NORGES HØYESTERETT. HR A, (sak nr. 2010/177), sivil sak, anke over dom, Erling Pettersen (advokat Kjetil Lundberg til prøve)

Transkript

1 NORGES HØYESTERETT Den 3. september 2010 avsa Høyesterett dom i HR A, (sak nr. 2010/177), sivil sak, anke over dom, Erling Pettersen Åse Carlsen (advokat Kjetil Lundberg til prøve) mot Olav Mæland ACE European Group Ltd. (advokat Erik Råd Herlofsen) S T E M M E G I V N I N G : (1) Dommer Tønder: Saken gjelder spørsmål om lagmannsrettens dom lider av saksbehandlingsfeil ved at kravet til kontradiksjon ikke har vært oppfylt. (2) Åse Carlsen og Erling Pettersen (heretter kjøperne) inngikk i mai 2004 kontrakt med Olav Mæland (heretter selger) om kjøp av boligeiendommen Langedalen 415, gnr. 298 bnr. 41 i Bergen, med overtakelse 27. juni Eiendommen ble solgt som den er. Ut på høsten samme år oppdaget kjøperne lekkasje fra et loftsvindu i boligens sørvegg og i den forbindelse fuktskader i ytterveggen. For dette ble det reklamert overfor eierskifteforsikringsselskapet ACE European Group Ltd. (heretter ACE), idet det ble krevd erstatning/prisavslag pga. mangler ved bygningen. (3) Etter befaringer av sakkyndige ble reklamasjonen utvidet til også å gjelde fuktskader i kjelleretasjen, som var innredet med kjellerstue, tre soveværelser, bad og vaskerom. Kravet ble avvist, og stevning ble tatt ut 19. april (4) Som følge av helseplager i form av hodepine, allergi og lignende som kjøperne og deres barn hadde fått etter innflyttingen, foretok Norsk InneklimaKontroll befaring i kjelleren

2 2 mens saken ennå sto for tingretten. Rapporten viste ekstremt høye konsentrasjoner av muggsoppsporer. Ved brev 27. august 2007 fra Norsk InneklimaKontroll anbefales at 1) Kjelleren isoleres fra resten av huset, eller at 2) huset fraflyttes til nødvendig renovering og sanering er gjort. (5) Med bakgrunn i rapporten og brevet fra Norsk InneklimaKontroll ble selskapet ABF Service AS ved daglig leder Tor-Egil Arnevig engasjert for avdekking og sanering av muggsopp i kjelleretasjen og husets sørvegg. I kjelleren ble det avdekket betydelige fuktskader i kledningen mot yttervegg. (6) Som følge av de kostnader som var forbundet med å fjerne skadene og årsakene til disse, herunder opparbeidelse av ny drenering og tetting av grunnmur, nedla kjøperne påstand om erstatning og/eller prisavslag oppad begrenset til kroner. ACE og selger la ned påstand om frifinnelse med unntak for mangelen ved sørveggen, som det ble erkjent ansvar for med et beløp oppad begrenset til kroner. (7) Bergen tingrett, satt med fagkyndige meddommere, avsa 26. november 2008 dom med slik domsslutning: 1. ACE European Group LTD og Olav Mæland dømmes in solidum til å betale Åse Carlsen og Erling Pettersen et prisavslag på kr inkl.mva, pluss lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 2. ACE European Group LTD og Olav Mæland dømmes in solidum til å betale Åse Carlsen og Erling Pettersen sakens omkostninger med kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. (8) I beløpet på kroner ligger for det første et prisavslag på for kostnadene ved riving og oppbygging av yttervegg mot sør som følge av lekkasjen fra loftsvindu og reparasjon av kjellervindu og betongkonstruksjon under terrasse, også dette på sørveggen. Retten kom til at selger på disse punktene ikke hadde oppfylt sin opplysningsplikt. Når det gjaldt øvrige påberopte feil mangelfull tetting av vindu i lyssjakt på vestvegg, grunnmur, drenering, taknedløp og byggetekniske løsninger konkluderte tingretten med at selger ikke hadde gitt mangelfulle opplysninger. Det ble særlig vist til at det i salgsdokumentene var opplyst at selger som ufaglært hadde utført bygningsmessige arbeider på eiendommen, og at dette ga kjøperne oppfordring til selv å undersøke nærmere. Tingretten kom imidlertid til at eiendommen på grunn av fuktproblemene i kjelleren var i vesentlig dårligere stand enn kjøperne hadde grunn til å regne med ut fra kjøpesummen og forholdene ellers, og at det av denne grunn forelå en mangel, jf. avhendingsloven 3-9 andre punktum. For dette ble kjøperne tilkjent kroner i prisavslag. (9) Både kjøperne og ACE/selger anket til lagmannsretten de sistnevnte med unntak for prisavslag for manglene som følge av lekkasjen fra loftsvindu på sørveggen. For lagmannsretten ble kjøpernes krav på prisavslag begrenset oppad til kroner. (10) Gulating lagmannsrett også denne satt med fagkyndige meddommere avsa 16. november 2009 dom med slik domsslutning: 1. I Bergen tingretts dom av 26. november 2008 punkt 1 gjøres den endring at ACE European Group LTD og Olav Mæland dømmes in solidum til å betale Åse Carlsen og Erling Pettersen kroner syttifemtusenkroner 00/100.

