler vil være inngripende. Tillatelsen vil ikke kunne gis tilbake på et senere tidspunkt, fordi overgangsordningen [Megler A] kom inn under, har opphørt. For å få utstedt et meglerbrev på senere tidspunkt, må [Megler A] gjennomføre full utdannelse og praksis. [Megler A] kan heller ikke jobbe som eiendomsmeglerfullmektig, så lenge han ikke har bestått eiendomsmeglingseksamen. Finanstilsynet er ikke kjent med at [Megler A] har begått andre lovovertredelser, og det har heller ikke vært innrapporteringer eller andre tilsynssaker knyttet til hans virksomhet som ansvarlig megler. Egenhandelsforbudet er imidlertid fra lovgivers side ansett å være grunnleggende for tilliten til meglers uavhengige stilling. I sin yrkesutøvelse vil alle meglere regelmessig eksponeres for «fristende» eiendomshandler, hvor den økonomiske gevinsten kan være betydelig, spesielt fordi megleren kan ha opplysninger andre ikke nødvendigvis besitter. Dersom det ikke reageres med tilbakekall i en sak som dette, vil dette kunne oppfattes som toleranse for enkeltstående brudd på dette området, noe som kan undergrave forbudet og hensynet bak bestemmelsen. Finanstilsynet har på denne bakgrunn kommet til at de hensyn som begrunner bestemmelsene veier tyngre enn hensynet til megleren. Finanstilsynet kan ikke se at vedtak om tilbakekall i foreliggende tilfelle vil være uforholdsmessig. 5 Vedtak

7 På bakgrunn av ovennevnte fatter Finanstilsynet følgende v e d t a k : [Megler A]s tillatelse til å være ansvarlig megler i eiendomsmeglingsvirksomhet tilbakekalles i medhold av lov 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling 8-4 nr. 3, jf. forskrift 23. november 2007 nr om overgangsregler til lov 29. juni 2007 nr. 73 om eiendomsmegling 5 annet ledd. Dette vedtaket kan påklages innen tre uker etter at vedtaket er mottatt. Klage sendes Finanstilsynet. Klageinstans er Finansdepartementet. Forvaltningsloven 18 og 19 om partenes adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, gjelder. Endelig vises til forvaltningslovens 42 om begjæring om utsatt iverksettelse inntil klagefristen er ute eller klagen er avgjort. For Finanstilsynet Anne Merethe Bellamy direktør Anne-Kari Tuv seksjonssjef Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke håndskrevne signaturer.