Om foreldelse av restitusjonskrav ved kontraktsrettslig ugyldighet

Transkript

1 Om foreldelse av restitusjonskrav ved kontraktsrettslig ugyldighet Fordringsbegrepet, ugyldighetslæren og vindikasjonsrett. Kandidatnummer: 763 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord: 17993

2 Innholdsfortegnelse INNLEDNING INTRODUKSJON AV TEMA Introduksjon av tema og rettslig plassering Presisering av fremstilling og begreper Kort om rettskildene Veien videre konkretisering av problemstilling FORELDELSE, UGYLDIGHET OG RESTITUSJON NOEN GRUNNBEGREPER Foreldelse Hva innebærer foreldelse? Foreldelsesreglene gjennom historien fra 20 vintre, til 3 år Hensyn bak foreldelse Ugyldighet Hva innebærer at en avtale er ugyldig? Rettsvirkninger etter ugyldighet restitusjonsoppgjøret FORELDELSESLOVENS REGLER Lovens anvendelsesområde Om fordringsbegrepet en positiv avgrensning Rettskildetilfang Språklig fortolkning Foreldelse i Skandinavia dansk og svensk foreldelsesrett Tinglige rådighetsretter og vindikasjon en negativ avgrensning Læren om tinglige og obligatoriske rettigheter Vindikasjon Oppsummering av lovtolkning og forarbeidene to observasjoner ER RESTITUSJONSKRAV VINDIKASJON? Innledning Nærmere om restitusjonskrav Grunnleggende fellestrekk hos restitusjonskravene Ulikhetene hos restitusjonskravene en heterogen gruppe krav Kjennetegn ved vindikasjon Forutsetning om eiendomsrett og identifikasjon i

3 4.4 Pust i bakken før vurderingen Beholder restitusjonskreditor eiendomsretten? Eiendomsrettens bevegelse før og etter ugyldighet Betydningen av tidspunktet for ugyldighet om restitusjon ved opprinnelig og etterfølgende ugyldighet Oppfyller restitusjonsobjektet forutsetningen om identifikasjon? Utgangspunkt Formuesgodet endrer karakter surrogater Restitusjonsobjektets betydning for vindikasjonsadgang Oppsummering restitusjon kan være vindikasjon RESTITUSJONSKRAVENE UTENFOR VINDIKASJON Innledende om vurderingen Felles for restitusjonskrav Restitusjonskrav som springer ut av etterfølgende ugyldighet Restitusjon av penger Innledning Praksis fra finansklagenemnda Bør restitusjon av penger foreldes? Sammenfatning og observasjoner LITTERATURLISTE ii

4 Innledning 1 Introduksjon av tema 1.1 Introduksjon av tema og rettslig plassering Si at vi inngår en avtale om at du skal kjøpe min klokke. Kjøpsavtalen forplikter meg til å gi deg klokken, og deg til å betale avtalt kjøpesum. Dersom det viser seg at jeg for eksempel truet eller lurte deg til å inngå avtalen, vil begge som utgangspunkt være uforpliktet av den. Du kan så kreve pengene tilbake, mens jeg kan kreve klokken. Går det derimot for lang tid før jeg ber om klokken, vil du mene at dette hindrer meg i å få den. Du hevder at forholdet er foreldet, med den virkningen at klokken tilfaller deg. Motsatt kan det tenkes at du er for treg, hvilket medfører at jeg vil beholde pengene. Hvorvidt slike tilbakeleveringskrav foreldes utgjør kjernen av denne oppgaven. Tema for denne oppgaven er foreldelsesreglenes anvendelse på restitusjonsoppgjør etter ugyldighet. Med restitusjonsoppgjør menes her de krav på tilbakeføring av erlagte ytelser, som partene kan fremsette dersom en avtale er ugyldig. Partenes adgang til å gjøre kravene gjeldende kan bortfalle som følge foreldelsesfristen utløper. 1 Herunder oppstår spørsmål om restitusjonskravet kan forankres i eiendomsretten til formuesgodet, og dermed unntas foreldelsesreglene. 2 En slik forståelse innebærer at restitusjonen anses som vindikasjon, da det går ut på å få tilbakelevert noe man rettmessig er eier av. 3 I det rettslige landskapet befinner vi oss i skjæringspunktet mellom avtale- og obligasjonsretten. Avtaleretten etablerer regler for hvordan avtaleforpliktelser kommer i stand. Samtidig forklarer den hvilke omstendigheter som medfører kontraktsrettslig ugyldighet, og virkning av slik ugyldighet. Obligasjonsretten på sin side, inneholder foreldelsesregler som bestemmer hvor lenge et krav kan gjøres gjeldende etter at det har oppstått Presisering av fremstilling og begreper Vi undersøker avtaleforholdet mellom to parter. Den ene yter en realytelse, være seg produkt, tjeneste eller konstruksjon, mens den andre yter et vederlag i retur. Avtaleforholdet viser seg 1 Kjørven, m.fl. (2011) s Se punkt Se punkt

5 imidlertid å lide av en «svikt» som medfører ugyldighet. Når partene som følge av ugyldigheten krever ytelsene tilbake, oppstår det spørsmål om kravene kan gå tapt ved foreldelse. Foreldelse kan forveksles med andre bortfalls- og preklusjonsregler. Som eksempler kan regler om reklamasjon, hevd og alminnelige lojalitets- og passivitetsbetraktninger nevnes. Til tross for at disse reglene har likhetstrekk med foreldelse, både på vilkårssiden og virkningssiden, finnes det klare forskjeller. Hevdsvilkårene som eksempel forutsetter aktsom god tro hos hevderen for at han skal vinne rett. 4 Derimot kan skyldneren bli fri fra sin forpliktelse etter foreldelsesreglene, til tross for positiv kunnskap om fordringens eksistens. 5 Passivitetsbetraktninger har også klare likhetstrekk. De innebærer at krav kan bortfalle dersom kravshaveren oppfattes som at han ikke vil gjøre kravet gjeldende. 6 Mens det her er kravshaverens utviste passivitet som tilsier bortfall, medfører foreldelse bortfall utelukkende på grunn av medgått tid. Fremstillingen vurderer utelukkende om retten til å fremme restitusjonskrav kan bortfalle ved foreldelse. Andre bortfallsregler som kan utgjøre begrensninger i denne muligheten faller derfor utenfor rammene for oppgaven. Videre vil også en eventuell vurdering av foreldelsesfristens lengde og friststart falle utenfor av hensyn til oppgavens rammer. Når det gjelder begrepsbruk vil begrepene restitusjon og tilbakeføring brukes noe om hverandre. Det nærmere innholdet i restitusjonsbegrepet presenteres i punkt og videre i 4.2. Begrepene rett og rettighet benyttes i fremstillingen som overbegrep. Begrepene beskriver den rettsposisjon part har, som kan gjøres gjeldende enten mot bestemt person eller ubestemt krets. Begrepet fordring forbeholdes de tilfeller det er tale om fordring i foreldelseslovens forstand. Fordringsbegrepet behandles nærmere i punkt Kort om rettskildene I tillegg til de tradisjonelle rettskildene benytter fremstillingen kilder med en mindre klar rettskildevekt. Det foranlediger at de allerede nå presenteres. I særlig grad gjelder dette praksis fra Finansklagenemnda og komparativ rett. I tillegg trekkes enkelte modellkontraktene inn, herunder UNIDROIT Principles, Draft Common Frame of Reference («DCFR») og Principles of European Contract Law («PECL»). Nordiske foreldelseslover deler mye historie, hvilket forklarer noen av likhetstrekkene dem imellom. Likhetstrekkene vil under vårt tema være interessant å undersøke. Fremstillingen vil i tillegg inneholde henvisninger til tysk og engelsk rett. Dette bidrar til å markere ulikheter 4 Hevdslova, 4. 5 Kjønstad/Tjomsland (1983) s Kjønstad/Tjomsland (1983) s

