SENSORVEILEDNING FORVALTNINGSRETT 1 - JUS111 STUDIEÅRET

Transkript

1 SENSORVEILEDNING FORVALTNINGSRETT 1 - JUS111 STUDIEÅRET Generelt om oppgaven Kjernelitteraturen i kurset er Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett (2. utg. 2010). To alternative lærebøker er ført opp som støttelitteratur: Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg. 2010) og Graver, Alminnelig forvaltningsrett (3. utg. 2007). Studentene har under kurset både løst oppgaver om enkeltvedtak og habilitet. Studentene har i første rekke hatt praktiske oppgaver, men det har vært teorioppgaver både på gruppeoppgavene (arbeids- og storgruppe) og på den obligatoriske kursoppgaven. Tematikken i praktikumsdelen er inspirert av en sak for Sivilombudsmannen (SOM ), men saksforholdet i faktum og de rettslige spørsmålene er vesensforskjellige fra ombudsmannssaken. Spørsmål 1 Forvaltningsloven (fvl.) gjelder for tollvesenet, jf. tolloven 1-8. Uansett vil Tollregion Vest (regionkontoret) være et "organ for stat". Habilitetsreglene i 6 gjelder for alle typer avgjørelser, og dekker både selve avgjørelsen og saksforberedelsen. Bo er ansatt ved regionkontoret og dermed offentlig tjenestemann, jf. fvl. 2 d). Ingen av de automatiske inhabilitetsreglene i 6 første avsnitt er anvendelige. Eneste bestemmelsen som eventuelt kan berøres er 6 første avsnitt bokstav e). Imidlertid har Bo har ikke lenger en ledende stilling hos Sunnfjord pumpeservice AS, og uansett er ikke konkursboet part i denne saken. Den sentrale problemstilling er om Bo sin ansettelse hos konkurrenten og hans avslag på en søknad hos Vestlandske er "særegne forhold" som er "egnet til å svekke tilliten" til hans upartiskhet, jf. 6 annet avsnitt. Mange studenter tar utgangspunkt i Sivilombudsmannens utsagn om at situasjoner som svært mange befinner seg i, ikke vil medføre inhabilitet. Det stilles imidlertid ikke krav om at forholdet er "unikt" (sak nr. 9/1998). I denne saken skriver ombudsmannen videre at sentrale hensyn er at saksbehandlerne skal fatte avgjørelser uten å være forutinntatt og at habilitetsreglene skal fremme tilliten til forvaltningen og dens avgjørelser. Bo har hatt en ledende stilling hos den nærmeste konkurrenten til Vestlandske, og det er kort tid siden arbeidsoppholdet opphørte. Det gir også et særpreg at Bo har søkt, men uten å få jobb hos Vestlandske. Samtidig er det ingen holdepunkt for at arbeidsforholdet hos konkurrenten har hatt betydning for tjenesten hos tolldirektoratet, og den aktuelle saken reiser et lovtolkingsspørsmål. På den annen side skal inhabilitetsreglene også ivareta tillitsaspektet. Det følger av faktum at tollmyndighetene i tråd med det som er vanlig har en praksis med