3 3 2. Åse Carlsen og Erling Thomas Pettersen dømmes til å erstatte ACE European Group LTD og Olav Mæland saksomkostninger for lagmannsretten og tingretten med kroner kronerfirehundreogtrettiåttetusenåttehundreogsekstiseks 00/100 i tillegg kommer utgiftene til de fagkyndige meddommerne i lagmannsretten. Oppfyllelsesfristen er 2 to uker fra forkynnelsen av denne dom. (11) Også lagmannsretten kom til at det forelå mangel ved innmurt kjellervindu og betongkonstruksjon under terrassen på sørveggen, som det burde ha vært opplyst om, og tilkjente i den forbindelse kjøperne et prisavslag på kroner. Som tingretten, fant lagmannsretten at selger for øvrig ikke hadde gitt mangelfulle opplysninger. Lagmannsretten kom til at selger heller ikke kunne holdes ansvarlig for fuktproblemene i kjelleren. Det ble i denne forbindelse lagt til grunn at kjellerbadet var uferdig da kjøperne overtok leiligheten, blant annet med mangelfull ventilasjon, og at problemene derfor skyldtes kjøpernes egen bruk. (12) Kjøperne har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder prinsipalt saksbehandlingen, subsidiært lovanvendelsen og bevisbedømmelsen. Hovedgrunnlaget for anken over saksbehandlingen er at kravet til kontradiksjon ikke har vært overholdt. Det er i anken anført at lagmannsretten har avgjort spørsmålet om det forelå mangel som følge av fukt i kjelleren på et grunnlag som ikke har vært påberopt av ACE/selger. (13) Høyesteretts ankeutvalg traff 22. februar 2010 følgende beslutning om henvisning av anken: Anken over saksbehandlingen tillates fremmet for så vidt gjelder ankegrunnen manglende kontradiksjon, jf. tvisteloven 11-1 og For øvrig nektes anken fremmet. (14) Ankende parter Åse Carlsen og Erling Pettersen har i det vesentlige gjort gjeldende: (15) Lagmannsrettens saksbehandling tilfredsstiller ikke kravene til kontradiksjon, og dommen må derfor oppheves. (16) Etter tvisteloven 11-2 første ledd andre punktum kan retten bare bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt. Kjøperne har under hele saken, både for tingretten og lagmannsretten, som påstandsgrunnlag anført feilkonstruksjon ved kjellerens yttervegger, i kombinasjon med dårlig drenering/grunnmur. Det er også dette samtlige sakkyndige både de som kjøperne engasjerte og de som ble engasjert av ACE har påpekt som årsaken til fuktproblemene. Også ACE/selger har konsentrert oppmerksomheten om dette. Skal en alternativ årsaksforklaring legges til grunn, må dette være påberopt av ankemotpartene. Den årsaksforklaring som lagmannsretten har lagt til grunn, finnes det ikke spor av verken i tingrettens dom, anken eller anketilsvaret fra ankemotpartene, deres sluttinnlegg for lagmannsretten eller i lagmannsrettens gjengivelse av deres påstandsgrunnlag. (17) Det anføres videre at saksbehandlingen er i strid med tvisteloven 11-1 tredje ledd. Lagmannsretten har således bygd avgjørelsen på et faktisk grunnlag partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om. At bruken av badet og ventilasjon har vært nevnt under ankeforhandlingen, er ikke nok til at retten kan bygge avgjørelsen på et slikt faktum. Skal dette skje, må forholdet ha vært trukket fram på en slik måte at partene forstår at dette kan

4 4 bli av betydning for utfallet. Selv om lagmannsrettens fagkyndige meddommere stilte spørsmål som berørte badet og bruken av det, er det ikke nok til at lagmannsretten kan bygge avgjørelsen på det. (18) At kjøperne ikke har hatt foranledning til å uttale seg om den årsaksforklaring som lagmannsretten legger til grunn, vises også ved at det er vesentlige feil i de faktiske forutsetninger for resonnementet. Disse feil ville ha vært avklart om dette hadde vært tema i saken. (19) Ved bevisvurderingen må Høyesterett for øvrig bygge på det skriftlige materialet som foreligger. Hva partene eller prosessfullmektigene i ettertid måtte si, kan ikke tillegges vekt når dette ikke kan etterspores i sakens dokumenter. (20) Brudd på kontradiksjonsprinsippet er en alvorlig prosessuell mangel, som må lede til opphevelse. (21) Ankende parter har nedlagt slik påstand: 1. Lagmannsrettens dom oppheves. 2. Saken hjemvises til lagmannsretten til ny behandling. 3. ACE European Group LTD og Olav Mæland dømmes in solidum til å betale Åse Carlsen og Erling Pettersen/det offentlige sakens omkostninger for Høyesterett. (22) Ankemotpartene ACE European Group Ltd. og Olav Mæland har i det vesentlige gjort gjeldende: (23) Det foreligger ikke brudd på kontradiksjonsprinsippet ved lagmannsrettens dom. Spørsmålet om bruken av badet har hele tiden vært et tema i saken. Allerede under befaring 16. juni 2005 av takstmann Heine Skage ble det påpekt at badet i kjelleren ikke hadde tilfredsstillende ventilasjon, og at dette var ett av forholdene som måtte utbedres for at det ikke skulle oppstå mer alvorlige fukt- og råteskader. Det ble også lagt til grunn av takstmann Øystein Hatleskog i hans rapport fra oktober 2007 at det som var registrert av fukt- og råteskader, i hovedsak hadde utviklet seg i perioden etter eierskiftet. (24) At forholdene har vært påberopt, er også bekreftet i skriftlige erklæringer fra selger og ankemotpartenes prosessfullmektig for tingretten og lagmannsretten, advokat Mona Stieng Gaustad. Advokat Gaustad opplyser at hun for tingretten har anført at bruken av det uferdige badet medførte en utvikling av fuktproblemer etter overtakelsen, og at hun også for lagmannsretten har argumentert for dette. (25) Det følger også direkte av advokat Lundbergs anke til Høyesterett at vitnet Tor-Egil Arnevig ble stilt spørsmål om ventilasjonen på badet, og om dette kunne ha vært årsaken til fuktproblemene. (26) Lagmannsrettens forklaring på årsaken til fuktproblemene har under enhver omstendighet ikke hatt betydning for lagmannsrettens konklusjon. Det framgår av premissene at lagmannsretten har lagt hovedvekten på at selger, med unntak for kjellervinduet under terrassen, ikke har holdt tilbake relevante opplysninger om bygget, men tvert imot vært

