Betydningen av forholdsmessighetsvurderingen ved forlenget varetektsfengsling

Transkript

1 Betydningen av forholdsmessighetsvurderingen ved forlenget varetektsfengsling Kandidatnummer: 515 Leveringsfrist: 25. april 2015 Antall ord: 17920

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Oppgavens tema Videre fremstilling og avgrensning Metode VARETEKTSFENGSLING Hva er de straffeprosessuelle tvangsmidlene? Hva er varetektsfengsling? De generelle fengslingsvilkårene De spesielle fengslingsvilkårene Unndragelsesfare Bevisforspillelsesfare Gjentakelsesfare Siktedes begjæring om fengsling Rettshåndhevelsesarrest Fengslingssurrogater Forlenget varetektsfengsling FORHOLDSMESSIGHETSPRINSIPPETS RETTSLIGE PLASSERING Generelle betraktninger Det kreves forholdsmessighet mellom mål og middel Hva ligger det i at inngrepet ikke kan være uforholdsmessig? Hensynet for og imot Forholdsmessighetsprinsippet i Grunnloven Grunnlovsrevisjonen Adgang til å frihetsberøve inngrepet skal være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep Forholdsmessighetsprinsippet i EMK art Innledning Innholdet i EMK art Kan det utledes et forholdsmessighetsprinsipp fra EMK art. 5? Forholdsmessighetsprinsippet i strpl. 170a Innholdet i strpl. 170a Kravet om at inngrepet må begrunnes i

3 4 FORHOLD PÅ SIKTEDES SIDE I EN FORHOLDSMESSIGHETSVURDERING Siktede har forsørgelsesbyrde Innledning Spesielle omstendigheter rundt siktedes familie Siktedes helsetilstand Innledning Spesielle omstendigheter ved siktedes helse AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Oppgavens tema Varetektsfengsling innebærer et betydelig inngrep i samfunnsborgeres frihet. Inngrepet er for den enkelte tyngende sett hen til flere forhold. Den som er siktet har i forkant av fengslingen ingen mulighet til å forberede seg til oppholdet, og varetektsoppholdet kan få skjebnesvangre konsekvenser for siktedes liv, både sosialt og økonomisk. Følgene av varetektsfengsling kan være mange, som at siktede kan miste sitt arbeid, og fengslingen kan få sosiale følger i form av fordømmelse av familie og omgangskrets, samtidig kan hans omdømme bli skadelidende. Den fengslede ilegges strenge restriksjoner og kontroll, og fratas sin autonomi, bevegelsesfrihet og privatliv. Varetektsfengsling kan i tillegg føre til at siktede får helsemessige problemer, da fengsling i seg selv er en stor psykisk belastning. Det er også sårbare grupper som særlig kan bli utsatt for fysiske og psykiske påkjenninger. Blant disse kan fengsling være problematisk særlig hensett til unge mennesker over den kriminelle lavalder, for enkelte med helserelaterte problemer fra før, og overfor den som har små barn å forsørge. En ytterligere konsekvens som varetektsfengsling innebærer for den siktede, er de følger det får for siktedes familie. De restriksjoner som følger av varetektsfengsling kan medføre at siktede får liten eller ingen kontakt med sine nærmeste. En mer prinsipiell utfordring er at den varetektsfengslede ikke enda er strafferettslig dømt ved domstolen for sine handlinger. Fengslingsinstituttet reiser særlig betenkeligheter overfor et grunnleggende hensyn på siktedes side, nemlig at ingen anses skyldig inntil det motsatte er bevist, jf. for eksempel Grunnloven 96 annet ledd. 1 Straffeprosessen skal sikre at ingen uskyldige skal bli dømt. 2 Varetektsfengsling tillates i den utstrekning overfor den som er mistenkt for å ha gjort en straffbar handling. Bruk av varetektsfengsling gir politiet mulighet for at det kan foretas en grundig og betryggende etterforskning, og er med på å sikre at den ansvarlige stilles til ansvar. I forbindelse med arbeidet av den nye straffeprosessloven ble det oppnevnt et Varetektsutvalg som i 1980 skulle undersøke gjeldende praksis vedrørende pågripelse og fengsling i Norge, som var gjenstand for kritikk. Utvalget nevner særlig at siktedes situasjon ved bruk av forlengede varetektsfengslinger ikke ble hensyntatt i tilstrekkelig grad. Kritikken var basert på at det fengsles i for lang tid: at siktede sitter varetektsfengslet i lengre tid enn nødvendig ut fra varetektsformålene, dels at det tas for lite hensyn til siktedes situasjon (uforholdsmessig 1 2 Lov 17. mai Kongeriket Norges Grunnlov (Grunnloven Grl.) Andenæs (2009) s. 7. 1

5 inngrep) og at sakene ikke drives fram raskt nok av politi og domstoler. Bakgrunnen for kritikken var blant annet den utstrakte bruk av forlenget varetekt. 3 Prinsippet om forholdsmessighet for tvangsmidlene i straffeprosessen har sin forankring i Grunnlovens 94 første ledd annet punktum, Den europeiske menneskerettskonvensjonens artikkel 5, 4 og straffeprosesslovens 170a. 5 Gjennom bruk av tvangsmidler kan påtalemyndigheten iverksette en rekke tiltak for å sikre ulike formål ved prosessen. Dersom disse tiltak iverksettes mot siktede må det aktuelle inngrepet være nødvendig, og inngrepet skal heller ikke være uforholdsmessig. Forholdsmessighetsprinsippet har til hensikt å ivareta siktedes rettigheter. Oppgaven skal redegjøre for anvendelsen av forholdsmessighet ved bruk av forlenget varetektsfengsling, og de ulike bestemmelser forholdsmessighetsprinsippet er hjemlet i. Disse går kort beskrevet ut på at inngrepet som foretas overfor siktede må stå proporsjonalt i forhold til det målet som ønskes oppnådd ved anvendelsen av tvangsmidlet. Dernest skal jeg se på forholdsmessighetsvurderingens betydning ved forlenget varetekt, hvor det foreligger subjektive forhold på siktedes side. Det skal i dette perspektivet undersøkes om avveining av forholdsmessigheten fører til siktedes løslatelse eller fortsatt fengsling. Det skal redegjøres spesielt for siktede med forsørgelsesbyrde, deretter for siktedes helsetilstand, og hvordan slike faktorer på siktedes side spiller inn ved forholdsmessighetsvurderingen ved forlenget varetektsfengsling. 1.2 Videre fremstilling og avgrensning For oversiktens skyld skal struktureringen av oppgaven kort presenteres. Hovedtema er å se på forholdsmessighetsvurderingens betydning ved forlenget varetekt hvor det foreligger subjektive forhold på siktedes side som innebærer at siktede bør løslates. Som oppgaven vil vise, skal det i en vurdering av forholdsmessigheten vektes ulike momenter mot hverandre. Forholdsmessighetsprinsippet gjelder ved bruk av alle tvangsmidler som kan iverksettes overfor en siktet, og forholdsmessighetens relative betydning for tvangsmidlene vil kort presenteres, før jeg går over til oppgavens egentlige emne. Slik oppgaven er disponert vil de straffeprosessuelle tvangsmidlene kort bli presentert i kapittel 2, med særlig vekt på tvangsmidlet varetektsfengsling som er oppgavens emne. Deretter følger en presentasjon av de generelle og spesielle fengslingsvilkårene. Oppgaven gir en over NOU 1980:28 s. 19. Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (Den europeiske menneskerettskonvensjon EMK). Lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven strpl.) 2