6 rettssystemene imellom, men også til å belyse felles rettstradisjoner og historie. Særlig vil det under fremstillingen av læren om tinglige og obligatoriske rettigheter kastes et blikk på det tyske rettssystem. Under de prinsipielle avveininger omkring eiendomsretten trekkes det veksel på hvordan begrepet er forstått i andre rettssystemer. De komparative kildene benyttes således for å skape perspektiver og trekke linjer til vårt eget system. Tema vil også dra nytte av synspunkter fra ulike modellkontrakter. Som vi skal se er rettskildetilfanget i de enkelte problemstillingene begrenset. Modellkontraktene vil i den sammenheng tjene som nyttige hjelpemidler til å fremheve hensyn. Samtidig forklarer de hvordan problemstillingen er løst i felleseuropeisk samarbeid, på kryss av de ulike rettstradisjonene. Da de ikke er folkerettslig bindende kan de ikke tilskrives noen formell rettskildevekt. 7 Synspunkter fra modellkontraktene brukes derfor ikke større grad enn argumentasjonsverdien tilsier. I tillegg behandles uttalelser gitt av Finansklagenemnda. Uttalelsene benyttes primært som eksempel på hvordan problemstillingen oppfattes i praksis, ved siden av de alminnelige domstolene. 1.2 Veien videre konkretisering av problemstilling Om restitusjonskrav foreldes, beror på om de faller inn under foreldelseslovens anvendelsesområde. Foreldelse omfatter de rettigheter foreldelsesloven, («fl.»), definerer som «fordringer». 8 Spørsmålet vi står overfor er tilsynelatende ganske enkelt; er restitusjonskrav å anse som en fordring etter fl. 1? Spørsmålsstillingen må derimot ikke forstås for snevert. Den kan gi inntrykk av at alle restitusjonskrav behandles likt foreldelsesrettslig; enten faller de innenfor eller så faller de utenfor fordringsbegrepet. Restitusjonskrav anses riktignok som en funksjon av ugyldighet. 9 Det kan derfor være fristende å forutsette at restitusjonskravene behandles likt opp mot foreldelse, da de springer ut av samme rettsgrunnlag og forankres i samme hensyn. En slik tilnærming blir imidlertid ikke riktig. Fremstillingen vil derfor senere vise hvordan variasjonsbredden i restitusjonskravene nettopp tilsier ulik regulering opp mot foreldelsesreglene Kjørven, m.fl. (2011) s Foreldelsesloven, 1. 9 Se under punkt I punkt vurderes om restitusjonskraven er en heterogen gruppe krav. 3

7 Teamet er omfattende, og fremstillingen vil ikke behandle alle restitusjonskravenes vern mot foreldelse. Derimot skal vi undersøke bestemte typetilfeller av restitusjonskrav. Rettskildene, som vi skal se under, gir god støtte for at vindikasjon ikke foreldes. Vindikasjon betegner som nevnt rettmessige eiers rett på å få tilbakeført en ting. 11 Av den grunn vies en del plass til å vurdere hvilke restitusjonskrav som anses som utslag av vindikasjonsretten. Videre vurderer vi restitusjonskrav der hvor ugyldighet inntrer på grunn av etterfølgende omstendigheter. Til slutt behandler vi restitusjon av penger, som utgjør en praktisk gruppe av restitusjonsoppgjørene. Selv om vårt utvalg av restitusjonskravene kan fremstå noe tilfeldig, skal vi se at fremstillingen av vindikasjonsretten innrammer behandlingen av de ulike kravstypene. Vi begynner derimot med noen oppvarmende øvelser hvor vi undersøker det nærmere innholdet i foreldelse, ugyldighet og restitusjon. I del 3 dykker vi ned i problemstillingen med mål om å trekke opp retningslinjer for hvorvidt restitusjonskrav er foreldbare. Oppgaven tar først for seg en generell tolkning av det rettslige grunnlaget, for så å vurdere hvorvidt restitusjonskravene omfattes av rettsregelen. I del 4 foretas en analyse av restitusjon i lys av vindikasjonsretten. Herunder undersøkes om ulike faktorer i restitusjonskravene kan ha betydning for om de faller innunder vindikasjonsretten. Hvordan disse faktorene spiller inn for øvrige i spørsmålet om foreldelse vurderes i del Skag (2012) s

8 2 Foreldelse, ugyldighet og restitusjon noen grunnbegreper 2.1 Foreldelse Hva innebærer foreldelse? Foreldelse er en opphørsform av retten til å kreve fordringer oppfylt. 12 Foreldelse innebærer at krav mot en skyldner etter en tid fritar ham fra å oppfylle. 13 Kravets materielle innhold kan anses fremdeles å være i behold, 14 men kravshaver avskjæres fra å fremme det på grunn av tiden som er gått siden kravet oppstod Foreldelsesreglene gjennom historien fra 20 vintre, til 3 år Reguleringen av foreldelsesspørsmålet skriver seg langt tilbake historisk, uten at reguleringen har vært konsekvent. En rask gjennomgang av historikken er som følger: 1274/1276 Magnus Lagabøters landslov av 1274 og bylov av 1276 inneholdt ingen materiell foreldelsesregel, men en prosessuell som begrenset adgangen til å føre vitner for gjeld som skrev seg tilbake 20 vintre Christian IVs norske lov av 1604 gikk bort fra denne regelen Christian Vs norske lov av inneholdt en alminnelig foreldelsesfrist på 20 år for gjeldsbrev, regnet fra når gjelden ble stiftet. Bestemmelsen ble senere gjennom rettspraksis utvidet til også gjelde andre fordringer enn gjeldsbrev. Allikevel gjaldt ikke utvidelsen krav på individuelle gjenstander eller krav som ledd i tosidig kontrakt. 17 Loven gjaldt helt frem til den ble avløst av foreldelsesloven av Bergsåker (2015) s. 317 og Sæbø (2013) s Foreldelsesloven, Kjørven m.fl. (2011) s Innst. (1957) s Innst. (1957) s Innst. (1957) s. 5. 5