2 karantene, men at denne er fraveket på grunn av begrenset tilgang på saksbehandlere. De flinkeste studentene vil her kunne diskutere i hvilken grad ressurs- og effektivitetshensyn spiller inn på habilitetsvurderingen og i denne forbindelse hvilken betydning selvpålagte restriksjoner har. Vestlandske har reist inhabilitetsinnsigelse, jf. fvl. 6 annet avsnitt siste setning. Spørsmålet er hvilken vekt innsigelsen skal ha, og her er loven taus. I juridisk teori er det enighet om at uttrykt manglende tillit i første rekke er aktuelt i tvilstilfelle (se f. eks. Bernt/Rasmussen s. 224 og Graver s. 339). Inhabilitet etter 6 annet avsnitt beror på en helhetsvurdering, og studenter som ikke bare nevner stikkordet "helhetsvurdering", men også får frem hvilke momenter som er utslagsgivende må få uttelling for dette. Etter mitt skjønn er tilknytningen gjennom den tidligere konkurrenten for svak til å utløse inhabilitet. Spørsmål 2 Studentene må her ta utgangspunkt i ordlyden i fvl. 2a). Det problematiske er om saken etter tolloven 13-4 er "bestemmende for rettigheter eller plikter" til selskapet. Opprinnelig brukte 2a) formuleringen "bestemmende for rettsstillingen". Ordlyden ble endret i 1977, uten at departementet tilsiktet en realitetsendring (Ot.prp. 3 ( ) s. 54). En kontroll etter tolloven 13-4 endrer ikke rettstilstanden for selskapet, og saken innebærer ingen avgjørelse av selskapets toll- eller avgiftsplikt. Slik sett har kontrollen klare likhetstrekk med undersøkelsessaker etter barnevernloven, som av Høyesterett ikke er ansett som et enkeltvedtak, jf. Rt s. 301 (studentene har hatt én arbeidsgruppeoppgave om undersøkelsessak etter barnevernloven og enkeltvedtaksbegrepet og tematikken ble også berørt på den obligatoriske kursoppgaven). En kan diskutere om ikke kontrolltiltakene er så inngripende for selskapet at avgjørelsen likevel må anses som enkeltvedtak. I Rt s. 1433, avsn. 42 åpner Høyesterett for at en interesseavveining kan innebære at en avgjørelse skal anses som et enkeltvedtak til tross for at kriteriene i ordlyden ikke er innfridde. Selv om kontrollundersøkelsen kan sies å ha betydning for selskapets renomme, er tiltaket likevel et begrenset virkemiddel, og kan etter mitt skjønn ikke anses som et enkeltvedtak. Spørsmål 3 I oppgaven er det forutsatt at avgjørelsen skal anses som et enkeltvedtak. Forutsetningen er lagt inn for å hindre at enkelte studenter skal drøfte spørsmålet på ulovfestet grunnlag, hvilket erfaringsmessig ville vært utfordrende. Selskapet er part i saken, jf. 2d). Utgangspunktet er at selskapet har rett til å gjøre seg kjent med "sakens dokumenter". Slik faktum er formulert må de det aktuelle notatet anses som en del av undersøkelsessaken. Selve notatet er opprettet av forvaltningsorganet, og slik sett internt. Opplysningene er imidlertid av faktisk karakter, slik at parten som utgangspunkt likevel har krav på innsyn, jf. fvl. 18c. Det rettslige grunnlaget for å unnta visse opplysninger fra innsyn følger av 19. Etter 19 annet avsnitt bokstav b) er det hjemmel for å unndra opplysninger om "andre forhold som av særlige grunner ikke må meddeles videre".

3 Utgangspunktet er at det anses som et personlig forhold at noen har gitt opplysninger til et forvaltningsorgan om andre (er lagt til grunn av departementet i Ot.prp. 3 ( ) s. 25). Taushetsplikten gjelder imidlertid ikke for sakens parter, jf. fvl. 13b nr. 1. I forarbeidene til 19 har departementet tatt til orde for at bestemmelsen gir grunnlag for kildebeskyttelse (Prp. 3 s. 23). Standpunktet er også lagt til grunn i juridisk teori (jf. Eckhoff/Smith s. 299, sml. Bernt/Rasmussen s. 271) og er fulgt opp av Høyesterett (Rt s. 1404). Etter mitt skjønn foreligger derfor "særlige grunner". Imidlertid er ikke unntaksadgangen ubetinget. Parten har likevel krav på innsyn om dette er av "vesentlig betydning for selskapet", jf. 19 annet avsnitt. Selskapet trenger ikke disse opplysningene for å argumentere mot avgjørelsen som regionkontoret skal fatte. Den tollrettslige situasjonen er den samme uten kunnskap til kilden, og i denne saken dannet ikke undersøkelsessaken grunnlag for noen form for kritikk eller sanksjoner mot selskapet. Interessen på selskapets hånd henger sammen med et eventuelt grunnlag for arbeidsrettslige sanksjoner. Her må utgangspunktet være at ansatte har et vidt spillerom for å ta kontakt med myndighetene, jf. arbeidsmiljøloven 2-4. En kan imidlertid ikke vente at studentene kjenner til eller går inn i den arbeidsrettslige dimensjonen. Etter mitt skjønn kan det ikke anses som kritikkverdig å ta kontakt med tollmyndighetene, og slik sett har ikke selskapet ikke en verneverdig interesse av å kjenne til identiteten til den ansatte. Vilkåret om "vesentlig interesse" foreligger derfor ikke. Selskapet har derfor ikke rettskrav på innsyn i den delen av notatet som navngir den ansatte. Teoridel Studentene kan med fordel innlede med at 17 står i den delen av loven som bare gjelder for enkeltvedtak. Samtidig gir denne delen av 17 anvisning på en vurdering som langt på vei må anses som en ulovfestet regel for alle typer forvaltningsvedtak (og som også gjelder direkte for forskrifter, jf.. 37). Studentene kan gjerne få frem at hovedansvaret for sakens opplysning i forvaltningsprosessen ikke ligger til partene, men til forvaltningsorganet. Studenter som klarer å sette bestemmelsen inn i sammenheng med andre regler, f. eks. krav til forhåndsvarsel i 16, må få uttelling for dette. Utgangspunktet må tas i ordlyden i 17 første avsnitt første setning: "saken skal være så godt opplyst som mulig før vedtak treffes". Bestemmelsen gir tilsynelatende en anvisning på at enhver sak skal utredes maksimalt, men slik kan 17 ikke tolkes (Bernt/Rasmussen s. 250 og Eckhoff/Smith s. 286). Som en stikkordsformulering kan bestemmelsen leses som et krav om "forsvarlig avgjørelsesgrunnlag". Sentrale momenter vil være sakens art (inkludert betydning parten), ressursmessige forutsetninger hos parten, forvaltningens faglige kompetanse og ressurser, saks- og tidspress hos forvaltningsorganet. Flere studenter peker også på Isenedommen (Rt s. 745) og fremhever at denne bygger på et prinsipp om at jo mer inngripende vedtak, jo strengere krav til saksbehandlingen (direkte gjelder dommen begrunnelsesplikten). Det vil være en fordel om studentene klarer å gi noen nærmere eksempler på aktuelle problemstillinger, f. eks. hvor langt forvaltningen kan gå i å ta utgangspunkt i opplysninger gitt av parten selv (f. eks. i søknadssaker, og mange studenter trekker inn Vaktmesterdommen