6 sikt over de ulike fengslingssurrogater som alternativer til varetektsfengsling, og hvilken betydning surrogatene representerer for forholdsmessigheten. Med forholdsmessighetsprinsippet som ramme skal deretter fengslingsforlengelse presenteres. Forholdsmessigheten etter Grunnloven, EMK og strpl. 170a behandles i kapittel 3, som viser at fengsling ikke skal være et uforholdsmessig inngrep. Oppgavens hoveddel konsentrerer seg om to forhold på siktedes side i forholdsmessighetsperspektivet, nemlig siktedes helsetilstand og siktede med forsørgelsesbyrde, og betydningen av disse forhold ved forlenget varetektsfengsling, se kapittel 4. Oppgaven avgrenses mot andre momenter enn betydningen av siktedes helsetilstand og forsørgelsesbyrde, men jeg vil komme inn på slike momenter sett i forhold til disse, for eksempel når avgjørelser omtales. Fengslingens lengde har betydning for hvor sterkt de to utvalgte momenter på siktedes side skal veie. Varetektsfengsling kan også opprettholdes mot siktede etter at dom i første instans er avsagt, men gjenstand for undersøkelse er den tiden siktede sitter i varetekt forut for hovedforhandling i første instans. 1.3 Metode Oppgaven gjelder de prosessuelle sider ved forberedelse av en straffesak, og varetektsfengsling for perioden forut for hovedforhandlingen. Kildene som danner kildegrunnlaget etter tradisjonell juridisk metode er lovtekst, forarbeider, juridisk litteratur, samt reelle hensyn. Praksis fra Høyesteretts ankeutvalg og Den Europeiske Menneskerettighetsdomstolen, EMD, skal gjennomgås. Anke over kjennelser går til Høyesteretts ankeutvalg, jf. strpl. 7. Deres praksis er derfor relevant da fengslingsspørsmålet avgjøres ved kjennelse, jf. strpl. 184 første ledd. Ankeutvalgets kompetanse er begrenset etter strpl. 388, nr. 2 og 3, og ankeutvalget kan derfor ikke prøve annet ved kjennelsen enn saksbehandlingen og lovtolkingen. Dette har den betydning at ankeutvalget bare kan oppheve lagmannsrettens kjennelser dersom ankeutvalget kommer til at det er foretatt feil i lovanvendelsen eller saksbehandlingen. 2 Varetektsfengsling 2.1 Hva er de straffeprosessuelle tvangsmidlene? I en straffesak står to parter mot hverandre. Det offentlige representeres ved påtalemyndigheten, og den siktede/tiltalte står som motpart. Påtalemyndigheten kan således i kraft av sin kompetanse foreta en rekke skritt ovenfor siktede i saken. Påtalemyndighetenes særstilling begrunnes med at det er offentlig interesse i å oppklare straffesaker, samtidig som det reageres 3

7 mot den skyldige. Interessen i å få gjennomført straffesaken mot den siktede står så sterkt at påtalemyndigheten derfor har anledning til å bruke tvangsmidler mot ham. 6 Et tvangsmiddel innebærer et inngrep i den frihet den enkelte borger ellers har. 7 Hov presiserer at tvangsmidlene representerer inngrep overfor siktede eller andre som for det første krever lovhjemmel, og som for det andre krever særlig beslutning av kompetent myndighet. 8 De ulike tvangsmidlene som kan anvendes overfor siktede som person, er blant annet ransakelse, romavlytting, pågripelse og varetektsfengsling. Det kan anvendes tvangsmidler overfor ting i siktedes og andres besittelse, som beslag av eksempelvis pc, og heftelse i bankkonto. 9 Formålene som begrunner bruk av tvangsmidler er flere, det kan være at et tvangsmiddel benyttes for å sikre gjennomføring av saken og senere fullbyrdelse av dommen, samtidig som de kan hindre siktede å foreta handlinger som medfører at etterforskningen blir vanskeliggjort. 10 Pågripelse og varetektsfengsling er de tvangsmidler hvor en person ofte blir holdt mot sin vilje grunnet omstendigheter som krever bruk av strengere tiltak. Varetektsfengsling representerer det strengeste tvangsmidlet straffeprosessen tillater ved de inngrep som kan iverksettes overfor siktede. Likevel kan retten i tillegg til varetekt bestemme ytterligere restriksjoner overfor den varetektsfengslede, som eksempelvis bruk av brev- og besøksrestriksjoner, jf. strpl. 186 og isolasjon, jf. strpl. 186a. 2.2 Hva er varetektsfengsling? Varetektsfengsling innebærer frihetsberøvelse av en person som er siktet for en straffbar handling, hvor siktede settes i fengsel i påvente av at saken mot ham etterforskes. Varetektsfengsling er derfor et tiltak som kan benyttes overfor en siktet på etterforskningsstadiet og de overordnede formål ved bruken av varetektsfengsling er at etterforskningen blir gjennomført, og således sikre at straffeforfølgning og fullbyrding kan skje. Hov beskriver varetektsfengsling som forvaring i fengsel under etterforskningen, eventuelt også i tiden frem til pådømmelsen, selv om etterforskningen i og for seg er avsluttet. 11 I en sak hvor påtalemyndigheten anser det som nødvendig at den siktede fengsles for at etterforskningen skal kunne gjennomføres, fremsettes en begjæring om fengsling overfor retten, jf. strpl. 171 og 172, jf. strpl Domstolen tar deretter stilling til om vilkårene er oppfylt for at den siktede kan fengsles. For at varetektsfengsling kan benyttes må de generelle fengslingsvilkårene foreligge, samtidig som minst et av de spesielle fengslingsvilkår må være oppfylt Bratholm (1969) s Hov (2010) s ibid. s Andenæs (2009) s ibid. Hov (2010) s