5 5 svært åpen. Det er i denne forbindelse lagt særlig vekt på hans opplysning om at han selv som ufaglært hadde utført bygningsmessige endringer/påbygg. I dette ligger at kjøperne har påtatt seg risikoen for følgene av de mangler som en amatørmessig utførelse innebærer. Lagmannsrettens årsaksforklaring må således betraktes som overskuddsinformasjon, som ikke har hatt betydning for utfallet av saken. (27) Ankemotpartene er enige med de ankende parter i at dersom Høyesterett skulle komme til at det foreligger brudd på kontradiksjonsprinsippet, så er dette en feil som må føre til opphevelse av lagmannsrettens dom. (28) Ankemotpartene har nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Erling Pettersen og Åse Carlsen betaler sakens omkostninger for Høyesterett. (29) Jeg er kommet til at anken må føre fram. (30) Den ankegrunnen som er tillatt fremmet, er at lagmannsrettens dom ikke tilfredsstiller kravet til kontradiksjon. Det som hevdes, er at kjøperne ikke har fått anledning til å uttale seg om faktiske omstendigheter som lagmannsretten har lagt avgjørende vekt på. Kjøperne har anført at dette strider mot tvisteloven 11-2 første ledd andre punktum om at retten bare kan bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt, og dessuten mot 11-1 tredje ledd første punktum om at retten ikke kan bygge avgjørelsen på et faktisk grunnlag partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om. Jeg finner ikke grunn til her å gå nærmere inn på om problemstillingen i denne saken faller inn under den ene eller den andre bestemmelsen i tvisteloven. I Rt side 1590 avsnitt 27, som gjaldt spørsmålet om kravet til kontradiksjon var tilsidesatt i en voldgiftssak, er kravet til kontradiksjon gitt følgende formulering: I dette må det ligge et krav om at partene gis en foranledning til å uttale seg dersom avgjørelsen ellers vil komme som en overraskelse på dem fordi voldgiftsretten vil bygge på noe annet enn det som partene har trukket frem i sine prosedyrer, jf. også det jeg nettopp har sitert fra avgjørelsen i Rt side 8. (31) Også i vår sak blir spørsmålet om partene har hatt tilstrekkelig foranledning til å uttale seg om faktiske forhold som lagmannsretten har bygd sin dom på. (32) Lagmannsretten har i dommen gitt en redegjørelse for hvordan den ser på årsaken til de betydelige fuktproblemene som oppsto i kjelleren. Det heter om dette: Da huset ble solgt, var ikke badet i kjelleren blitt ferdig innredet. Da kjøperne var på befaring i huset, var dusjen ikke montert på badet i kjelleren, elektriske installasjoner var ikke ferdigstilt der, og også installasjon av ventilasjon fra kjellerbadet gjensto. Etter at kjøperne overtok huset, tok de straks i bruk de tre soverommene i kjelleren og det nye store badet der. Ventilasjon fra badet var imidlertid ikke etablert. Det var bare en ventil på badet hvorfra den fuktige og varme luften fra badet kom inn i et heller kaldt tilstøtende vaskerom, og ikke ut i friluft. Det var med andre ord ikke ordnet med ventilasjon som sikret at fuktigheten fra dusjing og klestørking på badet ble ført direkte ut i friluft. Tvert i mot ble nevnte varme og fuktige luft ført fritt rundt i kjelleretasjen. Derved ble, slik lagmannsretten finner det bevist, begeret bokstavelig talt mer enn fullt og det sparsomme antallet luftventiler som fantes i kjelleren ble helt utilstrekkelig til å

6 6 hindre en nærmest eksplosjonsartet utvikling av muggsopp i hele kjelleren. Det gjorde ikke forholdene bedre at det allerede var en viss fuktighet i grunnmursstrukturen og således uheldig gode vekstvilkår for muggsopp. Slik lagmannsretten vurderer forholdene, er med andre ord fuktproduksjonen i badet pluss den relativt høye temperatur man der har, sammenlignet med de øvrige rommene i kjelleren og ikke minst vaskerommet som trolig var det rommet som holdt lavest temperatur i kjelleren i kombinasjon med manglende ventilering fra bad og vaskerom, en klar hovedårsak til muggproblemene. Kort sagt er det kjøpernes egen bruk av den uferdige kjelleren som er hovedårsak til mugg- og fuktproblemene der. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at selger ikke kan holdes ansvarlig for de problemene som er oppstått med mugg og råte i husets kjeller. Det var ingen påvist råte eller misfarging på treverk eller andre indikasjoner på fuktproblemer som kunne gitt selger oppfordring til å si noe om dette ved salget. Lagmannsretten finner heller ikke at dette var opplysninger som selger burde ha skaffet seg. Overbelastningen inntrådte ved at fukt fra det store badet ikke ble ledet ut av huset, men direkte inn i kjelleretasjen gjennom et forholdsvis kjøligere tilstøtende vaskerom. Det var uttrykkelig påpekt før salget at ventilasjon fra det nylagte badet i kjelleren var en gjenstående oppgave som kjøperne måtte ta seg av. (33) Det har vært flere sakkyndige som har besiktiget kjelleren, og som har gitt sine redegjørelser for årsaksproblematikken. Den første var takstmann Terje Gjelsvik fra selskapet Eiendomsvurdering AS, etter oppdrag fra kjøperne. I sin rapport fra mai 2005 etter befaring i januar 2005 skriver han: Yttervegg under terreng har feil og mangler som må føre til skader i konstruksjon. Det er stedvis registrert for høy fuktkvote i vegg. I vegg er det innstøpt trematerialer ved vindu. Det er og etter hva som er synlig i ventilutsparing i vegg plast mot betongmur og isolasjon på innsiden av denne. Dette fører til skader. (34) I ny rapport fra februar 2006 uttaler han: Erfaringsmessig er utført konstruksjon svært sårbar med hensyn til kondens. Dette underbygges og med vedlagte utdrag fra NBI Valg av konstruksjon. Bolig i Langedalen har etter foretatt inspeksjon fuktskader i vegger som er åpnet/kontrollert. Forhudningspapp mot mur er våt og det er relativt sterk mugglukt fra papp. Konstruksjonen hadde fungert bedre uten isolasjon enn med. Det er således å konstatere at det er fuktskader i vegger foreløpig registrert i form av muggskader. Ytervegger anbefales å fjernes og bygges opp iht. NBI sine anbefalinger. Gjelder alle yttervegger. (35) Etter oppdrag av ACE befarte takstmann Heine Skage eiendommen i juni I rapporten uttales blant annet om grunnmur mot vest: Plastfolien mot grunnmuren må betraktes som feilkonstruksjon. Dampsperre/plastfolie skal alltid monteres på den varme siden av veggen. Hensikten med dampsperren er å hindre at varm og fuktig inneluft trekker inn i konstruksjonen. Når dampsperren monteres mot grunnmuren er det fare for at varm og fuktig inneluft kondenserer mot grunnmuren.