4 i Rt s. 614), eller i hvilken grad bestemmelsen kan utløse en plikt til at forvaltningsorganet drar på befaring eller gjør bruk av sakkyndige. Selv om 17 første avsnitt første setning er en sentral bestemmelse og sensorene må kunne kreve at studentene er kjent med hovedinnholdet, er det en krevende oppgave innenfor rammen av en kvart eksamensdag å gi en fremstilling av bestemmelsene. Studentene må derfor ha en viss frihet med tanke på hvilke elementer som de velger å vektlegge. Nærmere om vurderingen Studentene har fire timer til rådighet for besvarelsen, og sensorene må ha tidsrammen i mente når de foretar karakterfastsettingen. Besvarelsen som vurderes til de svakeste karakterene (D og E) vil ofte være preget av at de vesentligste elementene er med på spørsmål 1, men typisk vil problemstillingen være svakt formulert og nyanser vil ofte mangle. De svakeste studentene vil ofte også unnlate å drøfte betydningen av inhabilitetsinnsigelse, og om tematikken er tatt opp, vil drøftelsen av hvilken vekt innsigelsen skal ha være fraværende. På spørsmål 2 vil de svakeste studentene ofte bruke tid på vilkårene som opplagt er innfridde, og flere på dette nivået kommer også uten nærmere drøftelse til at avgjørelsen er et enkeltvedtak. Mange av de svakeste studentene vil på spørsmål 3 ikke finne frem til 19 annet avsnitt. Teoridelen hos de svakeste studentene vil gjennomgående være kortfattet, og bare det helt sentrale elementet om at 17 første avsnitt ikke skal tas på ordet vil være med. Kandidater i midtre sjikt (C) vil gjerne også ofte ha en svak problemformulering på spørsmål 1, og vil relevante moment vil gjerne mangle i drøftelsen (enkelte vil også bruke unødig mye plass på "nær personlig fordel ). På spørsmål 2 vil mange av C-kandidatene peke på relevante dommer, men de klarer i begrenset grad å utnytte potensialet for argumentasjon i disse. På spørsmål 3 vil C-kandidater ofte finne frem til 19 annet avsnitt, men vilkårene vil gjerne være blandet sammen. De beste kandidatene vil gjennomgående ha en presis problemformulering på spørsmål 1, og de sentrale argumentene vil være med i drøftelsen. På spørsmål 2 vil de gjerne (og særlig A- kandidatene) gripe tak i anførselen om at avgjørelsen er særlig inngripende, og koble denne til Rt s På spørsmål 3 vil de ofte drøfte vilkårene i 19 annet avsnitt bokstav b) separat (særlig A-kandidatene). I teoridelen vil de få frem hvorfor 17 må tolkes presiserende, og de vil på et forstandig vis trekke inn Isenedommen. Jeg vil også understreke at en besvarelse ikke trenger å være lytefri for å få beste karakter. Det er viktig å understreke at bedømmelsen må skje ut i fra en totalvurdering. Til dels grove feilskjær kan rettes opp av et godt helhetsinntrykk. Selv om løsningen på en del spørsmål må anses som sikre, må sensorene ta høyde for at studentene er på første studieår. Det viktigste er at studenten viser at hun eller han behersker sitt faglige håndverk og forstår grunnprinsippene i forvaltningsretten. Ved grensen bestått/ikke-bestått må sensorene legge særlig vekt på om studentene gjennom besvarelsen har vist et minimum av forståelse. Generelt «tynne» besvarelser må passere, dersom studentene er inn på hovedpoengene i de ulike spørsmålene. Derimot passeres

5 strykgrensen om ett eller flere spørsmål reelt sett er ubesvarte og hvor drøftelsene ellers er kortfattete og unyanserte, særlig dersom studenten for øvrig viser grove misforståelser. Dragefjellet, 15. februar 2013 Karl Harald Søvig Kursansvarlig JUS111