9 1896 Lov om forældelse av fordringer 1896 medførte en reduksjon i foreldelsesfristen til 10 og 3 år for dagliglivets fordringer. Friststart ble også endret til forfallstidspunkt istedenfor stiftelsestidspunkt Ved lov av 22. mai 1902 nr. 11 (straffelovens ikrafttredelseslov) ble det i 28 fastsatt at erstatningskrav utenfor kontrakt skulle foreldes etter 3 år, evt. 10 år dersom kravet sprang ut av straffbar handling Någjeldende foreldelseslov Hensyn bak foreldelse Vi skal se på noen av de sentrale hensynene bak foreldelsesreglene. Hensynene brukes senere som analyseverktøy, og opplistingen her er begrenset til de hensyn som gjør seg mest gjeldende under vårt tema. Foreldelsesreglene skal sikre normal avvikling av krav innen rimelig tid. 19 Foreldelse tvinger slik sett gjennomføringen av det som kjennetegner alle krav: de skal på et tidspunkt gjøres opp mellom partene. Når kravet er oppgjort, er det ute av verden. 20 Foreldelsesreglene fungerer så som en mekanisme som "legger press" på kravshaveren til å effektuere det innen rimelig tid. Foreldelsesreglene søker samtidig å beskytte debitor og hans forventning om at kravet ikke vil bli inndrevet. 21 Ettersom tiden går vil debitor gradvis innrette seg etter at kravet ikke vil bli innkrevd, og at verdien kravet knytter seg til forblir hos ham. Han kan tolke kravshaverens manglende engasjement dit at kravet ikke vil bli forfulgt. Hensynet føles umiddelbart lite beskyttelsesverdig. Dette kan ha sammenheng med at det forutsetter et krav som materielt sett er i behold. Fjerner vi oss fra denne forutsetningen og tenker at skyldneren er usikker eller mistenker at kravet allerede er oppgjort, kan følelsen bli annerledes. Normalt vil skyldneren ha bevisbyrden for at kravet allerede er oppgjort en byrde som vanskeliggjøres ettersom tiden går. Foreldelsesreglene beskytter skyldneren mot å måtte fremlegge bevis lang tid etter at kravet oppstod. Dette har også en side til prosessøkonomiske målsetninger. Både samfunns- og prosessøkonomisk er det lønnsomt at tvister ikke skal kunne reises lenge etterpå hvor bevis- 18 Forældelsesloven Kjønstad/Tjomsland (1983) s Holmboe (1946) s Kjønstad/Tjomsland (1983) s

10 spørsmål blir komplisert. 22 Samtidig kan ikke disse hensynene helt overskygge kravshaverens interesser. Bortfall av fordringer utelukkende basert på medgått tid er inngripende for ham. Reglene må derfor ikke strekkes for langt i favør av skyldneren. 2.2 Ugyldighet Hva innebærer at en avtale er ugyldig? Fundamentalt for vårt samfunn er muligheten til å inngå avtaler mennesker imellom som skaper forpliktelser. Grunnlaget for å skape forpliktelser hentes i vår selvbestemmelsesrett. 23 Det kan imidlertid tenkes at slike forpliktelser fremstår bindende, når de i sannhet ikke er det. Ugyldighetslæren er ett av de regelsett som sørger for fritakelse fra slike tilsynelatende forpliktelser. 24 Hverken avtaleloven eller dens forarbeider definerer ugyldighet. 25 Innholdet må etableres ut fra avtalerettens indre systematikk, sammenholdt med det øvrige rettskildemateriale. Ugyldighet beskriver når en avtale ikke får virkning etter sitt innhold. 26 Alternativt kan en se hen til hva som utløser ugyldighet. Ugyldighet kan anses som en konsekvens av at en avtale lider av en personell, prosessuell eller materiell svikt. 27 Slike omstendigheter omtales som ugyldighetsgrunner, og kan til eksempel være svik, forvanskning eller at avtaleparten ikke er gammel nok til å inngå avtale. 28 Sammenfatningen av de to innfallsvinklene viser at ugyldighet utgjør "bindeleddet" mellom bestemte typer rettsfakta som utgjør ugyldighetsgrunner, og bestemte typer rettsvirkninger som utgjør ugyldighetsvirkninger Røed (2010) s Giertsen (2014) s. 6 og Hauge (2009) s Giertsen (2014) s Ot. prp. nr. 63(1917) s. 65: «Man har som det vil sees, ikke opstillet nogen almindelig regel om, hvad det vil sige at en viljeserklæring blir ugyldig». 26 Hauge (2009) s Hauge (2009) s Avtaleloven 30, 32 og Woxholth (2014) s Woxholth (2014) s

11 Figur 1.0 Selv om rettsvirkningen kan være tilnærmet like, må ugyldighet holdes adskilt fra det som i obligasjonsretten betegnes som mislighold. Mens mislighold beskriver svikt ved partens oppfyllelse av sin forpliktelse i kontraktsforholdet, forbeholdes ugyldighet den situasjonen hvor forpliktenes grunnlag avtalen lider av en svikt. 30 Rettsvirkningen kan i begge tilfeller være restitusjon av erlagte ytelser og bortfall av opprinnelige rettsvirkninger, (heving). 31 Som vi skal se i punkt vil grensene mellom dem være flytende. Dette kan få betydning dersom valget mellom å påberope seg ugyldighet eller mislighold er avgjørende for kravets foreldbarhet. 32 Tradisjonelt forstås ugyldighet som at avtale ikke får virkning etter sitt innhold, fordi det ved inngåelsen foreligger en ugyldighetsgrunn. 33 Men vedtakelsen av avtaleloven 36 modifiserer muligens denne forståelsen. Avtaleloven 36 åpner opp for at også etterfølgende omstendigheter kan medføre at avtalen settes til side helt eller delvis på grunn av urimelighet. 34 Det kan 30 Hagstrøm (2011) s Hauge (2009) s Se punkt Skag (2012) s Avtaleloven 36 (2) hvor det skal legges vekt på «senere inntrådte forhold». 8