7 7 (36) Den neste som befarte kjelleren var ABF Service AS ved daglig leder Tor-Egil Arnevig. Som tidligere nevnt, fikk han i oppdrag av kjøperne å avdekke fuktskader og foreta sanering av sopp- og muggskader. I sin rapport fra oktober 2007 gir han følgende beskrivelse av ytterveggkonstruksjonen: På innsiden av grunnmur er det Hillerplater med puss på innside, Hillerplater består av trespon og betong. Innenfor Hillerplater med puss er det montert utforingsvegger bestående av forhudningspapp mot mur, 48 millimeter stenderverk isolert med 50 millimeter mineralull, plastfolie og sponplater. På bad er det montert et lag gipsplater og fliser utenpå sponplatene. I vaskerom er det ikke montert utforingsvegg, (37) Avdekkingsarbeidet gjaldt hele underetasjen bortsett fra vaskerom, og han skriver i rapporten at det i hele det avdekkede arealet [ble] registrert kraftig muggsoppvekst på pussoverflate, forhudningspapp og på isolasjon. (38) Om årsaken til muggskadene uttaler han: Muggsoppskader av denne typen er vanligvis forårsaket av kondensproblematikk, som følge av at det er isolert på innsiden av grunnmur. Dette fører til nedfukting av forhudningspappen som gir god grobunn for muggsoppvekst. Her har vi i tillegg Hillerplater som inneholder trespon, disse magasinerer fukten som dannes pga kondens, noe som igjen fører til muggsoppvekst, og etter hvert råtesoppetablering. (39) I en rapport fra desember 2009, som er vedlagt anken til Høyesterett, utdyper han dette ytterligere: Dette er en konstruksjon som ødelegger seg selv uavhengig av evt lekkasjer fra utsiden. Tilførsel av vann fra utside vil selvfølgelig forverre situasjonen men er ikke nødvendig. Årsaken til dette er at isolasjonen holder varmen igjen inne, dette betyr at betongveggen påvirkes mer av utetemperaturen, overflaten blir kaldere og kondenspunktet (duggpunktet) flyttes inn til pappen som blir fuktig, dette gir god grobunn for muggsopp og senere råtesopp. Fukten som dannes inne i veggen er nå innestengt av fuktsperren og grunnmuren, uten mulighet til å luftes ut. (40) Jeg nevner at Arnevig også i rapporten fra oktober 2007 omtaler flere fuktinnslag etter mye nedbør og uttaler i den forbindelse: Dette tyder på at enten er overflaten på grunnmuren ekstremt dårlig, og/eller så er dreneringen dels ødelagt slik at det blir stående et vanntrykk mot muren i nedbørsperioder, konklusjonen blir antagelig en kombinasjon av begge forhold. (41) Endelig ble kjelleren etter oppdrag fra ACE befart av takstmann Øystein Hatleskog fra selskapet Myrland & Rygg AS. I sin rapport av oktober 2007 uttaler han: Konklusjon bakvegg under terreng: Her er det påvist noe høy fukt, både i bunnsvill og i luftspalten bak diffusjonsplasten. I dag tilsier byggeskikken at diffusjonsplast ikke benyttes på kjellervegger som ligger mer enn 50 % under utvendig terreng. Dette har sin bakgrunn i at alle grunnmurer vil transportere en viss grad av fukt fra grunnen utenfor. Ved bruk av plast vil fukten ikke ha mulighet til å tørke ut med påfølgende fare for fuktoppbygging og utvikling av muggsopp inne i konstruksjonen. I dette tilfellet er årsak til fukt sammensatt av utvendig drens og fuktsikring på utsiden av grunnmuren, kombinert med bruk av plast. Bruk av plast er imidlertid ikke forskriftstridig. Boligen er bygget i 1962, og drenering er ikke opplyst utskiftet eller på