8 2.3 De generelle fengslingsvilkårene Strpl. 171 første ledd angir at den som med skjellig grunn mistenkes for en eller flere handlinger kan pågripes og varetektsfengsles. Siktede kan pågripes dersom handlingen han med skjellig grunn kan mistenkes for er handlinger som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder. Mistanke om et hvilket som helst lovbrudd er ikke tilstrekkelig for pågripelse og varetektsfengsling. 12 Det kreves altså at mistanken må gjelde et lovbrudd som etter en pådømmelse av straffesaken gir en straff av fengsel i til sammen seks måneder. Det innebærer at en siktet som har begått lovbrudd som kan gi straff av fengsel i mindre enn seks måneder eller bøter, ikke kan varetektsfengsles. Begrepet skjellig grunn krever at det foreligger sannsynlighet for at den siktede har foretatt en straffbar handling. Det kreves ikke sikker overbevisning om skyld, men mistanken må være begrunnet. 13 Mistanken må i tillegg gjelde ett eller flere straffbare forhold, og det må foreligge sannsynlighet for at alle straffbarhetsbetingelsene er oppfylt. Det innebærer at siktede må ha overtrådt en strafferettslig bestemmelse, at han har utført handlingen med nødvendig subjektiv skyld, at det ikke foreligger noen straffrihetsgrunn, og at han er tilregnelig. 14 De generelle vilkårene må være oppfylt i tillegg til at en eller flere av de spesielle fengslingsgrunnene må foreligge for at siktede kan pågripes eller varetektsfengsles, jf. strpl. 184 annet ledd. I den videre fremstilling skal det gis en kort oversikt over fengslingsgrunnlagene som hjemler varetektsfengsling av en siktet. Strpl. 171 nr. 1-4 angir tilleggsvilkårene, eller de spesielle fengslingsgrunnlag som supplerer de generelle vilkår om mistankekravet og kravet om et lovbrudd som kan medføre fengsel i 6 måneder. Loven angir gjennom en uttømmende oppregning ulike situasjoner hvor forhold på siktedes side kan hindre etterforskningen og gjennomføringen av rettssaken. Dersom en eller flere av disse fengslingsgrunnlagene foreligger, innebærer disse en risiko for sakens fremgang og gjennomføring, og denne risikoen søkes redusert ved at siktede fengsles. Det er altså av hensyn til etterforskningen og rettergangen at siktede fengsles i medhold av strpl Strpl. 172, hjemler adgang til å fengsle ved såkalt rettshåndhevelsesarrest. I den situasjon hvor ingen av de spesielle fengslingsgrunnlagene i strpl. 171 kan anvendes, åpner bestemmelsen for fengsling i mer alvorlige straffesaker. Hensynet bak bestemmelsen er å hindre at allmennhetens rettsfølelse støtes ved å la siktede gå fri Ot.prp. nr. 53 ( ) s. 18. Andenæs (2009) s Hov (2010) s

9 Det kreves en fyllestgjørende begrunnelse ved bruk av fengsling ved et eller flere av de ulike fengslingsgrunnlagene. 15 Begrunnelseskravet innebærer at alle sider ved fengslingsspørsmålet skal vurderes slik at retten ikke bare skal vurdere om varetektsbetingelsene er til stede, men også ta stilling til om varetektsfengsling er nødvendig og ikke innebærer et uforholdsmessig inngrep. 16 Formålene bak en grundig begrunnelse er flere. Krav til begrunnelse sikrer at spørsmålet om fengsling er gjennomtenkt, at fengslingen ikke er vilkårlig, og for siktedes del forståelsen av hvorfor han er fengslet. Begrunnelsen bidrar til at høyere instansers kontroll bedres når det skal tas stilling hva som er lagt til grunn av de faktiske og rettslige forhold i første instans, og er viktig der siktede vurderer anke. 17 Det er nødvendig at det fremgår av kjennelsen både om de spesielle fengslingsvilkårene foreligger i den enkelte sak, og om fengslingen vil innebære et uforholdsmessig inngrep overfor den enkelte siktede. 18 Som den videre fremstilling forsøker å vise, spiller forholdsmessigheten inn ved opprettholdelse av hvert enkelt av de særskilte fengslingsgrunnlagene ved forlenget fengsling. Det skal først redegjøres for de enkelte vilkår og tolkningen av dem, før det gis en kort fremstilling av de utfordringene forholdsmessighetsvurderingen byr på for de enkelte fengslingsvilkår. 2.4 De spesielle fengslingsvilkårene Unndragelsesfare Strpl. 171 første ledd nr. 1 angir at mistenkte kan varetektsfengsles jf. strpl. 184 annet ledd dersom det er grunn til å frykte for at han vil unndra seg forfølgningen eller dersom siktede vil unndra seg fullbyrdingen av straff eller andre forholdsregler. Denne fengslingsgrunnen kalles unndragelsesfare. Det ligger i vilkåret grunn til å frykte at det skal foretas en vurdering av om det kan antas at siktede vil unndra seg forfølgning eller fullbyrding. 19 Vilkåret unndra seg innebærer ofte flukt til utlandet, men også flukt innenlands er omfattet. 20 Det kreves ikke for fengsling av den mistenkte at han har forsøkt å flykte, eller at han har forberedt flukt, det skal foretas en vurdering av de konkrete forhold i saken. 21 Momenter som kan tas i betraktning er hvilken tilknytning siktede har til hjemstedet, som for eksempel fast bosted i riket og om han har sosial tilknytning som for eksempel familie NOU 1980:28, s. 12. ibid. s. 67. ibid. s. 66. ibid s. 67 NOU 1980:28 s. 43 Andenæs (2009) s ibid. s ibid. 6