12 tenkes at avtalen blir urimelig å oppfylle, eller at formålet med den vesentlig svekkes. Virkningen er sammenlignbar med de tradisjonelle ugyldighetsgrunnene; avtalens rettsvirkninger bortfaller. Regelen kan derfor forstås å passe inn i vår definisjonen av ugyldighet. Imidlertid forutsetter ugyldighet på grunn av etterfølgende omstendigheter at det på et tidspunkt har foreligget en bindende avtale mellom partene. Dette står i motsetningsforhold til de tradisjonelle ugyldighetsgrunnene som nettopp forutsetter at det aldri har kommet i stand en avtale. I det følgende vil ugyldighet som etter 36 medfører at avtalen bortfaller, behandles som en ugyldighetsregel tilsvarende de øvrige ugyldighetsgrunnene. Dette fordi vår ugyldighetsbegrep oppfattes som koblingsord mellom bestemte rettsfakta og rettsvirkninger. 35 Hvilke virkninger dette er bestemmes av en mer konkret vurdering. Vi er derfor ikke "låst" til bestemte ugyldighetsvirkninger dersom vi behandler avtaleloven 36 som en ugyldighetsregel. Betydningen av den særegenhet avtalelovens 36 representerer, vil for foreldelse bli behandlet under punkt Rettsvirkninger etter ugyldighet restitusjonsoppgjøret Ugyldighet medfører som utgangspunkt at avtalens virkning bortfaller og rettstilstanden før avtaleinngåelsen gjeninntrer mellom partene. 36 Som følge, bortfaller forpliktelsen til å gjennomføre avtalen. Om partene enda ikke har gjennomført sin forpliktelse, forblir ytelsene hos hver av dem. 37 Ugyldighet medfører imidlertid ikke at avtaleforholdet blir helt uten rettsvirkning. 38 Dette kommer til syne dersom avtalen allerede helt eller delvis er oppfylt når ugyldighet konstateres. For at gjenopprettelse av opprinnelig rettstilstand skal bli er realitet, må de overførte ytelsene tilbakeføres til opprinnelige eier. Det muliggjøres ved at de erlagte ytelsene parten har ytt, kan kreves tilbake fra medkontrahent; være seg penge- eller realytelser. 39 Kravet på tilbakeføringen omtales i teorien som restitusjonskrav, 40 men begreper som tilbakeføringskrav og tilbakeføringsfordring blir også brukt. 41 Ved siden av restitusjon vil ugyldighet også kunne medføre erstatningskrav for partene. 42 Slike kravs foreldbarhet faller imidlertid 35 Se petitavsnitt i punkt Hauge (2009) s Krokeide (1982) s Krokeide (1982) s. 363, oppstiller tre rettsvirkninger av «ineffektive» avtaler: 1) bortfall av tidligere eksisterende forpliktelser, 2) restitusjon, og 3) erstatningsansvar. 39 Sæbø (1996) s Woxholth (2014) s. 237 og Hagstrøm (2011) s Bergsåker (2015) s Woxholth (2014) s

13 utenfor vår fremstilling da de ikke går ut på å tilbakeføre noe, men derimot kompensere for økonomiske tap. Regler om restitusjon finner vi også i UNIDROIT. Her fremgår det at dersom en kontrakt kjennes ugyldig kan partene «claim restitution of wathever it has supplied under the contract». 43 Unntak er imidlertid gjort for de tilfeller hvor restitusjon ikke er «possible or appropriate». 44 Lignende unntak gjelder også etter norsk rett som vi skal se på under punkt 4.2. I Engelsk-amerikansk rett oppfattes en ugyldig avtale som aldri å ha eksistert. Hvorvidt restitusjonskrav kan gjøre gjeldende er her ikke opplagt, selv om man konkluderer med at avtalen kjennes ugyldig. Restitusjon beror på ugyldighetsgrunnens art, hva slags type ytelser som er erlagt og på hvilken måte restitusjonsspørsmålet dukket opp UNIDROIT art Se også PECL art. 4: Se Krokeide (1982) note

14 3 Foreldelseslovens regler 3.1 Lovens anvendelsesområde Spørsmålet vi står overfor er hvorvidt restitusjonskrav er gjenstand for foreldelse. Grunntrekkene ved restitusjonskrav og foreldelse er presentert over. Videre undersøkes innholdet i foreldelsesreglene med hensyn til restitusjonskrav. De generelle foreldelsesreglene er nedfelt i foreldelsesloven. Fl. 1 første ledd oppstiller lovens anvendelsesområde og således hele foreldelsesinstituttets rekkevidde: «Fordring på penger eller andre ytelser foreldes etter reglene i denne lov når ikke annet er lovbestemt.» 46 Det er «fordring[er]» som er gjenstand for foreldelse. Av ordlyden kan vi slutte at hva slags formuesobjekt fordringen knytter seg til, ikke er avgjørende for foreldbarheten; både fordringer på penger og andre ytelser omfattes. Ved siden av å kunne lede en slik forståelse direkte ut av ordlyden i 1, finner den også støtte i forarbeidene og i teori. 47 Når det tilsynelatende er uten betydning hva slags formuesobjekt fordringen tilknyttes, beror rekkevidden av foreldelse alene på hvilke rettigheter som utgjør en «fordring». De rettigheter som faller utenfor fordringsbegrepet, foreldes ikke. Kravshaveren vil i slike tilfeller kunne gjøre sin rettighet gjeldende uavhengig av hvor lang tid som er medgått siden rettigheten oppstod. Dette gjelder naturligvis bare som et utgangspunkt. Som nevnt i punkt finnes andre preklusjons- og bortfallsregler som begrenser rettighetshavers posisjon i slike situasjoner. Fordringsbegrepets avgjørende posisjon innunder foreldelsesinstituttet begrunner hvorfor fremstillingen innledningsvis vier en del plass til å fastlegge innholdet i begrepet. Allerede her påpekes at hvorvidt en rett foreldes eller ikke, beror tilsynelatende utelukkende på om rettigheten faller innenfor eller utenfor fordringsbegrepet. Hvor grensen for begrepet trekkes, vil således alene avgjøre om foreldelsesvirkningen får anvendelse. Konsekvensen av en for skarp grensedragning opp mot de hensyn som foreldelsesreglene bærer frem, skal diskuteres senere i punkt Foreldelsesloven, Ot. prp. nr. 38 ( ) s. 50 og Kjønstad/Tjomsland (1983) s

15 3.2 Om fordringsbegrepet en positiv avgrensning Rettskildetilfang Fordringsbegrepet er definert hverken i foreldelsesloven eller forarbeidene. I første omgang er vi henvist til en språklig fortolkning av begrepet. Forarbeidene gir imidlertid veiledning. Ved siden av å oppstille enkelte retningslinjer for hvordan grensen skal trekkes, henviser forarbeidene til domstolenes forståelse av begrepet. 48 Av den grunn skal vi se nærmere på Høyesteretts forståelse av begrepet. Ved fastleggelsen av det nærmere innholdet i fordringsbegrepet vil, i tillegg perspektiver fra andre europeiske rettssystemer, momenter fra det øvrige rettskildebilde være av betydning. Vi skal også se at fastleggelsen av begrepet uløselig knytter seg til foreldelsesinstituttets historiske bakteppe. Foreldelsesloven avløste foreldelsesloven av 1896, hvor anvendelsesområde var noe annerledes formulert. 49 Mens 1896-loven omfattet «Gjældskrav eller anden Fordring», omfatter gjeldende foreldelseslov som nevnt «fordring[er]». Omformuleringen er imidlertid ikke ment å innebære noen realitetsendring. 50 Således kan loven med tilknyttede rettskilder være veiledende for innholdet i någjeldende foreldelseslov. De nevnte kildene utgjør rettskildetilfanget i tolkningsomgangen. Tilfanget er på mange måter ordinært, men som vi skal se fremstår den historiske fortøyningen særlig retningsgivende for hvordan fordringsbegrepet skal forstås Språklig fortolkning En fordring, 51 er i henhold til tradisjonell oppfatning i rettsteorien, den rett en part har til å kreve en «formuerettslig ytelse» av en annen. Rettighetens grunnlag forankres i en «særlig forpliktelse som påhviler denne.» 5253 Det vi umiddelbart observerer i definisjonen er at den tillegger fordringsbegrepet særlig tre elementer. For det første må det dreie seg om en rett en person har til å kreve en formuerettslig ytelse. For det andre må retten ha et motstykke pliktsiden som retter seg mot et pliktsubjekt. Her utpekes rettssubjektet fordringshaveren kan 48 Innst s. 12 og Ot. prp. nr. 38 ( ) s Lov om Forældelse af Fordringer 1896, Ot. prp. nr. 38 ( ) s Lilleholt (2012) s. 19 hvor fordring brukes synonymt med krav. 52 Holmboe (1946) s Se Kjønstad/Tjomsland (1983) s. 15 som beskriver fordringer som «en rett til å kreve en formuerettslig ytelse av en annen fordi denne har en særlig forpliktelse.». 12