8 8 annen måte oppgradert etter byggeår. Ifølge Byggforsk har utvendig grunnmurtetting en forventet levetid med hensyn til utskifting fra 20 til 60 år. (42) Hatleskog avga ny rapport i januar Her opplyser han, med referanse til Mycoteam, som hadde hatt materialprøver til mikrobakteriell analyse, at skadebildet er typisk for utforte vegger under terreng hvor det ligger forhudningspapp mot murverket. Årsak er ofte en kombinasjon av fuktinnslag og kondensering. (43) Det kan i de sakkyndiges rapporter være nyanseforskjeller og ulik vektlegging av årsaksfaktorer når fuktproblematikken skal forklares noen kan synes å legge hovedvekten på bruken av isolasjon som medfører kondens der varm luft støter mot kald grunnmur, andre på innsig av fukt pga dårlig drenering/fuktsikring på utsiden av grunnmur. Felles for samtlige synes imidlertid å være at bruk av plast/diffusjonssperre medfører at fukten blir stående i forhudningspappen mot grunnmuren, som igjen medfører mugg og mulig råteskade i treverk. Forklaringen knytter seg altså til måten kjellerens yttervegger er konstruert på av enkelte karakterisert som en feilkonstruksjon. (44) Dette er en forklaring som etter min mening klart atskiller seg fra den beskrivelsen som lagmannsretten gir, og som jeg har gjengitt. Etter lagmannsrettens syn skyldes muggsoppoppblomstringen kjøpernes egen bruk av badet, som på grunn av dårlig ventilasjon medfører høy fuktighet i luften i kjellerrommene. Ingen av de nevnte sakkyndige har vært inne på denne forklaringen, med unntak for en bemerkning fra Heine Skage, som jeg skal komme tilbake til. (45) Spørsmålet er om denne forklaringen har vært påberopt av ankemotpartene eller vært framme i saken på en slik måte at kjøperne har hatt foranledning til å argumentere mot den under ankeforhandlingen. (46) Jeg må si meg enig med kjøperne i at det ikke er mulig å etterspore en argumentasjon fra ankemotpartene i sakens dokumenter som viser at det har vært argumentert med den årsaksforklaring som lagmannsretten har lagt til grunn dette gjelder således så vel ankemotpartenes tilsvar og prosesskrift for tingretten og tingrettens gjengivelse av ankemotpartenes anførsler, som anke og anketilsvar til lagmannsretten, sluttinnlegg for lagmannsretten og lagmannsrettens gjengivelse av ankemotpartenes anførsler/påstandsgrunnlag. (47) I sin skriftlige erklæring til Høyesterett uttaler ankemotpartenes daværende prosessfullmektig at hun har i prosedyren for tingretten understreket at badet ble tatt i bruk uten at de gjenstående arbeidene var utført og anført at dette medførte en utvikling av fuktproblemer etter overtagelse. Det er ingen grunn til å tvile på at bruken av badet og ventilasjonsforholdene har vært tema under tingrettens behandling. Jeg viser til at takstmann Heine Skage i sin rapport av juni 2005 påpekte at ventilasjon fra nytt bad i underetasjen da var uferdig: Ventilasjonskanalen er kun ført gjennom veggen og inn på vaskerommet. Kanalen må føres videre gjennom grunnmuren og ut i det fri. At nytt bad i underetasjen ikke hadde tilfredsstillende ventilasjon, var av de forhold han spesielt påpekte måtte utbedres for at det ikke skulle oppstå alvorlig fukt- og råteskader. (48) Når jeg likevel vanskelig kan se at dette har vært anført på en slik måte at det kunne danne det rettslige grunnlaget for en frifinnelse for ankemotpartene, har det ut over at en slik argumentasjon ikke lar seg etterspore i det skriftlige materialet sammenheng med at

9 9 tingretten la til grunn at fuktproblemene skyldtes feilkonstruksjon sammen med manglende drenering. I en parentes uttaler tingretten følgende: Retten finner ikke at kjøperne på bakgrunn av den informasjon de fikk i forkant av kjøpet har overtatt risikoen for manglene i kjelleren. Fuktproblemene i huset skyldes altså manglende drenering og feilkonstruksjoner. Det er liten tvil om at dette er et forhold som allerede forelå da kjøperen overtok eiendommen, og dermed må tas i betraktning ved vurderingen av om leiligheten har en mangel i avhendingslovens forstand, jf. avhendingsloven 3-1 annet ledd, jf 2-4, annet ledd. (49) Denne drøftelsen er gjort i forbindelse med vurderingen av om kjøperne hadde krav på prisavslag etter avhendingsloven 3-9 andre punktum fordi eiendommen er i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles. Som jeg tidligere har redegjort for, var det nettopp på dette grunnlag at tingretten tilkjente kjøperne prisavslag på kroner. Jeg finner det klart at tingretten med feilkonstruksjoner her sikter til de forklaringer de sakkyndige har gitt på fuktproblemene, og som jeg har redegjort for. Det framgår av rettsboken at, med unntak for Skage, som jo var den som hadde påpekt manglende ventilasjon, var de øvrige tre ført som vitner for tingretten. Det foreligger ingen opplysninger om at de skulle ha gitt en annen forklaring på fuktproblemene enn det som går fram av rapportene. (50) Siden årsaksspørsmålet må antas å ha hatt en vesentlig betydning for tingrettens avgjørelse, ville det være å forvente at ACE/selgeren hadde imøtegått dette i deres anke eller i anketilsvaret til kjøpernes anke til lagmannsretten, dersom man var av den oppfatning at dette var feil, og at årsaken var slik lagmannsretten har lagt til grunn. Jeg kan på denne bakgrunn vanskelig se at denne argumentasjonen forut for ankeforhandlingen har vært brakt fram av ankemotpartene på en slik måte at kjøperne hadde foranledning til å gå nærmere inn på den. (51) Spørsmålet blir da om dette likevel ble gjort under selve ankeforhandlingen. For lagmannsretten ble de samme tre sakkyndige ført som vitner, og heller ikke her er det opplysninger som tyder på at de har gitt avvikende forklaring sammenlignet med det som har vært uttalt i rapportene. Ankemotpartenes daværende prosessfullmektig uttaler i sin skriftlige erklæring om dette: Undertegnede har også i prosedyren for lagmannsretten understreket at badet ble tatt i bruk uten at de gjenstående arbeidene var utført og argumentert for at dette medførte en utvikling av fuktproblemer etter overtagelse. Et av hovedtemaene i saken var hvorvidt det var mulig at det ikke var problemer som følge av fukt i kjellerne så lenge selger bodde i huset. Ny bruk av badet var et sentralt tema som følge av dette. (52) I kjøpernes anke til Høyesterett heter det om dette: Riktignok ble vitnet Tor-Egil Arnevig under sin vitneforklaring i lagmannsretten etter domstolens eget initiativ stilt enkelte spørsmål rundt ventilasjonen på badet. Ankende parts advokat spurte så om ventilasjonsløsningen på badet kunne ha årsak i fuktproblemene, noe som vitnet svarte avkreftende på. Temaet ble siden ikke nevnt, og ikke i noen av prosedyrene. (53) Som tidligere nevnt har Arnevig avgitt en rapport av desember 2009, som er vedlagt kjøpernes anke til Høyesterett. Rapporten er en kommentar til lagmannsrettens dom. Her kommer han med en rekke innvendinger mot lagmannsrettens forklaring på fuktproblemene. Jeg finner grunn til å referere disse, da dette igjen er egnet til å kaste lys