10 Etter EMK art. 5 nr. 1 c er unndragelsesfare inntatt som et av fengslingsvilkårene, og varetektsfengsling er tillatt dersom det er rimelig grunn til å anse dette nødvendig for å hindre ham i å flykte etter å ha begått en straffbar handling. Vilkåret om at fengslingen må være nødvendig innebærer at det må foreligge et begrunnet fengslingsbehov, idet det ikke er tilstrekkelig å vise til forhold som generelt kan tyde på fluktfare. 23 Jebens hevder at art. 5 nr. 1 c åpner for en snevrere adgang til å frihetsberøve på bakgrunn av unndragelsesfare, nettopp fordi fengsling etter bestemmelsen må være nødvendig. I denne sammenheng påpeker han at det ikke fremgår uttrykkelig av strpl. 171 at fluktfaren må medføre et konkret behov for fengsling for at vilkåret skal være oppfylt. 24 Forholdsmessighetsvurderingen går blant annet ut på å vurdere om alternative midler fengslingssurrogater kan avhjelpe, og ved bruk av slike sørge for gjennomføring av saken uten at siktede unndrar seg forfølgningen, og samtidig unngå at siktede fengsles. Forarbeidene påpeker at i saker hvor det er fare for flukt, og en kan avhjelpe en slik unndragelsesrisiko ved å bruke alternative tvangsmidler for å oppnå samme effekt, skal man benytte seg av slike. Dersom man oppnår det samme ved å benytte fengslingssurrogater som meldeplikt og passbeslag for å redusere en slik fare, vil man på denne måten anvende et mildere inngrep overfor siktede enn fengsling. Er bruk av slike alternative midler tilstrekkelige for å hindre flukt, vil varetektsfengsling være et uforholdsmessig inngrep og den siktede må av den grunn løslates Bevisforspillelsesfare Siktede kan fengsles dersom det er nærliggende fare for at han vil forspille bevis i saken, f eks ved å fjerne spor eller påvirke vitner eller medskyldige, jf. strpl. 171 første ledd nr. 2, jf. strpl. 184 annet ledd. Formålet bak bestemmelsen er å unngå en situasjon hvor siktede vil benytte seg av anledningen til å påvirke vitner eller medskyldige ved å forklare seg uriktig, eller å avgi forklaring i samsvar med hverandre. 26 Den er også ment å hindre ødeleggelse av realbevis mot ham selv eller medskyldige. 27 Av forarbeidene fremgår: Selv om pågripelse og fengsling innebærer et alvorlig inngrep overfor den enkelte, antar utvalget at samfunnets interesse i å oppklare sakene må gå foran. Utvalget fremhever at adgangen til å fengsle ved fare for bevisforspillelse bare består så lenge muligheten til å forspille bevis er til stede. 28 Kjære Jebens (2004) s ibid. s Ot.prp. nr. 53 ( ) s. 25. Andenæs (2009) s Hov (2010), s Ot.prp. nr. 53 ( ) s. 26 og NOU 1980:28 s

11 målsutvalget uttaler at det etter loven ikke er tilstrekkelig at siktede har reell mulighet for å kontakte og påvirke vitner. I tillegg kreves en nærliggende fare for at denne mulighet vil bli benyttet. 29 Det innebærer at mistenktes teoretiske mulighet for å forspille bevis ikke er tilstrekkelig for at han kan holdes fengslet. Det må foreligge en reell mulighet for å kontakte og påvirke vitner, og en nærliggende fare for at siktede vil benytte denne til å forspille bevis. Det blir ikke ansett tilstrekkelig å vise til at den siktede vil kunne forspille bevis. 30 Bevisforspillelsesfaren må derfor sannsynliggjøres for at videre fengsling kan anses nødvendig. Dersom reelle faktiske forhold ved siktedes person og opptreden gir indikasjon på at han har evne og vilje til å påvirke vitner som allerede har avgitt forklaring, skal dette tas med i vurderingen av opprettholdelsen av fengslingen. 31 EMD godtar bevisforspillelsesfare som grunn for varetektsfengsling, the danger of suppression of evidence, selv om det ikke fremgår av ordlyden i EMK art. 5 nr. 1 c. 32 Jebens fremholder at bevisforspillelse er akseptert som fengslingsgrunn på bakgrunn av at EMK art. 5 nr. 1 c tillater frihetsberøvelse ved rimelig mistanke om en straffbar handling. 33 I et forholdsmessighetsperspektiv er det for bevisforspillelsesfare som for unndragelsesfare også påkrevd å anvende fengslingssurrogater som alternativ til fengsling. Dersom opprettholdelse av den videre fengsling er eneste alternativ for å unngå bevisforspillelsesfare, vil fengslingen være legitim også etter forholdsmessighetsvurdering i strpl. 170a. Da etterforskningen vil være gjennomført etter en viss tid bevis er sikret og vitner er avhørt vil særlig dette fengslingsgrunnlaget ikke være tilstrekkelig hvis det opprettholdes over tid, og alternativer bør vurderes etter strpl. 184 annet ledd, jf. strpl I en vurdering av om det foreligger bevisforspillelsesfare kan selve graden av bevisforspillelsesfaren ha betydning i forholdsmessighetsvurderingen Gjentakelsesfare Siktede kan fengsles etter strpl. 171 første ledd nr. 3 dersom det antas påkrevd for å hindre at han på ny begår en straffbar handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder, jf. strpl. 184 annet ledd. Formålet er å hindre nye lovbrudd, og er kjent som såkalt prevensjonsarrest. 35 Den mistenkte som allerede har begått en straffbar handling fengsles da på Rt s. 128, s Rt s. 87, s. 88. Havre (2015) s Wemhoff v. Germany, avsnitt 14, As to the law. Jebens (2004) s Rt s. 725, avsnitt 14. Ot.prp. nr. 81 ( ) s

12 bakgrunn av frykt for at han skal begå et nytt lovbrudd. 36 Forarbeidene presiserer at vilkåret antas påkrevd for å hindre refererer til en faregrad utenom det normale og alminnelige. 37 Det ble lagt avgjørende vekt på hensynet til samfunnets mulighet for å hindre straffbare handlinger for øyeblikket, ved opprettholdelse av gjentakelsesfare som fengslingsgrunn. De fremhevet særlig vinningskriminalitet i rusbetinget miljø som eksempel på lovbrudd som ville være grunn til å fengsle på gjentakelsesfare. Fengsling av en stoffmisbruker ville i mange tilfeller være det eneste alternativ for å forhindre ytterligere lovbrudd, og ville gjennom fengsling på dette grunnlag kunne ivareta andre samfunnsborgeres rettssikkerhet. 38 Det er altså også en målsetning å sikre forutberegnelighet for borgerne. For at gjentakelsesfare kan opprettholdes som fengslingsgrunn, må det være en viss sannsynlighet for at siktede vil foreta ytterligere lovbrudd, 39 og fengsling av den siktede vil være den eneste mulighet for å forhindre slike straffbare handlinger fengslingen må være påkrevd. De nye straffbare handlingene som fryktes må kunne medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder for at siktede kan fengsles etter strpl. 171 nr. 3, og det stilles ikke krav til at lovbruddene må være likeartet. 40 At lovbruddene er likeartet innebærer at de straffbare handlingene er av samme eller beslektet slag, som kommer til pådømmelse under ett. 41 Dersom siktede tidligere er domfelt vil det faktum i seg selv ikke være nok til å konstatere tilbakefallsfare. 42 Varetektsutvalget fremholder: Hvis faren for nye straffbare handlinger skal være fengslingsgrunn, forutsetter dette at det i en rimelig utstrekning er mulig å forutsi om en slik fare eksisterer. 43 En vurdering etter fengslingsgrunnlaget blir foretatt i et antakelses-perspektiv, der en vurderer sannsynligheten for ytterligere lovbrudd blir begått, og varetektsfengsler på bakgrunn av vurderingen av om en slik fare foreligger. Dommeren er henvist til å ta utgangspunkt i objektive holdepunkter som kriminalitetens art, om siktede har begått lovbrudd tidligere og siktedes livssituasjon. 44 Det vil kunne være en viss tvil om det er sannsynlig at nettopp denne siktedes subjektive forhold gir tilstrekkelige indikasjoner på at han vil være motivert til å fortsette sin kriminelle virksomhet. 45 EMK art. 5 nr. 1 c tillater fengsling på bakgrunn av gjentakelsesfare, når det er rimelig grunn til å anse dette nødvendig for å hindre ham i å begå en straffbar handling. I forhold til vilkåret om varetektsfengslingen er nødvendig, viser Jebens til at: Varetektsfengsling pga. gjentakelsesfare forutsetter at det stilles strenge krav både til sannsynligheten for en fremtidig Havre (2015) s Ot.prp. nr. 53 ( ) s. 30. ibid. ibid. ibid. s Andenæs (2005), s Jf. Rt s. 905, s NOU 1980:28 s. 49 Havre (2015) s ibid. s