16 kreve ytelsen av. For det tredje må retten, òg plikten, kunne forankres i et rettslig grunnlag. Rettigheten er slik sett kun en samlebetegnelse på de funksjoner rettsposisjonen gir. 54 Det kan reises spørsmål om rettighetens grunnlag er avgjørende for om vi står overfor en fordring eller ikke. Fordringer kan springe ut av svært ulike rettsgrunnlag. Et skille trekkes mellom offentligrettslig og privatrettslig forhold. Til eksempel kan den springe ut av et skattevedtak, eller være erstatning for ulovlig myndighetsinngrep. På den andre siden kan den ha rent privatrettslig karakter, slik som nedbetaling av huslån, underholdsbidrag eller utbetaling av lønn. Selv om det underliggende rettsforholdet kan være svært varierende, er det uten betydning for om det er tale om en fordring etter fl Man må med andre ord holde fordringen adskilt fra dens opprinnelse. Tilsvarende forståelse finner vi også i dansk rett. 56 Til eksempel vil et krav på unnlatelse ikke anses som fordring, men derimot krav som oppstår ved overtredelse av unnlatelsesforpliktelser. Dette illustrerer det samme skille. 57 Hva slags avtale restitusjonskravet springer ut av, er derfor uten betydning for om det er å anse som en fordring. Derimot at fordringens grunnlag kan ha betydning for foreldelsesfristens utgangspunkt og lengde, er ikke tvilsomt. 58 Samtidig kan det underliggende rettsforholdet også være gjenstand for foreldelse. 59 Fordringsbegrepet skildrer den situasjon som oppstår mellom fordringshaver og bestemt pliktsubjekt. Rettighetsposisjonen fordringshaver har er begrenset til denne relasjonen. Rettigheten vil med andre ord bare kunne gjøres gjeldende overfor en bestemt skyldner; den ytelsen kan kreves fra. Dette skiller seg fra rettigheter som kan gjøres gjeldende overfor en ubestemt krets og løsrevet fra et konkret rettsforhold mellom to parter. Vanligere er det å beskrive sistnevnte rettighetstype som at den oppstiller en relasjon mellom rettighetshaver og formuesobjekt, og ikke mellom fordringshaver og et annet rettssubjekt. Det kan diskuteres hvor presis beskrivelsen er, men den gir oss et verdifullt hint: Inn under skillet ser vi spor av den tradisjonelle sondringen mellom tinglige og obligatoriske rettigheter. Kjernen i sondringen beskriver tinglig rettigheter som gjeldende overfor alle, mens obligatoriske rettighet kun kan gjøres gjeldende overfor et bestemt rettssubjekt. 60 Den foreløpige beskrivelsen av sondringen som i beste fall kan anses upresis viser at tinglige rettigheter så langt ikke passer godt inn i fordringsbegrepet. Vi skal under punkt komme tilbake til det nærmere innholdet i sond- 54 Kinander (2003) s Ot. prp. nr. 38 ( ) s. 50, Innst. (1957) s. 13 og Kjørven, m.fl. (2011) s Von Eyben (2003) s Ot. prp.nr. 38 ( ) s. 51 og Innst s Foreldelsesloven, 9 og Hagstrøm (2011) s For eksempel rentekrav som springer ut av ubetalt gjeld. 60 Se punkt

17 ringen og dens relevans for vårt tema. Til nå nøyer vi oss med å holde muligheten åpen for at den kan være relevant ved fastleggelsen av fordringsbegrepet. Det er videre på det rene at identiteten til rettssubjektene fordringen retter seg mot, er uten betydning for om rettigheten anses som en fordring. Både rollen som kreditor og debitor i fordringen kan innehas av private og eller offentlige rettssubjekter. 61 Om restitusjonskravet retter seg mot et offentlig organ eller privatperson, er derfor uten betydning for om restitusjonskravet faller innenfor fordringsbegrepet. Hvordan plasseres så restitusjonskravene inn i vår foreløpig beskrivelsen fordringsbegrepet? Restitusjon beskriver nettopp den handling hvor partene krever en ytelse fra en annen, med grunnlag i kontraktrettslig ugyldighet. Slik sett kan kravet se ut til å falle innunder fordringsbegrepet. Skyldneren har en plikt til å yte til den andre, når krav om det fremsettes. Konklusjonen står åpen inntil vi har undersøkt fordringsbegrepet i lys av de øvrige rettskildene og undersøkt nærmere innholdet i restitusjonskravene Foreldelse i Skandinavia dansk og svensk foreldelsesrett Ved utarbeidelsen av foreldelsesloven ble det igangsatt et nordisk samarbeid med formål om å sikre mer ensartede foreldelsesregler på tvers av landegrensene. Samarbeidet førte til at Danmark, Finland, Sverige og Norge i 1957 la frem hvert sitt utkast til nasjonale foreldelseslover, som i stor grad var sammenfallende. 63 Samarbeidet resulterte allikevel ikke i at det da kom på plass noen felles nordisk foreldelseslov. For Norges del kom utredningsarbeidet allikevel snart til nytte. I ble det fremmet lovforslag, 64 som i vesentlig grad baserte seg på, og henviste til innstillingen fra Med dette som bakgrunn kan en vurdering av hvordan de skandinaviske landende definerer og avgrenser rekkevidden av sine foreldelseslover bidra med nyttige innspill. Vi ser at det finnes enkelte likhetstrekk på tvers av landegrensene. Både den danske og svenske foreldelsesloven har tilsvarende rekkeviddebestemmelse. De står derfor overfor samme tolkningsspørsmål om hva som skal omfattes av fordringsbegrepet. 65 I tilknyttende litteratur er det gjort forsøk på presiseringer. Von Eyben uttaler at «[v]ed en fordring forstås sædvanligvis en ret til at kræve en ydelse erlagt.» 66 I svensk rett anses fordringer 61 Kjørven, m.fl. (2011) s Se punkt Se forordet til Innst. (1957) s. 2 og Kjønstad/Tjomsland (1983) s Innst. O. nr. 46 ( ). 65 Lov om forældelse af fordringer, 1 og Preskriptionslag, Von Eyben (2003) s