10 10 over i hvilken grad lagmannsrettens årsaksforklaring ble gjort til gjenstand for bevisføring og argumentasjon under ankeforhandlingen: I avsnitt 7 er det beskrevet Det var bare en ventil på badet hvorfra den fuktige og varme luften fra badet kom inn i et heller kaldt tilstøtende vaskerom, og ikke ut i friluft. Dette er feil. Det beskrives videre at varm og fuktig luft ble ført fritt rundt i kjelleretasjen. Og at dette har ført til en eksplosjonsartet utvikling av muggsopp i kjelleren. Kommentar: I badet var det 2 stk ventiler, en ventil mot vaskerom (i denne var det montert en fuktstyrt vifte), og en ventil ut i vegg mot nord. I vaskerom er det et hull i yttervegg, i dette er rør fra sentralstøvsuger ført ut (Ø 5 cm) men fortsatt god åpning rundt røret. Det er tidligere opplyst fra kjøper at dør til vaskerom alltid var lukket, det er sannsynlig at dette er riktig siden rommet ikke er oppvarmet. Det er ikke luftspalter verken ved terskel eller overkarm på dør til bad, eller på dør til vaskerom. Dette betyr at når luftfuktigheten i badet øker så starter viften, denne vil da hente luft via ventil i yttervegg og dermed skape overtrykk i vaskerom. Med lukket dør er det overveiende sannsynlig at luften vil velge minste motstands vei og presses ut via åpning i yttervegg, og ikke bre seg ut til øvrige rom i kjelleren. Vaskerommet er for øvrig det eneste rommet i kjelleren som det ikke ble registrert muggsoppskader i. Dersom vaskerommet skulle være utsatt for slike fuktpåkjenninger som er beskrevet i dommen, ville rommets lave temperatur, og dermed også lave overflatetemperatur på yttervegg, ført til kraftig kondensering og gode vilkår for muggsoppvekst. En evt fuktbelastning av denne typen ville føre til kondens på veggoverflater og ikke inne i påforingsveggene, Lagmannsrettens vurdering, konkluderer med at det er kjøpernes bruk av kjelleren som er hovedårsak til fukt og muggproblemer der. Dvs at fukt i form av vanndamp produsert i huset, skal ha trengt inn i ytterveggskonstruksjonen fra innsiden og ført til en nærmest eksplosjonsartet utvikling av muggsopp. Dette er feil. Fukt produsert inne i huset ville aldri klare å trenge inn i ytterveggkonstruksjonen, fuktsperren (plastfolie) som var montert på alle utforingsvegger vil forhindre dette. (54) Det er ikke Høyesteretts oppgave i denne saken å ta stilling til hva som har vært årsaken til fuktproblemene. Når jeg likevel har funnet grunn til å referere så vidt mye av Arnevigs innvendinger mot lagmannsrettens årsaksforklaring, er det fordi det er all grunn til å tro at dersom dette virkelig hadde vært et sentralt tema under ankeforhandlingen, så ville disse innvendingene vært framført av Arnevig for retten. Det er videre grunn til å tro at dersom han hadde kommet med innvendingene, så ville det ha vært naturlig at de ble kommentert og eventuelt imøtegått av lagmannsretten, noe det ikke er spor av i lagmannsrettens premisser. Det er også grunn til å tro at om årsaksforklaringen som lagmannsretten redegjør for, ble anført som en innvending mot det de sakkyndige har lagt til grunn, ville kjøperne ha krevd befaring, noe som ikke ble gjort. Endelig er det forhold at det foreligger klare feil i de faktiske forutsetninger for lagmannsrettens resonnement at det bare er en ventil på badet hvorfra den fuktige og varme luften fra badet kom inn i et heller kaldt tilstøtende vaskerom, og ikke ut i friluft et moment som peker i retning av at dette ikke har vært en del av sakens faktum som kjøperne har hatt foranledning til å gå nærmere inn på. (55) Jeg må etter dette konkludere med at lagmannsrettens forklaring på fuktproblemene i kjelleren ikke har vært påberopt eller framholdt å ha slik betydning for saken at det har gitt kjøperne en tilstrekkelig foranledning til imøtegåelse. Lagmannsrettens dom lider derfor av saksbehandlingsfeil ved at kravet til kontradiksjon ikke har vært oppfylt.