13 straffbar handling og behovet for inngrepet. 46 EMK art. 5 nr. 1 c samsvarer derfor med strpl. 171 første ledd nr. 1, jf. strpl. 184, jf. uttrykket antas påkrevd. 47 Faren for gjentakelse og siktedes subjektive vilje til å utføre nye straffbare handlinger må foreligge i hele fengslingsperioden. Ved varetektsfengsling over tid kan det stilles spørsmål om det fortsatt foreligger fare for gjentakelse, eller om siktedes subjektive forhold tilsier at alternative midler kan anvendes for å avhjelpe denne faren. Strpl. 170a fordrer at et tvangsmiddel ikke kan anvendes dersom det er et uforholdsmessig inngrep, og av den grunn kan opprettholdelsen av varetektsfengsling være uforholdsmessig dersom slike alternative midler kan hindre fortsatt risiko for gjentakelse Siktedes begjæring om fengsling Dersom siktede begjærer seg fengslet, kan han varetektsfengsles etter strpl. 171 første ledd nr. 4, jf. strpl. 184 annet ledd, når det foreligger en fyldestgjørende grunn. I dette ligger det at må foreligge en positiv begjæring fra siktedes side, samtykke er ikke tilstrekkelig. 48 En fyllestgjørende grunn kan være der lovbryteren kan regne med ubetinget fengselsstraff og det antas hensiktsmessig at han kan begynne soningen av straffen eller at siktede ber om beskyttelse. 49 Det bør samtidig foreligge en klar tilståelse fra siktede, for at siktede kan fengsles etter egen begjæring. 50 Andorsen påpeker at det ikke kan være et uforholdsmessig inngrep mot frihetsberøvelse av en siktet når det er begrunnet i hans egen begjæring om fengsling. Likevel tar han opp en annen konsekvens av forholdsmessighetsvurderingen og viser til at det kan være et uforholdsmessig inngrep der siktede etter egen begjæring ikke fengsles, for eksempel der det foreligger fare for selvmord. Andre forhold som nevnes er der det er fare for alvorlige hevnaksjoner mot, og i verste fall drap av, siktede, for eksempel i narkotikasaker. Dernest er det forhold som kan tas i betraktning der det er fare for alvorlig trakassering fra medskyldige, familie eller opinionen foreligger, men på en annen side kan ikke generell fordømmelse eller å bli omtalt nedsettende være tilstrekkelig grunn for fengsling etter siktedes egen begjæring. 51 Som forholdsmessighetsvurderingen krever, skal altså de faktiske forhold på siktedes side gis en reell avveining, og grunnen for fengslingen må være tilstrekkelig etter strpl. 170a Jebens (2004), s. 164 ibid. s Andenæs (2009) s. 289 NOU 1980:28, s. 14. Andorsen (1984) s. 90. ibid. s

14 2.4.5 Rettshåndhevelsesarrest Etter strpl. 172, jf. strpl. 184 annet ledd, gis det utvidet adgang til fengsling overfor den som mistenkes for et særlig grovt lovbrudd. Adgangen åpner for at siktede kan fengsles på tross av at de spesielle fengslingsvilkårene i strpl. 171 ikke er oppfylt, men mistankekravet er til gjengjeld skjerpet. 52 Dersom det foreligger tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken, kan mistenkte fengsles for overtredelser som kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer etter strpl. 172 bokstav a, og andre grove voldsovertredelser jf. bokstav b. I en vurdering av om fengslingsvilkåret er oppfylt skal det foretas en avveining av om det er egnet til å støte allmennhetens rettsfølelse eller skape utrygghet dersom den mistenkte er på frifot, jf. strpl. 172, siste punktum. Vilkårene i bestemmelsen er strenge. 53 I forarbeidene fremholdes det: straffverdigheten av handlingen sett under ett må være avgjørende for vurderingen av om en forbrytelse skal omfattes av straffeprosessloven 172 eller ikke. Samtidig skal fengsling i medhold av bestemmelsen bare brukes i få saker, og formålet er å hindre at manglende fengsling i enkelte alvorlige straffesaker fører til sterke offentlige reaksjoner. 54 Bestemmelsen er ofte kalt rettshåndhevelsesarrest. 55 Varetektsutvalget viser til at bestemmelsen har en særskilt funksjon, nemlig at allmennheten ser at noe skjer umiddelbart etter et alvorlig lovbrudd. Uten bestemmelsen ville det vært et sterkt press for at den siktede likevel fengsles etter de andre fengslingsbestemmelsene. 56 Reglene i strpl. 172 gir bare en adgang til å fengsle. 57 Siktedes individuelle forhold og omstendigheter for øvrig skal også tas i betraktning, jf. strpl. 170a, samtidig som at fengslingssurrogater skal vurderes, jf. strpl. 184 annet ledd, jf. strpl Fengslingssurrogater Strpl. 184 annet ledd første setning i.f angir at fengsling kan besluttes dersom formålet ikke kan oppnås ved tiltak etter 188. En naturlig tolkning av dette går ut på at det ikke kan fengsles dersom fengslingssurrogater etter strpl. 188 kan benyttes. Hensikten er å gi alternativer til varetektsfengsling av siktede, og alternativene kalles fengslingssurrogater. Bruk av fengslingssurrogater som alternativ til varetektsfengsling ligger i forholdsmessighetsprinsippets kjerne, og representerer viktig side av forholdsmessighetsvurderingen ved fengslingsinstituttet. Kjernen i strpl. 170a går ut på at selve bruken av tvangsmidler mot en siktet skal Andenæs (2009) s Ot.prp. nr. 81 ( ), s. 45. ibid. s. 18 Hov (2010), s NOU 1980:28, s. 54. Andenæs (2009) s