18 kun å omfatte de krav som er av obligasjonsrettslig natur. 67 Utenfor faller rettigheter tilknyttet eiendomsrett, slik som panterett, bruksrett eller total eiendomsrett. 68 Da det historiske bakteppe og formuleringen av anvendelsesområde på tvers av de Skandinavia har likhetstrekk, vil vi kunne trekke veksel på tilknyttede rettskilder i tolkningen av vår egen foreldelseslov. 3.3 Tinglige rådighetsretter og vindikasjon en negativ avgrensning Restitusjonskravene ser til nå ut å passe godt innunder under vårt foreløpige inntrykk av fordringsbegrepet. Men for å gi en mer utfyllende innholdsbeskrivelse er vi avhengig av å undersøke hvilke rettigheter som ikke faller inn under fordringsbegrepet. Utgangspunkt hentes i forarbeidene. Her fremgår at «...tinglige rådighetsretter» 69 ikke anses som fordringer. Uttalelsen etterlater ingen nærmere presisering av innholdet i begrepet, men eksemplifisere bruksrett, servituttrett og vindikasjonsrett som ulike former for tinglige retter. I punkt behandles vindikasjonsretten og dens foreldbarhet. Først undersøker vi nærmere begrepet «tinglige rådighetsretter», og bakgrunnen for at slike rettigheter ikke omfattes av foreldelsesreglene. I denne sammenheng vil ikke vurderingen bare knyttes til forarbeidene, men også de øvrige rettskildene. Et naturlig startpunkt når vi undersøker innholdet i «tinglige rådighetsretter», er å se om begrepet henviser til den tradisjonelle sondringen mellom tinglige og obligatoriske rettigheter. Vi skal i det følgende vurdere om forarbeidene må forstås slik, for så å kort beskrive det nærmere innholdet i sondringen. Herunder reises spørsmål om i hvilken utstrekning forarbeidene baserer seg på sondringen, og dens betydning for foreldelseslovens anvendelsesområde. Inn under problemstillingen reises spørsmål om sondringens tilbaketog i rettsvitenskapen får betydning for forarbeidenes argumentasjonsvekt. Forarbeidene er knappe om bakgrunnen for avgrensningen mot tinglige rådighetsretter og om det nærmere innholdet i begrepet. Rent språklig, kan tinglige rett tenkes å betegne den generelle rådighet over ting. Rådighet kan være av både faktisk og rettslig karakter. Til eksempel kan en bileier både lakkere bilen i en annen farge, men også leie den ut eller selge den. Tolkningen gir oss imidlertid ikke så mye, og må suppleres. For å gjøre dette, er det nødvendig å undersøke lovhistorien. Vi har allerede trukket opp det historiske løpet til foreldelsesreglene Prop 1979/80:119 s Prop 1979/80:119 s Ot. prp. nr. 38 ( ) s Se punkt

19 Innstillingen fra den norske delegasjon i lovsamarbeidet la til grunn i spørsmålet om lovens anvendelsesområde at: «tinglige rådighetsretter etter tradisjonell juridisk språkbruk (og rettspraksis) ikke er å betegne som fordringer og ( )heller ikke gjenstand for foreldelse.» 71 Innstillingen dannet på mange måter rammene i någjeldende foreldelseslov. Dette inntrykket forsterkes når vi behandler spørsmålet om lovens anvendelsesområde og grensen for fordringsbegrepet. I tillegg til å inneholde en generell henvisning til innstillingen av 1957 uttaler forarbeidene at grensedragningen i fordringsbegrepet baserer seg på innstillingens vurdering. 72 Innstillingen uttrykker at tinglige rådighetsretter skal forstås i tråd med den tradisjonelle sondringen. 73 En slik forståelse har også historisk forankring. Allerede før foreldelsesloven var det antatt at tinglige rettigheter ikke var gjenstand for foreldelse. 74 Sondringen er derfor av betydning for rekkevidden av foreldelseslovens anvendelsesområde. Dette ble også lagt til grunn av Høyesterett i Rt s Saken gjaldt spørsmålet om et restitusjonskrav av en boligeiendom var foreldet. Salgsavtalen ble ansett ugyldig fordi selger på grunn av aldersdemens manglet rettslig handleevne. Vi skal senere komme tilbake til dommen. Til nå nøyer vi oss med å sitere førstvoterendes tolkning av forarbeidenes henvisning: «Grensen mellom obligatoriske og tinglige krav er heller ikke klar, og det har vært advart mot å bygge direkte på sondringen ved avgrensningen av hvilke krav som etter sin art kan foreldes. Det er imidlertid ikke noe holdepunkt for at det var lovgivers intensjon å endre den tidligere rettstilstand på dette punkt, og det er da etter mitt syn nærliggende å lese forarbeidene i lys av det som var hevdet i teorien under den tidligere lov.» 75 Uttalelsene taler for at vi er overlatt til den tradisjonelle sondringens innhold når vi tolker forarbeidenes forståelse av fordringsbegrepet. 76 Fremstillingen vil i det følgende forsøke kort å redegjøre for læren om tinglige og obligatoriske rettigheter og dens posisjon i rettsvitenskapen gjennom historien. Formålet med øvelsen er som nevnt å finne retningslinjer i spørsmålet om restitusjonskrav omfattes av fordringsbegrepet. 71 Innst. (1957) s Ot. prp. nr. 38 ( ) s Innst. (1957) s Holmboe (1946) s. 29 med videre henvisninger til Rt.1843 s. 539 og Rt s Rt s. 506 (25). 76 Se også Skag (2012) s

20 3.3.1 Læren om tinglige og obligatoriske rettigheter Historisk bakteppe Sondring mellom tinglige og obligatoriske rettigheter har historiske røtter tilbake til romerretten. 77 Rettighetene ble her inndelt i kategoriene actiones in personam og actiones in rem. 78 Kategoriene knyttet seg opp mot søksmålssituasjonen hvor førstnevnte kategori rettet seg mot en søksmålssituasjon med to parter, hvor den enes plikt og den andres rett ble betegnet som "obligatio". 79 Sistnevnte actione ble ansett å hvile i selve tingen og derfor mulig å gjøre gjeldende mot enhver. 80 Sondringens innflytelse på det moderne rettssystem i Norden og Europa for øvrig er synlig; bl.a. opererer vi i rettsteorien med et hovedskille mellom disiplinene obligasjonsrett og tingsrett. Retter vi blikket sørover i Europa, og mot de mellomeuropeiske rettssystemene, vil vi oppdage tette bånd til sondringen. Ikke bare i rettsteorien, men også i rettsnormene. Herunder fremtrer særlig tysk rett med sivillovboken Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). I dette rettssystemet er delingsprinsippet, Trennungsprinzip, illustrerende for å markere delingen mellom tinglige og obligatoriske rettigheter. Prinsippet oppstiller et skille mellom grunnlaget for overføringen av eiendomsrett, og den faktiske overføringen. 81 For at erververen skal få overført rådigheten til kjøpsgjenstanden krever prinsippet at partene inngår en separat avtale om overføringen, ved siden av kjøpsavtalen. Først når overføringen er avtalt og gjennomført, oppnår erververen status som eier av formuesgodet. 82 Fra inngåelse av kjøpsavtalen og frem til overføringsakten skjer har erververen kun et obligatorisk krav på å bli eier. 83 Først når overføringsakten er sluttført oppnår erververen en tinglig rett i formuesgodet. I praksis innebærer dette at om jeg kjøper en bil i Tyskland, må jeg inngå to avtaler med bilselgeren før jeg blir bileier. Av særlig interesse under vår problemstilling er den tyske retts abstraksjonsprinsipp. 84 Dersom kjøpsavtalen av bilen viser seg å være ugyldig, men hvor overføringen allerede er gjennomført i tråd med overføringsavtalen, beholder jeg fremdeles status som eier av bilen. Det forutsetter imidlertid at overføringsavtalen ikke er ugyldig. Det muliggjøres av at selv om den 77 Gjelsvik (1936) s Platou (1914) s Zimmermann (1996) s. 1 og Gjelsvik (1936) s Zimmermann (1996) s. 34 flg. 81 Lilleholt (2012) s Lilleholt (2012) s BGB 929, 873 og Von Bar/Clive (2009) s

21 underliggende kjøpsavtalen er ugyldig, er det ingen automatikk i at også overføringsavtalen blir ugyldig. Om eiendomsretten faktisk er overført vil overdrageren, her bilselgeren, ha krav på å få objektet tilbakeført til seg i tråd med reglene om uberettiget berikelse. 85 Men tilbakeføringskravet er kun et obligatorisk krav fordi erververen, frem til tilbakelevering skjer, fremdeles anses som eier av objektet. 86 Riktignok oppstilles det unntak for de tilfeller hvor ugyldighetsgrunnen smitter over på overføringsavtalen. Er til eksempel den underliggende avtalen ugyldig fordi overdrageren manglet rettslig handleevne, vil denne svikten normalt også foreligge ved overføringsavtalen. 87 Systematikken inn under abstraksjonsprinsippet er særegent for tysk rett, men som vi skal se kan også se spor av det i norsk rett. 88 I tillegg skal vi i punkt vurdere betydningen av skillet mellom grunnlag for overføring av eiendomsrett, og den faktiske overføringen Innholdet i sondringen Sondringen forsøker å inndele formuerettslige rettigheter i kategoriene tinglige og obligatoriske. For vårt tema er det av interesse å se hvor restitusjonskravet plasseres for å kunne si noe om deres foreldbarhet. Før vi kommer så langt, undersøkes grunntrekkene i sondringen. Tradisjonelt har obligatoriske rettigheter blitt forstått som forpliktelser mellom bestemte personer. 89 Kjennetegnet for denne rettighetsgruppen var at den hadde beskyttelse mot den forpliktelsen rettet seg mot, men ikke andre. Dette til forskjell for tinglige rettigheter som ble ansett å innebære en umiddelbar rådighet over ting. 90 Samtidig kom skillet til syne i rettighetenes levetid. De obligatoriske bortfalt ved oppfyllelse, mens tinglige fortsatte å eksistere inntil videre. 91 Konstruksjonen hadde imidlertid svakheter. Særlig ble dette tydelig ved harmonisering med tinglysingslovens rettsvernsregler. 92 Etter sondringens systematikk var det på det rene at kjøpekontrakter til fast eiendom måtte anses som obligatoriske krav før eiendomsretten ble over- 85 BGB 812 flg. og Lilleholt (2012) s Von Bar/Clive (2009) s Von Bar/Clive (2009) s Gjelsvik (1936) s ser ut til å legge til grunn dette skillet. 89 Høgberg (2010) s Gjelsvik (1936) s Høgberg (2010) s Se Gjelsvik (1936) s. 9, hvor fotnote 4 adresserer hvordan sondringen harmoneres med tinglysingslovens system. 18

22 ført. 93 Tinglysingsloven tillot imidlertid tinglysning av slike kjøpekontrakter, som medførte rettsvern mot yngre suksessorer. 94 Altså fikk kjøper beskyttet sitt krav mot flere enn medkontrahent i avtaleforholdet. Hvordan tinglysning da kunne sikre større beskyttelse uten at rettigheten endret karakter til tinglig rett, lot seg ikke forklare like enkelt. Herunder forklarte heller ikke sondringen klart hva som medførte at en rettighet skiftet karakter fra obligatorisk til tinglig. Sondringens felles kjerne kan sies å være den nødvendige, eller naturlige sammenheng mellom innholdet i en rettighet og dens virkning utad. 95 Det innebærer at dersom en rettighet anses som tinglig, har den også tinglig beskyttelse. Den som har oppnådd tinglig rådighet over noe, er påstått å ha en umiddelbar rådighet over tingen. 96 Kriteriet må imidlertid ikke fortolkes strengt. 97 I dag er det mer vanlig å støte på begrepet eiendomsrett fremfor tinglig rett. Tidligere oppfatninger om begrepet anså eiendomsrett som en form for tinglig rett. 98 Forenklet forklares i dag eiendomsrett som en bestemt råderett over en ting. Med total eiendomsrett mener vi normalt innehaverens rett til å råde fritt over formuesgode, både rettslig og faktisk. Innehaveren kan også i kraft av eiendomsretten vindisere tingen tilbake fra tredjeperson som uberettiget har besittelsen. 99 Den tradisjonelle forståelsen av en obligatorisk rett tilsvarer nokså direkte foreldelsesteoriens utlegning om fordringsbegrepet. 100 Det kan derfor virke mindre problematisk å basere foreldelseslovens anvendelsesområde på sondringen. Det oppstilles to håndterbare størrelser som hver faller innenfor og utenfor fordringsbegrepet: Obligatoriske rettigheter preges av sin avgrensede og midlertidige karakter hvor man krever en ytelse fra en annen. 101 Tinglige rettigheter er derimot permanente og eksisterer løsrevet fra konkrete partsrelasjoner. I sistnevnte foreligger det ikke noen ytelsesplikt. 102 Ytterpunktene i sondringen lar seg enkelt definere. Men det gryr en mistanke om mer ulendt terreng når vi må ta stilling til grensedragningen og overgangen mellom rettighetstypene. Selv om ytterpunktene er klare, fremstår det som en stor oppgave å sortere alle mulige rettighetstyper inn i en av de to kategoriene. 93 Falkanger (2013) s Tinglysingsloven, 12 og Ross (1953) s Ross (1953) s Scheel (1901) s. 13 En for streng fortolkning vil forutsette besittelse, hvilket ikke er et vilkår for å kunne tale om tinglig rett. 98 Gjelsvik (1936) s Ross (1953) s Se Holdø (2013) s. 40 og punkt Ross (1953) s Skag (2012) s