11 11 (56) Spørsmålet blir da om det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for lagmannsrettens avgjørelse, jf. tvisteloven første ledd. Brudd på kontradiksjonsprinsippet regnes som en alvorlig saksbehandlingsfeil, og etter praksis skal det ikke mye til før en slik feil vil bli ansett å kunne ha hatt virkning på resultatet, jf. for eksempel Rt side 708 avsnitt 20. (57) Ankemotpartene hevder at det lagmannsretten uttaler om årsaken til fuktproblemene, ikke har hatt betydning for resultatet det er selgers oppfyllelse av sin opplysningsplikt kombinert med kjøpernes kunnskap om at selger selv, uten fagmessige forutsetninger, hadde utført bygningsmessige arbeider, som har vært avgjørende for lagmannsrettens konklusjon. Jeg er enig i at dette har vært avgjørende momenter for lagmannsretten, på samme måte som for tingretten, når den er kommet til at det ikke foreligger mangler etter avhendingsloven 3-9 første punktum, jf. 3-7 og 3-8. Jeg har imidlertid vanskelig for å se at ikke feilen kan ha hatt betydning for vurderingen av om prisavslag skulle gis etter 3-9 andre punktum. Jeg viser til tingrettens vurdering av dette spørsmålet, som jeg tidligere har vært inne på, der feilens karakter av feilkonstruksjon sammen med manglende drenering framstår som en vesentlig premiss for avgjørelsen. Jeg har vanskelig for å tro at tingretten ville ha kommet til samme resultat dersom den hadde lagt til grunn at problemene hovedsakelig skyldtes forhold kjøper selv hadde ansvaret for. (58) At lagmannsrettens forklaring på fuktproblemene har hatt innvirkning på resultatet, mener jeg dessuten framgår direkte av det lagmannsretten uttaler under overskriften Samlet vurdering av eiendommen. Lagmannsretten uttaler: Hensett til det som lagmannsretten ovenfor har funnet bevist med hensyn til de ulike problemene som kjøperne har påberopt i relasjon til eiendommen, finner lagmannsretten heller ikke at en samlet eller kumulativ vurdering av disse forholdene kan gi grunnlag for å karakterisere eiendommen som mangelfull utover at retten har kommet til at selger har et ansvar etter avhendingsloven 3-7 for sin manglende opplysning om det innmurte vinduet og betongkonstruksjonen på sydsiden av husets grunnmur. Slik lagmannsretten vurderer eiendomsforholdene samlet sett står salgssummen ikke i misforhold til den boligeiendommen som kjøperne overtok, med unntak for at de har krav på å få dekket utbedringskostnadene for det gjenmurte vinduet og betongkonstruksjonen på boligens sydvegg. Dette helhetsbilde endres ikke av at en takstmann nå har anført at eiendommen på grunn av muggskadene og det som ellers er revet ned og avgravd, ikke har høyere salgsverdi enn kroner. Det siste beløpet speiler etter lagmannsrettens oppfatning ikke engang tomteverdien i markedet verken da kjøpet ble gjennomført, eller i dag. (59) Det som her er sitert, er, slik jeg leser det, lagmannsrettens vurdering av om prisavslag skal gis etter avhendingsloven 3-9 andre punktum. Når konklusjonen er at dette etter en samlet vurdering, hensett til det som lagmannsretten ovenfor har funnet bevist med hensyn til de ulike problemene som kjøperne har påberopt, ikke skal skje, kan jeg vanskelig se det annerledes enn at det forhold at lagmannsretten har funnet at kjøperne selv må bære ansvaret for muggskadene i kjelleren, også inngår i denne vurderingen. Slik jeg leser både tingrettens og lagmannsrettens dommer, er det muggsopproblemet i kjelleren som er den helt sentrale mangel som kjøperne har påberopt. Jeg finner det derfor

12 12 klart at feilen her kan ha virket inn på avgjørelsens innhold, og at lagmannsrettens dom må bli å oppheve. (60) Jeg forstår anken slik at denne ikke gjelder prisavslaget på kroner for innmurt vindu og betongkonstruksjon under treterrasse på sydveggen, jf. lagmannsrettens dom side Anken blir derfor å oppheve så langt den er påanket. (61) De ankende parter har vunnet fram med anken og skal etter tvisteloven 20-2 første ledd tilkjennes sakskostnader for Høyesterett. Siden de er innvilget fri sakførsel for Høyesterett, vil det i dette tilfelle bety at sakskostnadene skal tilkjennes staten. Bevisbildet i saken har vært uklart for så vidt som partenes prosessfullmektiger har hatt ulike oppfatninger om hva som har funnet sted både i tingretten og i lagmannsretten med hensyn til bevisføring og argumentasjon vedrørende den forklaring på fuktproblemene som lagmannsretten har lagt til grunn. Jeg er derfor kommet til at tungtveiende grunner tilsier at ankemotpartene fritas for å dekke sakskostnader, jf. tvisteloven 20-2 tredje ledd bokstav a. (62) Jeg stemmer for denne D O M : 1. Lagmannsrettens dom oppheves så langt den er påanket. 2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke. (63) Dommer Coward: Jeg har opplevd saken som problematisk, både fordi det kan være uklart hva som nærmere skjedde av bevisførsel og prosedyre i lagmannsretten, og fordi dommen kan etterlate tvil om hva dommerne så som avgjørende. (64) Jeg er imidlertid kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Slik jeg oppfatter det, ligger forskjellen ikke først og fremst i uenighet om hva som på ulike stadier av saken er kommet frem om bruken av badet i kjelleren, og om hvordan de store fuktproblemene er oppstått; den ligger særlig i ulikt syn på hvilken betydning årsaksspørsmålet har hatt for lagmannsrettens resultat. (65) Ankemotpartenes selgersidens hovedanførsel for Høyesterett er at lagmannsrettens teori om den mest sannsynlige årsaken til fuktproblemene ikke var det faktiske grunnlaget som retten bygde sin avgjørelse på: Avgjørelsen ble bygd på en samlet vurdering av de manglene og bevisene som kjøperne hadde påberopt. Og denne vurderingen endte opp i at retten med ett mindre unntak ikke fant det bevist at det forelå en mangel i avhendingslovens forstand. (66) Jeg følger i det vesentlige denne måten å se lagmannsrettens dom på. Kjøperne hadde fremsatt innvendinger mot en rekke forhold ved huset. I sine bemerkninger uttaler lagmannsretten innledningsvis at den først vil vurdere enkeltforhold som kjøperne har påberopt som mangelfulle, og deretter foreta en samlet vurdering av disse forholdene. Retten drøfter så i særskilte punkter boligens grunnmur, drenering, takrenner, innmurt vindu under treterrasse på sydveggen, lyssjakt/vindu i grunnmuren på husets vestside, og til slutt mugg og fukt i underetasjen.