15 være forholdsmessig i forhold til inngrepets mål og middel. Mål og middel bør stå i samsvar til hverandre, og bruk av det strengeste tvangsmiddelet varetektsfengsling er ikke alltid nødvendig for å oppnå det samme målet, som er ivaretakelse av etterforskningen ved forberedelse og avholdelse av straffesaken. I de saker hvor mindre inngripende midler kan anvendes, og den samme effekten oppnås, legger loven opp til at disse tvangsmidler skal brukes som surrogat til varetekt. Varetektsfengsling vil være uforholdsmessig dersom fengslingssurrogat kan benyttes som et fullgodt alternativ til fengsling, og man oppnår det samme målet med fengslingssurrogatet. 58 Det fremgår også av formuleringen i strpl. 170a annet punktum: et tvangsmiddel kan ikke brukes når det er et uforholdsmessig inngrep. Varetektsutvalget legger til: Varetektssurrogatene må ses i sammenheng med bestemmelsen om at fengsling ikke kan anvendes dersom det vil være et uforholdsmessig inngrep. Det innebærer at det ikke er adgang til fengsling dersom det foreligger et varetektssurrogat som er tilfredsstillende. 59 Disse bemerkningene er støttet i forarbeidene til strpl. 184, og det fremgår nå av ordlyden i annet ledd om vilkårene for varetektsfengsling en henvisning til strpl Som fengslingssurrogat kan det eksempelvis settes vilkår om at siktede har meldeplikt overfor politiet, at pass kan beslaglegges, og at siktede stiller økonomisk sikkerhet for at han møter opp under rettssaken, såkalt kausjon, jf. strpl. 188 og 181. Varetektsutvalget anbefaler politiet og domstoler å nøye vurdere om surrogater som meldeplikt og passbeslag kan anvendes i det enkelte tilfelle. 61 Etterforskningen vil ved bruk av fengslingssurrogater kunne gjennomføres og på denne måten forebygge en eventuell foreliggende risiko, fremfor å i det hele tatt bruke det strengeste tvangsmiddel mot den siktede. Eksempelvis vil det være anledning til å eliminere en unndragelsesfare ved å benytte passbeslag som hindrer siktede å forlate landet, og i tillegg sikre det samme målet ved å sette vilkår om at siktede har plikt til å melde seg for politiet på angitte tidspunkt. Forpliktelsen i EMK art. 5 nr. 3 er tolket av EMD slik at de nasjonale myndigheter har et særlig ansvar for å avgjøre om det kan anvendes fengslingssurrogater som alternativ til forlenget varetekt. Myndighetene skal benytte seg av preventive tiltak dersom det er anledning til det, og alternativer skal vurderes innledningsvis og deretter fortløpende under sakens gang. EMD uttaler: the Court would emphasise that under Article 5 3 the authorities are obliged to consider alternative measures of ensuring his appearance at trial when deciding whether a person should be released or detained. Bestemmelsen går ut på rett til hovedforhandling innen rimelig tid eller til løslatelse under saksforberedelsen, og at bestemmelsen deretter NOU 1980:28 s ibid. s. 59. Ot.prp. nr. 53 ( ) s. 34. NOU 1980:28 s

16 uttrykkelig angir at løslatelse kan gjøres betinget av sikkerhet for frammøte ved hovedforhandling. 62 Man ser her at EMD pålegger de nasjonale myndigheter å anvende slike surrogater, samtidig viser EMD til at surrogatene spiller en sentral rolle i den totale vurdering av om varetektsfengsling i det hele tatt skal benyttes som tvangsmiddel mot siktede. 2.6 Forlenget varetektsfengsling Forlenget varetektsfengsling er opprettholdelse av lovens strengeste tvangsmiddel over tid. Det kan være ulike grunner til at varetektsfengslingen strekker seg over lengre tid, for eksempel at etterforskningen av saken er kompleks og omfattende. Som nevnt tidligere er et slikt tvangsmiddel i utgangspunktet allerede ved førstegangsfengsling et sterkt inngrep i en persons grunnleggende rettighet, nemlig retten til frihet. Ved opprettholdelse av varetektsfengslingen er siktedes forhold og hans livssituasjon gjennomgående et viktig moment som må hensyntas, og skal reelt tas i betraktning under hele varetektsperioden. Dersom fengsling besluttes skal retten fastsette en frist for fengslingen, som skal være så kort som mulig og ikke overstige fire uker, jf. strpl. 185 første ledd annet punktum. Dette er lovens klare utgangspunkt, og bestemmelsen er ment å hindre at fengslingsperioden ikke blir unødvendig lang. 63 Første ledd tredje setning angir at fengslingen kan forlenges ved kjennelse med inntil fire uker av gangen. Det forutsettes i forarbeidene at det er en snever adgang til å fravike fristregelen. 64 Vurderingen av forholdsmessigheten skal bedømmes ved hver fengslingsforlengelse, jf. strpl. 184 annet ledd siste punktum, jf. strpl. 170a. Det er ikke tilstrekkelig å vise til at forholdsmessigheten ble vurdert ved de tidligere fengslingene, og heller ikke at situasjonen ikke har endret seg siden forrige vurdering av fengslingsspørsmålet. Forholdsmessigheten skal vurderes på nytt, på bakgrunn av nettopp denne forlengelsen. 65 Grunnen til dette er at de opprinnelige fengslingsvilkårene som i innledningen av etterforskningen legitimerte fengslingen av den siktede, kan endre seg. Dersom etterforskningen nærmer seg en avslutning vil det kunne tilsi at han bør løslates. Samtidig kan forhold på siktedes side endre seg, som for eksempel at siktedes helsetilstand har forverret seg, som kan føre til at fengsling ikke kan forlenges helt frem til hovedforhandlingen. 66 I Rt s. 472 var fengslingsperioden to år og to måneder. Den forlengede fengsling var hjemlet i strpl. 171 første ledd nr. 2 om bevisforspillelsesfare. Ankeutvalget presiserer at det må fremkomme hvilke vurderinger som er lagt til grunn begrunnelsen for at det ikke er ufor Khudoyorov v. Russia, avsnitt 183. Andenæs (2009) s Ot.prp. nr. 53 ( ) s. 166 Andorsen (1984) s. 96. Rt s. 1167, s

17 holdsmessig inngrep etter strpl. 170a, sett opp mot de krav EMD har satt ved tolkingen av EMK art. 5 nr. 3 om retten til hovedforhandling innen rimelig tid. Blant annet vil det ved fengsling på bevisforspillelsesfare kunne føre til opphevelse dersom det ikke er foretatt en vurdering av faren for bevisforspillelse sett i forhold til belastningen som ligger i opprettholdelsen av fengsling av siktede. Ankeutvalget uttaler at en henvisning til tidligere kjennelser er ingen garanti for at det foreligger en slik konkret vurdering, og kjennelsen ble opphevet. 67 Kjennelsen viser at det skal foreligge en tilstrekkelig begrunnelse for hvorfor fengslingsforlengelsen blir opprettholdt mot den siktede i den konkrete sak, sett hen til sakens spesielle omstendigheter. Videre må det klart og konkret fremgå av begrunnelsen i de avgjørelser som går på forlenget fengsling de faktiske vurderinger som ligger til grunn i kjennelser som forlenger varetektstiden. På vektskålen med de ulike hensyn som begrunner og legitimerer en fengsling, ser man at ved en opprettholdelse av et inngripende tvangsmiddel over tid lett vil komme i en ubalanse dersom grunnen for fengslingen ikke lenger nødvendiggjør forlenget varetekt. Kravet til forholdsmessighet som en del av begrunnelsen for fengslingen kan derfor sies å innta en strengere norm ved fengsling over tid. Strpl. 187a sier at den fengslede skal løslates så snart retten eller påtalemyndigheten finner at grunnen for varetektsfengsling er falt bort, eller når fengslingsfristen er gått ut. Når behovet for fengslingen faller bort, skal derfor siktede straks løslates. Dette er i samsvar med bestemmelsen i strpl. 170a. Det følger også etter en tolkning av ordlyden tilstrekkelig grunn. Opprettholdelsen av varetektsfengsling vil over tid være uforholdsmessig dersom det ikke underveis i fengslingsperioden foreligger begrunnelse som anses tilstrekkelig. Varetektsinstituttet var som nevnt innledningsvis under sterk kritikk før straffeprosessloven av 1981 trådte i kraft, nettopp på bakgrunn av Norges utstrakte bruk av varetektsfengsling over tid. Varetektsutvalget drøfter den praksis som forelå ved bruk av varetektens lengde. Det ble drøftet om det burde angis en absolutt lengstefrist for varetektsfengsling. Flertallet kom til at de ikke ville foreslå en slik regel, med den begrunnelse at de ikke anså det som gjennomførbart på grunn av sakenes ulike omfang og individuelle særtrekk. 68 Det er ikke lovbestemt at fengslingen må opphøre når den har oversteget en viss lengde. Det er likevel satt en maksimumsfrist for hvor lenge den siktede kan holdes fengslet om gangen, som hovedregel i fire uker, jf. ovenfor. Formålet bak fristen er som Varetektsutvalget fremhever at spørsmålet skal vurderes på ny er særlig av hensyn til siktede selv, og viser viktigheten av at fengslingsspørsmålet blir prøvet med jevne mellomrom Rt s. 472, avsnitt 21. NOU 1980:28 s. 70. ibid. s

18 3 Forholdsmessighetsprinsippets rettslige plassering 3.1 Generelle betraktninger Det kreves forholdsmessighet mellom mål og middel Forholdsmessighetsprinsippet er et prinsipp kjent fra flere rettsområder, blant annet fra utlendingsretten, 70 og forvaltningsretten. 71 Prinsippet kalles også proporsjonalitetsprinsippet. Kjernen i prinsippet går ut på at det kreves forholdsmessighet mellom mål og middel. Sagt med andre ord må inngrepet stå proporsjonalt i forhold til det som ønskes oppnådd ved anvendelsen av et tvangsmiddel. I en rettsstat er det et mål for staten å sørge for at inngrep som gjøres overfor borgerne er forutberegnelige, og at inngrepene oppfattes som formålsrasjonelle og forholdsmessige. 72 Tiltakene som kan iverksettes er ulike tvangsmidler. De ulike tvangsmidlene representerer et middel som kan anvendes for å oppnå en målsetning. Forholdsmessighetsprinsippet skal ivareta at målet og midlet står representativt i forhold til hverandre. Tvangsmidlene har ulike grader av inngripende karakter. Et tvangsmiddel kan ikke anvendes overfor siktede dersom et mindre inngripende tvangsmiddel kan anvendes for å oppnå samme målsetning. I den videre fremstilling skal det tas stilling til forholdsmessighetsprinsippets betydning ved bruk av varetektsfengsling, med særlig vekt på fengslingsforlengelser Hva ligger det i at inngrepet ikke kan være uforholdsmessig? For at et vidtgående inngrep i den enkeltes sfære kan anvendes, må det altså være forholdsmessig. Aall uttrykker at inngrepet må være formålstjenlig: det [er en] forventning om at anvendelse av loven i et konkret tilfelle er forholdsmessig: Inngrepet må ikke i seg selv være uakseptabelt (som tortur), og det må være egnet til å realisere et formål som er tilstrekkelig tungtveiende og som ikke kan nås ved lempligere midler. 73 Det er altså påkrevet at det offentliges formål, som blant annet kan være å sikre gjennomføringen av rettergangen ved å varetektsfengsle, må ses opp mot det forhold at varetektsfengsling innebærer et inngripende tiltak som anvendes overfor borgerne. Det kan også sies at forholdsmessigheten inneholder betraktninger om at inngrepet skal være rimelig og hensiktsmessig overfor den enkelte. I et Utlendingsloven 70: En utlending ikke kan utvises dersom det i betraktning av forholdets alvor og tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Se Ot. prp. nr. 29 ( ), s. 112, hvor det gis føringer på forholdsmessighetsbetraktninger vedrørende omsorgs- og behandlingstiltak overfor rusmisbrukere. Aall (2013) s. 227 ibid. 15

19 slikt perspektiv skal rettsanvenderen se på spesifikke momenter ved sakens konkrete omstendigheter, og foreta en helhetsvurdering av disse. Inngrepet er ikke lenger forholdsmessig når det ikke lenger tjener sitt formål, og i dette perspektivet kan formålet nås gjennom andre tiltak som kan iverksettes mot siktede, som fengslingssurrogater Hensynet for og imot Varetektsutvalget uttalte at: varetektsfengsling er begrunnet med samfunnets interesse av å oppklare lovbrudd. Loven gir imidlertid klart uttrykk for at det må være forholdsmessighet mellom de ulemper dette formål påfører den enkelte og hensynet til en effektiv etterforskning og straffeforfølgning. Retten er pålagt å ta hensyn til å respektere den enkeltes personlige integritet og hans berettigede krav på at inngrepene ikke gjøres mer byrdefullt enn formålet tilsier. 74 Det er altså to motstridende hensyn som ligger på vektskålen i en forholdsmessighetsvurdering: Samfunnets behov for en gjennomførbar rettergang og kriminalitetsbekjempelse, den offentlige interessen i at etterforskningen er grundig og betryggende og selve interessen i at saker oppklares på den ene siden. På den andre siden står hensynet til siktede, som siktedes rettssikkerhet, hans grunnleggende rett til frihet og ivaretakelse av hans interesser. Disse hensyn vektes i en vurdering, som etter avveiningen slår ut i retning av hensynet til det offentlige, eller hensynet til den siktede. I den videre fremstilling skal prinsippet slik det kommer til uttrykk i Grl. 94, EMK art. 5 og strpl. 170a redegjøres for. 3.2 Forholdsmessighetsprinsippet i Grunnloven Grunnlovsrevisjonen Menneskerettighetsutvalget fremla i 2011 sitt forslag til revisjon av Grunnloven. Formålet med oppnevnelsen av Utvalget var at det var ønskelig å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter Grunnlovs rang. 75 De ulike menneskerettighetene har ulik karakter, i den forstand at noen rettigheter beror på skjønnsmessige avveininger. 76 Menneskerettighetsutvalget gikk grundig gjennom gjeldende rett i forhold til Norges forpliktelser i henhold til blant annet EMK. Selv om utgangspunktet i følge menneskerettighetene er at retten til frihet og sikkerhet er generell, vil det være nødvendig å frihetsberøve enkelte personer. I denne forbindelse fremheves det at slike rettigheter kan begrenses ved lov, på den betingelse at tungtveiende samfunnsmessige hensyn, eksempelvis kriminalitetsbekjempelse, gjør det nødvendig i et demokratisk samfunn. Adgang til frihetsberøvelse skal NOU:1980 s. 57. Dok. nr. 16 ( ) s. 12. ibid. s

20 ses i dette perspektivet, og det påpekes at rettighetene ikke kan begrenses i større utstrekning enn formålet med begrensningen tilsier. Dette omtales gjerne som et krav til forholdsmessighet. 77 Myndigheters inngrep i borgernes frihet har visse forbehold som skal følges, og selv om frihetsberøvelse anses nødvendig må inngrep likevel være forholdsmessig. Arbeidet resulterte i at Grunnlovens bestemmelse om frihetsberøvelse i 2014 ble endret gjennom lovrevisjon, og er en utvidelse av at det ved frihetsberøvelser tidligere kun var oppstilt et krav om hjemmel. Grl. 94 første ledd andre setning lyder: Frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep Adgang til å frihetsberøve inngrepet skal være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep Rettstilstanden ved tidligere Grl. 99 ble av Menneskerettighetsutvalget gjennomgått. Det ble anført at problemet med bestemmelsen var at det ikke fremgikk nærmere hva som krevdes ved frihetsberøvelser, og at bestemmelsen gjentok det alminnelige legalitetsprinsippet, nemlig kravet om at inngrepet skal ha hjemmel i lov. 78 Det ble fremsatt forslag om endring av bestemmelsen, som satte spesifikke krav til frihetsberøvelse. Disse kravene ble vurdert ut fra den uttømmende opplistingen EMK art. 5 gir. 79 Det ble pekt på at art. 5 generelt stiller krav til frihetsberøvelse ikke kan være vilkårlig. Om adgangen til å frihetsberøve etter EMK art. 5 nr. 3, jf. EMK art. 5 nr. 1 c fremhever Kjølbro at frihetsberøvelsen ikke skal være vilkårlig. Han påpeker at myndighetenes adgang til å frihetsberøve ikke innebærer ubegrænsede beføjelser til at anholde og afhøre mistenkte. Kravet om fremstilling for en dommer har nemlig til formål at beskytte mod vilkårlige frihedsberøvelser, hemmelig frihedsberøvelse og mishandling. 80 Vilkårlig betyr etter alminnelig språklig forståelse tilfeldig. 81 Det er altså et overordnet krav etter EMK at frihetsberøvelser ikke bærer preg av å være tilfeldig overfor individene. Utvalget konkluderer at det istedenfor å beskytte mot vilkårlig frihetsberøvelse, ville det være hensiktsmessig å erstatte dette med et krav om at frihetsberøvelse bare kan skje dersom det er nødvendig, og dersom inngrepet ikke er uforholdsmessig. 82 En slik formulering har til hensikt å gi en nærmere presisering av uttrykket vilkårlig, og si noe mer om hvilke absolutte grenser lovgiver står overfor når det skal vedtas regler om frihetsberøvelse, og man vil si noe om hvilke kriterier domstolene må forstå lovgivningen på bakgrunn av ibid. s. 31. ibid. s ibid. s Kjølbro (2005) s ordnett.no. Dok. nr. 16 ( ) s ibid. s

21 Ordlyden er endret slik Utvalget foreslo og er vedtatt i dagens Grl. 94 første ledd annet punktum. Bestemmelsen innebærer at forholdsmessighetsprinsippet nå er gitt Grunnlovs rang. 3.3 Forholdsmessighetsprinsippet i EMK art Innledning Norsk lovgivning er begrenset av internasjonale forpliktelser, og siktedes rettigheter er styrket gjennom Den europeiske menneskerettskonvensjonen, EMK. Disse menneskerettighetene er inkorporert i nasjonal lovgivning som norsk rett. De er gitt Grunnlovs rang etter Grl. 92, og i 1999 ble de inntatt i menneskerettsloven 2 som gir oversikt over de ulike konvensjoner Norge er forpliktet å følge, og angir at konvensjonene skal gjelde som norsk lov. 84 Mrl. 3 angir at bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i 2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Bestemmelsene innebærer de folkerettslige begrensningene direkte er gjort til en del av norsk rett. 85 I straffeprosessloven fremgår det i strpl. 4: Lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat, som innebærer at EMK art. 5 har forrang fremfor nasjonale straffeprosessuelle regler ved motstrid. Det skal i den videre fremstilling gis en kort oversikt over EMDs tolkning av EMK art 5. Bestemmelsen inneholder en uttømmende liste over situasjoner hvor frihetsberøvelse kan benyttes. 86 Den videre fremstillingen skal søke å belyse de rettigheter den varetektsfengslede har der bakgrunnen for fengslingen er mistanke om et straffbart forhold. Varetektsfengsling anses som et ekstraordinært tiltak mot den grunnleggende retten til frihet, og det stilles strenge krav til varetektsfengsling etter art. 5. De mest sentrale bestemmelsene er art. 5 nr. 1 c, og art. 5 nr. 3. Førstnevnte bestemmelse gir siktede et vern mot vilkårlig frihetsberøvelse ved pågripelse og varetektsfengsling, og går ut på at varetektsfengsling er et lovlig tvangsmiddel dersom det foreligger rimelig mistanke om at siktede har begått en straffbar handling. Den andre bestemmelsen er særlig relevant for oppgaven. Rettigheten går ut på at siktede gis ytterligere vern der han holdes i forlenget varetekt. Art. 5 nr. 3 går ut på at siktede har rett til hovedforhandling innen rimelig tid, eller rett til løslatelse i påvente av saksforberedelsen. EMD har oppstilt krav om at tvangsmidlets opprettholdelse må være nødvendig for at en frihetsberøvet kan holdes fortsatt fengslet. Problemstillingen blir således om prinsippet om forholdsmessighet at inngrepet må stå proporsjonalt i forhold til tvangsmidlet kan utledes av rettighetene i EMK art Lov 21. Mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven mrl.) Andenæs (2009) s. 9 Dok nr. 16 ( ) s