23 Sondringens relevans Henvisningen fra forarbeidene til sondringen er uten klare presiseringer. Med dette som bakgrunn kunne kartlegging av det nøyaktige innholdet i sondringen vært hensiktsmessig. Dette ville innebære, ut fra tilgjengelige rettskilder, en vurdering av hvordan de presise grensene i sondringen skal trekkes. Dette kunne ha muliggjort plassering av de ulike formene av restitusjonskrav inn i en av de to kategoriene. Slik flere teoretikere har forsøkt, ville dette innebære en harmonisering av sondringens innhold med den utviklingen som er skjedd i rettsvitenskapen generelt og tilkomsten av nyere rettskilder. 103 Slik unngår man også å måtte ta innover seg den kritikk som har vært rettet mot sondringen. Men som kritikerne i en lengre tid har fremholdt, må sondringen innrømmes å lide av betydelige svakheter. Kritikken intensiverte med rettsrealismens inntog, herunder Ross verk av Særlig i spørsmålet om hvordan de nærmere grensene mellom rettighetene skal trekkes fremstår sondringen ufullkommen. 105 Det er derfor vanskelig å basere seg på den i sin fulle utstrekning. Spesielt mangelfull fremstår grenser i spørsmålet om overføring av eiendomsrett til individuelt bestemte eiendeler. 106 Dette vises også ved at teorien fremdeles ikke er helt samstemte om det nærmere skjæringspunktet for når en rettighet skifter fra obligatorisk til tinglig. 107 Utfordringen illustrerer sondringens begrensning i å skjære til rettighetskategoriene presist. Isolert sett kan dette anses som argument for ikke å legge avgjørende vekt på sondringen. Synspunktet støttes også av at det i norsk rett begrensning i å besvare rettsspørsmål med henvisning til begrepslære. Også i dansk rett er sondringens relevans betydelig redusert. 108 På den andre siden kan vi ikke overse det faktum at forarbeidene klart legger til grunn sondringen som retningsgivende for innholdet i fordringsbegrepet. Dette, sammenholdt med den historiske forankringen sondringen har i foreldelsessammenheng, er argumenter for at sondringen fremdeles er relevant. I forlengelsen av dette er en viktig poengtering at forarbeidene må leses i lys av den tid de kom i stand. Som allerede redegjort for, skriver arbeidet med foreldelsesloven seg tilbake til innstillingen av På denne tiden var kritikken mot sondringen på ingen måte ukjent, og sondringen allerede fraveket i enkelte lover. Tinglysingsloven 103 Krokeide (2005) s. 19 flg., Ørjasæter (2015) og Kjørven, m.fl. (2011) s. 56 flg Ross: «Om ret og rettfærdighed», Se til eksempel Skag (2012) s Skag (2012) s Skag (2012) s Von Eyben (2003) s. 33 og Mortensen (2003) s Se punkt

24 av 1935 er eksempel på at sondringen klart ble tilsidesatt. 110 Til tross for sondringens tilbaketog generelt i rettsvitenskapen, valgte forarbeidene uttrykkelig å knytte fordringsbegrepet opp mot sondringen. Således kan det innfortolkes en klar lovgivervilje bak referansen til tinglige rådighetsretter, som vi ikke kan overse. Dette støttes videre av at sondringen har hatt betydning for rekkevidden av foreldelsesreglene så langt tilbake som til foreldelsesloven av En slik forståelse støttes langt på vei av nyeste rettspraksis omkring fordringsbegrepet. Høyesterett går langt i å respektere sondringens betydning for foreldelsesspørsmålet, til tross for advarsler «mot å bygge direkte på sondringen ved avgrensningen av hvilke krav som etter sin art kan foreldes. Det er imidlertid ikke noe holdepunkt for at det var lovgivers intensjon å endre den tidligere rettstilstand på dette punkt, og det er da etter mitt syn nærliggende å lese forarbeidene i lys av det som var hevdet i teorien under den tidligere lov.» 112 Interessant i denne forbindelsen er dommer Tjomslands bemerkninger. Uten å oppta dissens knytter han sine betenkninger til spørsmålet om restitusjonskravet var gjenstand for foreldelse: «Selv om dette standpunkt har vært begrunnet i betraktninger omkring sondringen mellom tinglige og obligatoriske rettigheter, som ikke primært synes å være utviklet med sikte på foreldelsesspørsmålet, er jeg på bakgrunn av fastheten i det rettsmateriale som førstvoterende har vist til, blitt stående ved ikke å oppta noen dissens.» 113 Høyesterett ser ut til å anerkjenne at sondringens har betydning innunder foreldelsesspørsmålet, på bakgrunn av den fasthet i rettsmaterialet. Selv om Tjomsland kan forstås dithen at det forelå gode for å komme til motsatt løsning, bøyer han seg for den tradisjon og forankring rettskildematerien oppstiller. Min forståelse av rettskildene er at tross kritikken opprettholdes sondringens relevans i foreldelsesspørsmålet, men da kun som retningslinje. 114 De åpenbare begrensningene i sondringen kan ikke overses. I de tilfeller vi havner i mellomsjiktet, der hvor sondringen ikke gir klare svar, må veiledning hentes fra de øvrige rettskildene. For vårt tema innebærer erkjennelsen følgende: For de tilfeller vi ikke kan plassere restitusjonskravet i ett av de klare ytterpunktene, men derimot i grenseområdet, må det i større grad 110 Ot. prp. nr. 9 ( ) s Holmboe (1946) s Rt s. 506 (25). 113 Rt s. 506 (41). 114 Hagstrøm (2011) s

25 en konkret vurdering til. I denne sammenheng må særlig hensynene bak foreldelsesreglene og restitusjonsoppgjøret virke styrende Vindikasjon En avgrensning fremstår som absolutt og håndterbar innunder fordringsbegrepet. I avgrensningen mot tinglige retter, nevner forarbeidene vindikasjonsrett som eksempel på en tinglig rett som faller utenfor fordringsbegrepet. 115 Ved å undersøke om restitusjonskrav kan anses som utslag av vindikasjonsretten kartlegger vi samtidig disse kravenes foreldbarhet. Denne analysen foretas i oppgavens punkt 4.3. Først ser vi nærmere på hva vindikasjonsretten innebærer. Vindikasjon betegner retten til å kreve formuesgoder utlevert i kraft av ens eiendomsrett. 116 Det forutsetter to forhold: For det første at den som krever noe vindisert må ha eiendomsretten til det, og videre at tingen er i en annens besittelse. Vindikasjonskrav anses derfor ikke å ha grunnlag i et rettsforhold mellom to parter, men derimot eiendomsretten. Under vårt tema anses vindikasjonen imidlertid å være foranlediget av et kontraktsforhold, 117 men som viser seg å være ugyldig. Vindikasjonsadgangen henger uløselig sammen med eiendomsretten. 118 Den som benekter noens vindikasjonskrav, bestrider samtidig personens eiendomsrett til formuesgode. 119 Begrepet vindikasjonskrav kan derfor være egnet til å villede. Vindikasjonsrett fremhever muligens essensen bedre, når vi ønsker å beskrive at vindikasjon er en form for utøvelse av eiendomsrett. Rettskildene virker samstemte omkring vindikasjonsrettens foreldbarhet. 120 Høyesterett la det samme til grunn i Rt s. 506 og uttalte: «Et vindikasjonskrav er i prinsippet en rett til utlevering av formuesgoder i kraft av eiendomsrett, og eiendomsrett foreldes generelt ikke. Dette innebærer imidlertid ikke at en eiers vindikasjonskrav aldri faller bort. Retten kan gå tapt på annet passivitetsgrunnlag, som ved hevd eller ekstinktivt erverv.» Ot. prp. nr. 38 ( ) s Bergsåker (2015) s Krokeide (1982) s Se Opsahl (1953) s. 268 om den funksjonelle sammenhengen mellom eiendomsrett og vindikasjon. 119 Opsahl (1953) s Holmboe (1946) s. 29, Kjønstad/Tjomsland (1983) s. 30 og Skag (2012) s Røed (2010) s