13 13 (67) For det innmurte vinduet kom retten til at selgeren hadde et ansvar etter avhendingsloven 3-7 for manglende opplysning, og fastsatte et prisavslag på kroner for dette. På de andre punktene fant retten ikke grunnlag for ansvar. For Høyesterett har saken dreid seg om grunnlaget for lagmannsrettens vurdering på ett av de seks punktene spørsmålet om mugg og fukt i underetasjen. Førstvoterende har gjengitt store deler av rettens uttalelser om dette. Jeg forstår disse uttalelsene noe annerledes enn han gjør. (68) For meg ligger det sentrale i lagmannsrettens drøftelser på dette punktet i hvordan situasjonen var ved overtakelsen, ikke hva som var årsaken til de problemene som senere oppstod. (69) Det er på det rene at behovet for å få ordnet ventilasjonen fra badet i kjelleren var påpekt i takstmann Skages rapport fra juni 2005, som blant annet ble nevnt i kjøpernes stevning til tingretten. Takstmann Hatleskog fremhevet i sin rapport fra oktober 2007 som sannsynlig at det som registreres av fukt og vekst av muggsopp i hovedsak har utviklet seg i perioden etter eierskiftet. Selgersidens prosessfullmektig for lagmannsretten uttaler i sin erklæring til Høyesterett at [e]t av hovedtemaene i saken var hvorvidt det var mulig at det ikke var problemer som følge av fukt i kjellerne så lenge selger bodde i huset. Ny bruk av badet var et sentralt tema som følge av dette. Det kan heller ikke være tvilsomt at partene hadde hatt anledning til å uttale seg om bruken av badet, og også hadde gjort det. Og når det gjelder situasjonen ved overtakelsen, legger retten til grunn selgerens opplysning om at han ikke hadde opplevd mugg- eller fuktproblemer. Retten viser videre til selgerens utsagn om at han og hans samboer aldri ville vurdert å innrede kjelleren med soverom for barn hvis de hadde hatt den minste anelse om at det var problemer i kjelleren som kunne ha negativ innflytelse på barnas helse. Retten har tidligere beskrevet selgeren som en heller usedvanlig oppriktig selger hensett til hans mange opplysninger om egeninnsats og arbeider utført av andre enn fagfolk. (70) I sin samlete vurdering uttaler retten at salgssummen ikke stod i misforhold til den boligeiendommen som kjøperne overtok, med unntak for det innmurte vinduet. Retten uttaler også at den ikke på noe punkt fant at selgerne hadde gitt uriktige opplysninger om eiendommen, slik kjøperne hadde anført, jf. avhendingsloven 3-8. (71) Jeg oppfatter det som lagmannsretten dermed har vurdert avhendingslovens regler om mangler når en eiendom som her er solgt som den er, se 3-9, og konkludert med at det med det nevnte unntaket ikke var noen mangel: Retten har ikke funnet at det var gitt manglende eller uriktig opplysning om eiendommen, se 3-7 og 3-8, og retten har uttalt at salgssummen ikke stod i misforhold til den boligeiendommen kjøperne overtok, jf. 3-9 andre punktum. Jeg peker for ordens skyld på at det ikke har vært en oppgave for Høyesterett å ta stilling til om rettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse her er riktig; kjøpernes anke på disse punktene er ikke tillatt fremmet. (72) Når førstvoterende kommer til at kravet til kontradiksjon ikke er oppfylt, legger han avgjørende vekt på det lagmannsretten etter hvert uttaler om hvordan de omfattende skadene kan ha oppstått. Men dette oppfatter jeg nærmest som overskuddsinformasjon fra rettens side: Retten kunne, slik den så på saken, ha stoppet før den kom så langt, men opplevde vel et behov for å forklare mer noe som kan ha sammenheng med at det deltok fagkyndige meddommere.

14 14 (73) Er retten utenfor de spørsmålene som den ser som avgjørende i saken, må kravene til kontradiksjon i hvert fall stilles lavere enn når det gjelder bevis i sentrale spørsmål. Slik jeg oppfatter lagmannsrettens dom, ser jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på bevisførselen og argumentasjonen i retten om det nevnte årsaksspørsmålet. Etter min mening foreligger det uansett ikke saksbehandlingsfeil som må lede til opphevelse, jf. vilkåret i tvisteloven hvis det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning for den avgjørelse som er anket. Jeg mener etter dette at anken må forkastes. (74) Dommer Møse: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Coward. (75) Dommer Normann: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Tønder. (76) Dommer Gjølstad: Likeså. (77) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne D O M : 1. Lagmannsrettens dom oppheves så langt den er påanket. 2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke. Riktig utskrift bekreftes: